Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность избранной темы обьясняется тем, что договор коммерческой концессии в нашей стране в связи с экономическим ростом количества и качества предпринимательства приобретает все большее значение. Основная сфера распространения франчайзинга-распределение товаров и услуг системы бензозаправочных станций, автомастерских, автошкол, пунктов проката, салонов моды и косметических услуг, аптек, химчисток, прачечных, гостиничного хозяйства и других. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний, как «Мак Дональдс», «Кока-Кола», «Пепси», «Пица-ха», «Баскин Роббинс».

Целью данной дипломной работы является рассмотрение особенностей договора коммерческой концессии и его отличий от других договоров, анализ существенных условий договора, его преимущества и недостатки.При написании работы использованы труды следующих авторов: И.В.Рыковой, А.П.Сергеева, О.Н.Садикова, М.И.Брагинского, В.Евдокимовой, Т.Грибоедовой, А.Д.Борисова, Н.Никитиной, О.В.Новосельцева, Ю.В.Романец, Д.Дьяченко.

Структура курсовой работы состоит из 3 глав. В первой главе раскрываются: понятие договора коммерчиской концессии, правовые истоки коммерчиской концессии, правовая природа договора, проведен сравнительный анализ договора коммерческой концессии со сходными институтами, такими как лицензионый договор, агентский договор, договор простого товарищества и другие, предмет, обьекты, субьекты, рассматриваются особенности регистрации договора и его формы, вознаграждения, а такгже субконцессия. Вторая глава посвящена правам и обязанностям сторон по договору. Третья глава посвящена ответственности по договору коммерческой концессии и его прекращению. При написании работы активно использовались материалы научно-практического и публицистического характера, периодические юридические издания.

ГЛАВА.1 ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ФРАНЧАЙЗИНГА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1.Понятие коммерческой концессии и франчайзинга

В переводе на русский язык с латыни concessio означает разрешение или уступку^[1].

После введения с 01.03.1996 года в действие части второй ГК РФ в главе 54 в российском праве появился новый институт коммерческой концессии. В данном кодексе легальное определение коммерческой концессии отсутствует, а дано лишь определение договора коммерческой концессии. Так, в соответствии с п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания. Этот договор опосредует специфические экономические отношения, при которых в роли товара выступают исключительные права на объекты промышленной собственности. Наименование договора в российском ГК совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contract de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения, существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор – так называемый франчайзинг.

Если по договору коммерческой концессии, согласно зарубежной трактовке, передается право на использование фирменного наименования

и (или) товарного знака, в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования возможно также в сфере производства аналогичного товара. Под товаром в широком смысле здесь понимается не только продукция в форме вещей, но также работы и услуги.

Анализ правоотношений, сформулированных в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод, что в действительности речь идет не о франчайзинге (или договоре франшизы), в соответствии с которой правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся добротной и авторитетной рыночной репутацией ”фирмой” предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою ”фирму” с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.

Экономический смысл договора франчайзинга состоит в том, что предприниматель-правообладатель получает возможность, не вкладывая дополнительных средств, продвигать на рынке свои товары (работы, услуги) посредством и усилиями предпринимателя-пользователя исключительных прав на фирменное наименование. В выигрыше остается и пользователь, которому не надо рисковать в острой конкурентной борьбе на рынке, потому что он надежно защищен известной ”авторитетной фирмой ”. Таким образом франчайзинг, как одна из наиболее перспективных и динамично развивающихся договорных форм предпринимательской деятельности введен главой 54 ГК в гражданский оборот России под названием ”договор коммерческой концессии”. Термин ”франчайзинг” образован от английского ”franchising” – право, 2привилегия. Термин ”франшиза” образован от французского ” franchise” – льгота, привилегия.

По своей сути эти термины равнозначны и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.^[2]

Франчайзинг предполагает предоставление крупной компанией кому-нибудь лицензии (франшизы) на производство товаров или услуг под фирменной маркой этой компании^[3]. В частности толковый экономический и финансовый словарь Ива Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет определяет франчайзинг, как ”контракт”, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой ”марки для продажи товаров и услуг”. По сложившейся в России практике термин ”франчайзинг” используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин ” франшиза” – для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике^[4]. По определению экспертов ВОИС, франшиза-договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен за вознаграждение^[5]. Необходимо различать термин ”франшиза”, используемый в значении договора коммерческой концессии, и термин ”франшиза”, применяемый в страховом праве (франшиза - освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину)^[6].

В специальной литературе стороны договора франшизы так же именуются ”франчайзер (правообладатель) и ”франчайзи” (пользователь). Договор франчайзинга в международной правовой практике относятся к категории ”посреднических” соглашений. Поэтому глава 54 ГК РФ помещена непосредственно после глав посвященных договорам, опосредующим услуги по представительству: договорам поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления (гл.49, гл.51-53 ГК РФ).

1.2.Современные проблемы франчайзинга в РФ

Проблемы российского франчайзинга можно разделить на две категории: экономическую и правовую. К экономическим недостаткам можно отнести следующее:

• франчайзи вынуждены следовать правилам и ограничