Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название “способы обеспечения обязательств”. Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий предпринимательского договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии. Этим обуславливается актуальность темы курсовой работы.

Выбор темы работы обусловлен, что сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности или часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования в данной работе является система правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации и банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства. Предметом исследования в данной работе являются общественные отношения, возникающие при предоставлении банковской гарантии между гарантом, принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором).

Цель и задачи исследования. Раскрыть правовое регулирование банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств. Исходя из цели данной работы, мы ставим перед собой следующие основные задачи:

  • анализ правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации;
  • определить сущность института банковской гарантии;
  • рассмотреть историю появления института банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации;
  • рассмотреть правовое регулирование банковской гарантии в международном праве;

Методическая основа исследования. Научной и методической основой дипломной работы послужили законодательные акты, судебная практика, а также работы отечественных ученых и специалистов, определяющие правовое регулирование банковской гарантии.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1. Понятие способов обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использования объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности Анненков писал: “Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица”. Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

В российском гражданском праве способы обеспечения обязательств понимаются как меры специального характера, которые с целью надлежащего исполнения основного обязательства стимулируют должника к соответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств, что обеспечивает достаточную гарантию исполнения условий договора[1].

Как уже было отмечено ранее, способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями. Эти меры устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер.

Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек. Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, в других – опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственности нарушителя.

В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий – он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности[2].

Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или третьим лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечественном законодательстве.

В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия.[3]

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трех случаях:

  • Во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГКРФ);
  • Во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГКРФ и ст. 46 Закона РФ “О залоге”[4], возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательства;
  • В-третьих, недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГКРФ);
  • В-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГКРФ) и поручительства (ст. 367 ГКРФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370).

В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.

1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ее от других способов обеспечения исполнения обязательств? На эти и на некоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого понятия.

Банковская гарантия – это одна из новаций Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года[5]. Но в Гражданском Кодексе 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений.

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром[6].

При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и, соответственно, не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. При этом даже если гаранту стало известно до удовлетворения требования по банковской гарантии о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гаранту вменяется в обязанность немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии[7].

Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства.

Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательного наличия связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решений об отказе в удовлетворении исковых требований.

Рассматривая правовую природу банковской гарантии следует обратить внимание на еще одну отличительную особенность данного правового института - выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку.

В соответствии со ст.368 Гражданского Кодекса РФ банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица - принципала. Между тем для представления гарантии, т.е. оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны - гаранта.

Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п.2 ст.154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. Следует отметить, что данное положение не означает отсутствия у принципала каких-либо обязанностей перед гарантом - в соответствии с п.2 ст.369 Гражданского Кодекса РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Однако обязанности гаранта не могут быть поставлены в зависимость от отношений, возникающих между ним и принципалом, если иное не оговорено в самой гарантии[8].

Оговорка относительно возможного влияния отношений между гарантом и принципалом на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу гарантии.

Дело в том, что согласно ст.373 Гражданского Кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случае, если в гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления в силу гарантии, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия будет являться действительной с момента надлежащего исполнения этих обязанностей. Так, например, как отлагательное условие может быть предусмотрена выплата вознаграждения гаранту, в связи с чем только с момента оплаты гарантия вступит в действие.

Вместе с тем, если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не влияет на обязанности гаранта перед бенефициаром. При этом, как показывает арбитражная практика, указанная особенность банковской гарантия иногда не принимается во внимание ни только субъектами гражданского оборота, но и арбитражными судами, что приводит к отмене судебных решений и к отказу в удовлетворения исковых требований[9].

Как уже отмечалось выше, банковская гарантия выдается с целью обеспечения надлежащего исполнения принципалом своих обязанностей по основному обязательству перед бенефициаром. Хотя поводом для заключения банковской гарантии является именно возникновение или существование обязательств между лицом, обратившимся за гарантией, и третьим лицом, банковская гарантия представляет собой самостоятельное обязательство, независимое от основного[10]. Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство[11].

Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь НА ПРЕДМЕТ СООТВЕТСТВИЯ ЕГО УСЛОВИЯМ ГАРАНТИИ[12].

Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом своих обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

  • возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
  • частичного или полного его исполнения принципалом;
  • прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не повлечет за собой возникновения юридических последствий в силу их недействительности по причине противоречия нормам закона - ст.370 ГК РФ.

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что часто организации, выступающие в качестве гаранта, отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковыми требованиями в арбитражные суды.

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1. История правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации

Русскому дореволюционному гражданскому праву институт гарантии не был известен. Как отмечает В.А. Белов, в трактовке данного понятия российским законодательством и практикой можно выделить четыре временных периода: до 1964 г. (период действия ГК РСФСР 1922 г.), с 1964 по 1991 гг. (период действия ГК РСФСР 1964 г.), с 1991 по 1994 гг. (период действия Основ гражданского законодательства Союза ССР) и с 1995 г. по настоящее время (период действия ГК РФ 1994 - 2006 гг.). [13]

В ГК РСФСР 1922 г. института гарантии не было. И.Б. Новицкий писал, что теория и практика гражданского права трактовали гарантию как ручательство за благополучный исход какого-либо дела, за наступление или ненаступление какого-либо обстоятельства.[14] При этом под ручательством понималось определенное договором (договор о гарантии) обязательство произвести какое-либо исполнение в случае наступления или не наступления какого-либо условия. Такое обязательство носило самостоятельный характер и могло не представлять собой способа обеспечения исполнения обязательств.

ГК РСФСР 1964 года определял гарантию как одностороннее обязательство гаранта, как правило вышестоящей организации должника, выплатить за него определенную сумму денег в случае невыполнения им своего обязательства без права регресса выплаченных сумм. Л.Г. Ефимова справедливо говорит о том, что такая гарантия применялась в основном как способ обеспечения банковского кредита. В случае нарушения заемщиком своих обязательств банк списывал сумму гарантии со счета его вышестоящей организации в бесспорном порядке (ст. 210 ГК РСФСР).[15]

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (пункт 6 ст. 68) рассматривали гарантию как синоним поручительства и определяли ее как договор между гарантом и кредитором должника, который носит акцессорный характер и зависит от судьбы основного обязательства. П. 6 Основ гласит: «В силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника».

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству.

Так, в одном из комментариев к ГК А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее "в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила...". Тот же автор, комментируя норму ГК о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: "Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике"... разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу"[16]. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода. Между тем, как уже отмечалось, гарантия по ГК 1964 г. (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно - командной системе управления экономических отношений. Еще более странной выглядит ссылка на названное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 мая 1993 г., которое было издано в условиях действия на территории России Основ гражданского законодательства 1991 г., как известно, упразднивших институт гарантии и сохранивших само понятие "гарантия" для обозначения договора поручительства.

Часть первая ГК РФ 1994 г. в § 6 главы 23 выделила банковскую гарантию в специальный институт. Его основные принципы приближены к принципам регулирования банковской гарантии, сложившимся в международной банковской практике, и прежде всего в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация МТП N 458).

Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Скептицизм в данном вопросе вполне оправдан: идеальные механизмы правовой защиты найти гораздо сложнее, чем лазейки для несоблюдения тех или иных установленных законом норм.

Введенная в действие с 1 января 1995 г. часть первая ГК РФ содержит помимо других, новых для российского законодательства, положений институт банковской гарантии. В Гражданском кодексе РСФСР от 11 июня 1964 г. и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. банковская гарантия не выделялась как самостоятельный вид обеспечения исполнения обязательств, а просто приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила ст.203-208 ГК РСФСР. Так, ст.210 ГК РСФСР называла ее просто гарантией, но подзаконные акты и научная литература постепенно выявили ряд отличий ее от поручительства.[17]

Гарантия банка применялась в прежние годы, до вступления в силу части первой ГК РФ, как во внешнеэкономических отношениях, так и во внутреннем хозяйственном обороте. Например, Государственный таможенный комитет РФ приказом от 7 октября 1993 г. N 388 утвердил Положение о складах временного хранения. Согласно п.10.4 этого Положения при наличии оснований для сомнений в платежеспособности владельца таможенный орган вправе потребовать предоставить гарантию банка на сумму не ниже 20% минимальной стоимости товаров, могущих быть помещенными на склад.[18] Но ранее правом не регламентировался институт банковской гарантии, поэтому и в названном примере гарантия банка вовсе не являлась именно таким способом, какой предусмотрен ст.368-379 ныне действующего ГК РФ по всем его признакам, о которых будет сказано ниже.

К тому же положенные в основу действующего гражданского законодательства Российской Федерации нормы, регулирующие вопрос о правовом применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по сделкам, приближены к сложившимся в международной банковской практике, и прежде всего - к нормам Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458), разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 гг.).

2.2. Содержание, основания возникновения и прекращения банковской гарантии

Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант[19]) дает по просьбе другого лица (принципала[20]) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару[21]) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из международного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике.

Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом.

Из определения следует, что банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательства, состоящий в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы в пользу указанного должником лица, а не простое привлечение к исполнению обязательства третьих лиц.

Банковская гарантия представляет собой, по сути, одностороннее обязательство банка-гаранта (иного кредитного учреждения или страховой организации). Аналогичное понимание данного обязательства усматривается и в п."а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию, в соответствии с которым "гарантия по первому требованию" означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или иного гаранта, выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, решения суда).

Следует отметить важность вопроса о неправомочности подмены понятий "банковская гарантия" и "гарантийное письмо банка", т.к. ГК РФ предусмотрено только первое. В банковской практике прошлых лет гарантийное письмо было широко распространено среди хозяйствующих субъектов, и предоставляли такие обязательства не только банковские институты, сколько сами хозяйствующие субъекты друг другу или их вышестоящие инстанции (управления, главки, министерства и т.д.). Однако в современной практике хозяйствования гарантийным письмам банка не был присвоен статус банковских гарантий, что привело к негативным последствиям для некоторых неосведомленных банков в силу слабости, в том числе, их юридических служб.

Банковская гарантия - особый вид обеспечения исполнения обязательства и от поручительства отличается прежде всего особым субъектным составом. Выступать гарантом могут только банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в значительной степени условен). При этом де-факто принципал как лицо, обратившееся за банковской гарантией к гаранту, является должником по основному обязательству, а бенефициар, наделенный правом предъявлять требование к гаранту, выступает кредитором по основному обязательству.

Банковская гарантия является письменным односторонним обязательством, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару по обеспечиваемому обязательству определенную денежную сумму.

Бенефициар по банковской гарантии должен обращаться к гаранту с оформленным должным образом письменным требованием (претензией или иным письменным документом, соответствующим условиям гарантии и имеющим подтверждающие документы). В то же время одним из оснований прекращения поручительства является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство.

В рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, что выгоднее для бенефициара, именно поэтому банковская гарантия бывает для него предпочтительнее поручительства.

Банковская гарантия является безотзывной, а права бенефициара по ней - непередаваемыми (ст.371 и 372 ГК РФ), хотя эти нормы носят и диспозитивный характер, т.к. предполагается возможность при определенных условиях гаранту отозвать свою гарантию, а бенефициару - передать права требования по ней к гаранту другому лицу.

Учитывая то обстоятельство, что гарант за выдачу гарантии вправе рассчитывать на вознаграждение, зачастую большее, чем сам обязан выплатить кредитору (в соответствии с п.2 ст.369 ГК РФ "за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение"), банковская гарантия является перспективным способом обеспечения исполнения обязательств и источником пополнения резервов банков и иных кредитных учреждений. Кроме того, предоставление гарантии является своего рода клиентов к сотрудничеству. Хотя справедливости ради надо отметить, что нередко банку проще самому предоставить кредит заемщику, чем выдать за него гарантию.

С точки зрения правовых особенностей института гарантии к настоящему времени сформировались некоторые общепринятые и закрепленные судебной практикой нормы применения соответствующих постулатов российского законодательства к практике разрешения споров, связанных с банковскими гарантиями. Например, для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.[22]

При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст.10 ГК РФ).

Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности. Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Указанные подходы, несомненно, должны приниматься во внимание всеми, кто заинтересован в результативной защите своей сделки рассматриваемым инструментом обеспечения обязательств.

В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом.

Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ “О страховании” от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРФ).

В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).

Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего критерия, можно выделить несколько видов банковской гарантии:

  • гарантии твердого предложения товара;
  • гарантии платежа;
  • гарантии поставки;
  • гарантии предоставления (займа, товара);
  • гарантии возврата авансовых платежей;
  • налоговые, таможенные, судебные гарантии.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая. Под понятием гарантийного случая подразумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенефициара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы.

В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознаграждение гаранту обязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглашению сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном соотношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ).

Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме. Доказательством заключения договора банковской гарантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гарантийного соглашения об ответственности гаранта перед бенефициаром.

Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Кроме того, эти документы должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 1 ст. 376 ГКРФ).

Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента выдачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефициара), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного договора.

Кроме того, гарант обязан:

  • без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ);
  • рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ);
  • немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);
  • уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже исполнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ);
  • удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бенефициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ);
  • гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ).

В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия является безотзывной, если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требования принципалу, нельзя.

На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требования, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотрено иное (ст. 372 ГКРФ).

Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о справедливости его возражений.

Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

  • возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине изменения основного обязательства;
  • частичного или полного его исполнения принципалом;
  • прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических последствий в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГКРФ).

Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независимостью от основного обязательства, она все же является обязательством дополнительного характера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. К тому же существуют еще два обстоятельства, свидетельствующие о дополнительном характере банковской гарантии:

  1. поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром);
  2. основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству.

Игнорирование обеспечительной сущности банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований бенефициара.

Именно поэтому при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его изменения и исполнения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии.

Заключая договор банковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его прекращения, как:

  • перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было получено согласие гаранта (ст. 372 ГКРФ);
  • отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.

Можно ожидать появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования[23]. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иное не предусмотрено договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ).

Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основания прекращения банковской гарантии:

  1. уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
  2. окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;
  3. отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;
  4. отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают с гарантией, установленной ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210). Но в ГК 1964 г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к административно-командной системе управления экономических отношений, так как при кредитовании она предоставлялась гаранту вышестоящим органом принципала.

Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Однако наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например, кредитного договора. По общему правилу договор страхования – самостоятельный договор, и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора, когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, а неисполнение или ненадлежащее исполнение должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Приведем несколько примеров из судебной практики.

Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75.

Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил следующее.

Между КБ “Ижмашбанк” и ИЧП “Алане” заключен договор от 03 марта 1995 г. о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03 июня 1995 г. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02 марта 1995 г. со сроком действия три месяца с момента ее выдачи.

Коммерческий банк “Ижмашбанк” обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гарантии от 02 марта 1995 г.

Решением от 19 сентября 1995 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. решение суда оставлено без изменения. В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись. В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требования “Ижмашбанка”. Рассмотрев протест, Президиум ВАС РФ не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03 июня 1995 г., а срок действия банковской гарантии истекал 02 июня 1995 г., то есть на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение от 19 сентября 1995 г. и постановление апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г. Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №14/75 оставить без изменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовлетворения.

Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся смысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства.

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 мая 2007 г. №5491/96 было принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ “Кредо Банк” к КБ “Аскания Траст” о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса, совершенной на банковской гарантии.

Как следовало из материалов дела, между ответчиком и акционерной компанией “Восток” был заключен кредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ “Кредо Банк” была выдана банковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ “Аскания Траст”) определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок.

Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденного ВС РФ 11 февраля 1993 г. №4462-1, а также п. 3 разд. II Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. №171, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана.

Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих обязательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обязательства.

Как видно из обозначенных примеров, применение на практике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями, связанными, как правило, с ошибочным представлением сторон о самой сущности банковской гарантии. В обоих случая банки-гаранты фактически не являлись гарантами надлежащего исполнения основного обязательства принципалом. В первом случае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действия гарантии, во втором – гарант отказался удовлетворить правомерные требования бенефициара. Такое недобросовестное отношение гарантов к выполнению своей обеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняет некоторую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательских отношений. Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболее надежной защитой предпринимательских договоров.

Думается, что с развитием банковской системы обеспечения обязательств подобные казусы утратят свою актуальность, а банковская гарантия как способ обеспечения обязательств обретет широкое применение в практике делового оборота.

ГЛАВА 3. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Одним из важнейших направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с ними применяются обычно - правовые нормы международного характера, сложившиеся в межбанковской практике, которые получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (в дальнейшем - МТП) и используются в международных коммерческих операциях. В силу наличия как национально - правового, так и международно - правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права. В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т.е. международного банковского права. В последнее время в российской юридической науке появилось много работ, предметом исследования которых выступают банковские гарантии.[24] Тем не менее новое обращение к данной проблематике представляется весьма своевременным и полезным, особенно учитывая возрастание роли и значения международных аспектов института банковской гарантии.

Обратимся вначале к вопросу об используемой терминологии и о юридической природе банковских гарантий. В западной юридической науке отмечалось, что не существует унифицированного определения гарантии, которое использовалось бы в международной коммерческой практике. Это связано в первую очередь с тем, что национальное право различных государств (главным образом, гражданское право) базируется на различных концепциях обеспечения контрактных обязательств и использует различные термины (например, guarantee, standby letter, perfomance bond, etc.). Кроме этого, западная юридическая практика, особенно в странах англо - саксонской системы права, разграничивает понятия "гарантия" (guarantee) и "гарантийное письмо" (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обязательство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения исполнения основного контракта, а гарантийное письмо - как вторичное обязательство. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии, договора поручительства (suretyship) и договора страхования (insurance)[25].

Процесс унификации правового регулирования гарантийных операций во многом объясняется высоким уровнем абстрактности, однотипности и массовости данных операций. Именно поэтому, несмотря на существование различных внутригосударственных норм, важнейшим источником регулирования института банковской гарантии являются обычные нормы международного банковского права, содержащиеся в Унифицированных правилах, сформулированных Международной торговой палатой. Они, как известно, не имеют прямой юридической силы, это лишь неофициальная кодификация обычаев, обобщение практики регулирования международных коммерческих отношений. Юридическую силу имеют нормы, содержащиеся в документах МТП. В случае банковской гарантии применение норм, сформулированных в Унифицированных правилах МТП, требует прямое указание на их применение в тексте гарантии.

В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две большие группы гарантий:

I. Условные гарантии.

II. Гарантии по требованию.

Правовое регулирование условных гарантий в международном банковском праве осуществляется с помощью обычно - правовых норм, закрепленных в Унифицированных правилах МТП 1978 года (публикация МТП N 325). Эти правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Как было отмечено ранее, причинами унификации норм о банковской гарантии стали бурное развитие международной торговли и необходимость придания единообразия сфере международных банковских платежей. Правила 1978 года не сделали попыток раскрытия природы гарантии. В них просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых создан данный документ. В соответствии с Правилами 1978 года в международной коммерческой практике могут использоваться три типа договорных гарантий:

1. Гарантия исполнения контракта (performance guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии - компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип является наиболее распространенным по строительствам и торговым контрактам.

2. Тендерная гарантия (tender guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем откажется от заключения контракта. Цель - компенсация расходов бенефициара на проведение нового тендера. Данная гарантия применяется по строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ.

3. Гарантия возврата платежей (repayment or advance payment guarantee) - банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт. В этом случае банковская гарантия компенсирует авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму.

Основополагающим признаком Правил 1978 года было то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств по основному договору, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, поскольку ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром соответствующих документов, доказывающих ненадлежащее поведение принципала. Такими документами могут быть решение суда, заключение экспертной комиссии и другие документы, перечень и описание которых сод ержится в тексте самой гарантии. Если же в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, бенефициар все равно обязан представить определенные документы - их перечень содержится в ст. 9 Правил 1978 года. Анализ норм данных Правил свидетельствует о том, что положение бенефициара достаточно уязвимо - несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму лишь после предъявления прямых либо косвенных доказательств виновности должника (принципала). Именно в силу указанных причин Правила 1978 года не получили широкого применения. Несмотря на то, что они продолжают использоваться и по сей день, в определенной мере их требования оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание. Коммерческая практика свидетельствовала об объективной необходимости упрощения процедуры реализации прав по банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств.

В апреле 1992 года Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию (Публикация МТП N 458), которые в большей степени отражают международную практику использования банковских гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил - уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. Сфера применения новых Унифицированных правил гораздо шире. В нее включаются не только договорные гарантии, упоминаемые в Правилах 1978 года, но и любые другие типы гарантий. Однако основным отличием новых Унифицированных правил от предыдущей публикации является абсолютно новый механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно Правилам 1992 года в общем гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Бенефициару не требуется более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Так, ст. 2 правил 1992 года прямо говорит о том, что "гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается". Именно в этом состоит принципиальное отличие Правил МТП 1992 года от Правил 1978 года.

К другим типам банковских гарантий, которые охватываются Правилами 1992 года, относится гарантия надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee), в соответствии с которой банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем.

Еще один тип банковских гарантий, используемых в международной коммерческой практике, представлен "резервными аккредитивами". "Резервный аккредитив" (standby letter of credit) предполагает, что банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными. "Резервные аккредитивы" подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП N 500). Однако, если в соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств, то по "резервному аккредитиву" банк - гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т.д. Отличие "резервного аккредитива" от гарантии исполнения контракта заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии перечисленных документов, в то время как для гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.

Другим типом банковских гарантий служит таможенная гарантия (customs guarantee), которая применяется при временном ввозе товаров (оборудования) на территорию другой страны для участия в выставке, на период строительства и т.д. При таможенном режиме временного ввоза импортные пошлины не подлежат уплате, однако, если ввезенные товары или оборудование не были вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты импортных пошлин аннулируется, а гарантия предъявляется к оплате.

И, наконец, еще одним типом банковских гарантий выступает судебная гарантия (judicial guarantee), используемая в качестве одной из мер по обеспечению иска в судопроизводстве. Если по требованию истца в качестве меры по обеспечению иска применен арест имущества или денежных средств ответчика, последний вправе предложить судебную гарантию как основание для отмены ареста. Судебная гарантия подлежит оплате по представлении решения суда или мирового соглашения, подтверждающего право истца на получение определенных денежных сумм с ответчика в удовлетворение своих исковых требований. Сумма гарантии, как правило, соответствует сумме иска или стоимости арестованного имущества. Вместе с тем судебная гарантия предоставляет ответчику возможность вести обычную хозяйственную деятельность во время рассмотрения иска в суде, которое может охватывать довольно длительный период.

В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются типовые модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально - правового регулирования соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка - гаранта и бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву.

Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

1) ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается;

2) срок действия;

3) гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

4) средство и место осуществления платежа;

5) применимое право;

6) порядок разрешения споров;

7) механизм платежа по гарантии.

Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий.

Ссылка на основной контракт присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательство банка - гаранта носит автономный характер, т.е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 4 Правил 1978 года срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1 месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей - 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 1992 года окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило, календарной датой таким образом, что он немного превышает срок действия основного контракта (ст. 22). Независимо от положений о сроке действия гарантии она прекращает свое существование в результате представления письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности (ст. 23). В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка - гаранта или банка - эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент - бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк - гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров.

Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается, присутствуют в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т.е. включает в себя и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком - гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 года). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10 - 20% от стоимости основного контракта.

Средство и место осуществления платежа не являются строго обязательными реквизитами гарантии, тем не менее они могут быть включены в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Платежное требование предоставляется гаранту в месте выдачи гарантии. В противном случае оно может быть отклонено гарантом (ст. 19 Правил 1992 года).

Условие о применимом праве не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом "автономии воли", стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении них действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 1992 года, носящая диспозитивный характер. В случае отсутствия соглашения сторон применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности банка - гаранта или банка - эмитента (при непрямой гарантии) - ст. 27 Правил 1992 года. Следует пояснить термин "центр деловой активности". Он подразумевает не столько место нахождения управленческих органов банка - гаранта, сколько место ведения основной коммерческой деятельности. Применительно к международным коммерческим контрактам в юридических документах употребляется термин "основное коммерческое предприятие" (продавца или покупателя). Использование данного термина в банковской практике вряд ли возможно. Более походящим представляется термин "центр деловой активности". Если банк - гарант имеет несколько центров деловой активности, то применимое право определяется место нахождения филиала, выдавшего гарантию.

Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может быть включен в текст гарантии в качестве отдельного самостоятельного условия. Правила 1992 года предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или между банком - эмитентом и банком - гарантом (в случае контргарантии) будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента (ст. 28). Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контргарантию (в случае непрямой гарантии). Данная коллизионная норма так же, как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер. Это значит, что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию. Норма о юрисдикции в Правилах 1992 года отличается от содержащейся в Правилах 1978 года. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране места нахождения гаранта (ст. 11).

Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические или физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком - гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка - гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка - эмитента должны быть представлены в письменной форме.

Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором - Нью - Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2010 г. и насчитывающей пять государств - участников (Эквадор, Эль - Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис).[26] Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США[27]. Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин "обязательство", охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что "обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства" (п. 1 ст. 2).[28]

Аналогично Правилам 1992 года Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. "а" ст. 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором:

1) гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1 "c" ст. 19). Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

a) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

b) основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем;

c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;

d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19).

2) суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый "предварительный приказ", запрещающий бенефициару принимать платеж либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче "предварительного приказа" вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

- если основной договор не возник;

- если договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;

- если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;

- если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19).

3) Конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно п. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в п. 1 "a" - "c" ст. 19.[29]

В целом Конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 года не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования были сделаны следующие основные выводы.

1. Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.

Сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии (исходя из своего финансового положения). Ведь большая часть банков "консервативные" и стараются не информировать о себе широкую общественность, в то время как многие "предприниматели" научились самостоятельно составлять пакеты требуемых документов за свой (или известный им) банк (результат известен и неоднократно повторялся в российской истории последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 2006 г., дефолт 2008 г.).

Конечно, контролирующие и правоохранительные органы, а также Банк России, Государственный таможенный комитет РФ, и другие систематически публикуют соответствующую информацию[30] о приостановлении принятия банковских гарантий тех или иных банков, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, проведения в отношении руководства этих организаций уголовно-следственных мероприятий и т.д., но, как говорится, нельзя объять необъятное - ведь достаточно один-единственный раз не отследить важное сообщение, и, возможно, с немалыми суммами можно будет вовсе распрощаться. Причем, одно дело, если кредитором выступает рядовой хозяйствующий субъект, хотя никто не умаляет степень его "проблем" и необходимости защитных мер, но если кредитором являются органы власти, в том числе - органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления - то проблем будет гораздо больше!

Несмотря на это, по мнению ряда банковских топ-менеджеров, банковская гарантия при правильном ее оформлении и использовании является на сегодня, по ряду причин, наиболее приемлемым инструментом экономической и правовой защиты их деятельности. "Любят" ее руководители многих хозяйствующих субъектов-кредиторов, используя при финансировании тех или иных программ, в том числе - инвестиционных, где средства передаются на длительный период.[31]

Конечно, ни одна правовая новелла никогда не бывает совершенна с самого начала, и чтобы доработать и усовершенствовать ее, необходимы время и соответствующая апробация. Совершенствование, а в целом - новое написание российского законодательства, в результате полного изменения сложившегося за 70 лет режима хозяйствования, потребовали от ученых и политиков огромных затрат сил и энергии для подготовки новых "правил игры" в крайне сжатые сроки.

2. В целом правовое регулирование банковской гарантии по российскому законодательству соответствует нормам, закрепленным в Правилах 1992 года. Большая часть принципов, содержащихся в этих Правилах, воспринята Гражданским кодексом в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и другие. Однако некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 года, не нашла своего отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа. С другой стороны, важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Правилах 1992 года. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также нормы, содержащиеся в ст. 379 ГК, в отношении регрессных требований гаранта к принципалу, а также некоторые другие. На примере норм российского ГК мы можем видеть, как нормы международного банковского права влияют на национально - правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств.

3. Подводя итог рассмотрению основных и наиболее часто встречающих спорных положений, регулирующих порядок исполнения обязательств по банковской гарантии, хотелось бы обратить внимание на особенность исполнения принятых обязательств, а также на правовой режим ответственности гаранта. Данный аспект интересен, в первую очередь, тем, что иногда, при заключении соглашения о выдаче банковской гарантии или при изъявлении желания воспользоваться указанным способом обеспечения, предприятия не учитывают специфику распределения убытков, возникающих в результате нарушения ими, как принципалами, обязательств по обеспечению банковской гарантии.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии достаточно нормативно урегулирован, а количество написанных на эту тему публикаций может поспорить с любой темой, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма и весьма актуальными.

Структура работы. Поставленная в работе цель позволила сформировать следующую структуру работы. Она состоит из введения, трех глав, четырех параграфов, заключения и библиографии.

Во введении сформулирована основная цель и поставлены задачи работы, доказана актуальность выбранной темы, проведен краткий анализ изученности проблемы.

В первой главе «Понятие обеспечения исполнения обязательств» дано понятие способов обеспечения исполнения обязательств, раскрыта банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.

Во второй главе «Общие положения правового регулирования банковской гарантии» раскрыта история и современное состояние правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации.

В третьей главе «Правовое регулирование банковской гарантии в международном праве» проанализированы история возникновения и становление банковской гарантии в международном праве.

В заключении подведены основные итоги исследования, а также сделаны основные выводы и рекомендации.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

  1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета от 25 декабря 1993 г. с изменениями и дополнениями
  2. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. №4462-1 // Российская газета от 13 марта 1993 г.
  3. Закон РФ от 9 декабря 1991 г. “О государственной пошлине” // Российская газета от 12 марта 1992 г.
  4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2012 г. № 95-Ф3 // Закон. 2013 г. №1. С.6-31
  5. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 2006 г., 24 октября 2007 г., 8 июля, 17 декабря 2009 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2011 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2012 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2013 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994 г. № 32. ст. 3301.
  6. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (в ред. на 28 апреля 1993 г.) (с изм. и доп. от 28 апреля, 30 ноября, 31 декабря 1995 г., 21 августа, 26 ноября 2006 г., 17 марта, 16 ноября 2007 г., 25 июня 2008 г., 4 января 2009 г.,7 августа 2010 г., 24, 25 июля, 14 ноября, 31 декабря 2012 г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. ст. 407.
  7. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2012 г. N 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011 г. N 52. ст. 4921
  8. Налоговый кодекс РФ (часть вторая) от 5 августа 2010 г. №117-ФЗ (с изм. и доп. от 29 декабря 2010 г., 6 августа 2011 г., 27 декабря 2012 г., 6,7 июля 2013 г., 11 ноября 2013 г., 8 декабря 2013 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010 г. N 32. ст. 3340.
  9. Федеральный закон от 10 декабря 2013 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп. от 29 июня 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014 г.
  10. Федеральный закон от 14 ноября 2012 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп. от 8 декабря 2013 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012 г.
  11. Федеральный закон от 10 июля 2012 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп. от 10 января, 23 декабря 2013 г., 29 июня, 29 июля, 23 декабря 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012 г.
  12. Федеральный закон от 22 апреля 2006 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 26 ноября 2008 г., 8 июля 2009 г., 7 августа 2011 г., 28 декабря 2012 г., 29 июня, 28 июля 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006 г.
  13. Инструкция ЦБР от 22 июля 2012 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" (с изм. и доп. от 3 июня 2013 г.) // Российская газета. 2012г.

Специальная литература

  1. Асриян Б.А. Возмещение убытков как мера ответственности за нарушение договорных обязательств // Юрист. 2012. №12.
  2. Бадулин О. Обеспечение уплаты таможенных платежей // Право и экономика. N 7. июль 2014 г.
  3. Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в российском и белорусском праве // Законодательство и экономика. N 2. февраль 2014 г.
  4. Беседин Д.Р., Горелова Т.В., Нарежный В.В. Сборник типовых договоров с комментариями. - "Издательский Дом "Главбух", 2013 г.
  5. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Бухгалтер и договор. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. Сборник 1. - "Налоги и финансовое право", 2012 г.
  6. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Бухгалтер и договор. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. - "Налоги и финансовое право", 2011г.
  7. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Образцы документов к Сборнику 1 "Бухгалтер и договор" - "Налоги и финансовое право", 2012 г.
  8. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Образцы документов к Тому 1 Свода хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. - "Налоги и финансовое право", 2014 г.. 11.3. Банковская гарантия
  9. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. Том 1. - "Налоги и финансовое право", 2014 г.
  10. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г.
  11. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г.
  12. Дуленков В. Банковская гарантия, выданная комиссионеру // Финансовая газета. N 30. июль 2012 г.
  13. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. N 10. октябрь 2013г.
  14. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. N 12. декабрь 2013 г.
  15. Ерпылева Н.Ю."Банковские гарантии в международном банковском праве"//"Банковское право", N 3, 2010.
  16. Киреев А. Несолидарный банк-гарант // эж-ЮРИСТ. N 27. июль 2013 г.
  17. Княжевская А.Б. Срок обязательства как существенное условие банковской гарантии // Право и экономика. N 11. ноябрь 2013 г.
  18. Муравицкая Н.К., Римов А.В. Банковские гарантии // "Главбух". N 16. август 2012 г.
  19. Новоселова Л.А. Передача обеспечительных прав при уступке права требования // Законодательство. N 11. ноябрь 2012 г.
  20. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. N 10. октябрь 2011 г.
  21. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г.
  22. Писцов Г. Выдача банковской гарантии (налоговый аспект) // Налоговый вестник. N 4. апрель 2014 г.
  23. Писцов Г. Выдача банковской гарантии: налоговый аспект // Финансовая газета. N 9, 11. февраль, март 2014 г.
  24. Предпринимательское право Российской Федерации (под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно). - "Юристъ", 2013 г.
  25. Сафонов М.Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права. N 7. июль 2013 г.
  26. Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике // Хозяйство и право". 2007. NN 6-7
  27. Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии // Банковское право. № 4. 2012 год.
  28. Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному Закону "О валютном регулировании и валютном контроле" (постатейный). - Система ГАРАНТ, 2014г.
  1. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г. С. 105.

  2. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г. С. 24

  3. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. N 10. 2013 г. С. 18

  4. Закон Российской Федерации “О залоге” от 29. 05. 1992 г.

  5. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г. С.25

  6. п.1 ст.369 ГК РФ

  7. п.2 ст.376 ГК РФ

  8. Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. 2008. N 9. С.17

  9. Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта // Хозяйство и право. 2009. N 9. С.12

  10. ст.370 ГК РФ

  11. ст.370 ГК РФ

  12. п.1 ст.376 ГК РФ

  13. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2008. С. 73.

  14. Новицкий И.Б. Поручительство. М., 1924.; Изд. 2-е. Харьков, 1927. С. 11.

  15. Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. Юридическая фирма "Контракт"; Издательский дом "ИНФРА-М", 2010. С. 265.

  16. См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 570, 573 - 574.

  17. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1.- М.: Статут, 2011.- С.588, 589.

  18. Маламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве.- М.: Институт государства и права РАН // "Российская юстиция", 1995.- N 7.- С.13.

  19. Гарант (от французского garant (англ. guarantor) – порука, поручительство) – в широком смысле поручитель; государство или организация, предоставляющие гарантию.

  20. Принципал (от латинского principalis ( англ. prinsipal)) – 1) в широком смысле глава, хозяин, начальник; 2) в праве основной, главный должник в обязательстве; лицо, от имени которого действует агент, представитель.

  21. Бенефициар – лицо, в пользу которого совершается платеж, аккредитив, или получатель по страховому полису.

  22. См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 2008 г. N 27.

  23. Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2010. N 5. С. 8

  24. См. например: Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли - продажи // Хозяйство и право. 2007. N 8 - 9;

  25. Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 29

  26. США и Беларусь подписали Конвенцию, но ее не ратифицировали.

  27. См. Раздел 5 "Аккредитивы" ЕТК США // Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. М., 2006. (Серия: "Современное зарубежное и международное частное право"). С. 258 - 267.

  28. Подробная характеристика Конвенции содержится в интереснейшей статье профессора Рубанова А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2010. N 5. С. 56 - 67.

  29. Рубанов А.А. Указ. соч. С. 62 - 64.

  30. См.: телеграммы Государственного таможенного комитета РФ от 10 января 2012 г. N ТФ-413-427 и от 18 сентября 2012 г. N ТФ-14283 и др., ограничивающие прием банковских гарантий того или иного банка в связи со сложившимися обстоятельствами.

  31. См.:п.3.7.5 приложения 13 к постановлению Администрации Ярославской области от 1 апреля 2012 г. N 59-а; раздел 11 приложения 2 к постановлению Правительства Москвы от 24 декабря 2012 г. N 1063-ПП и др.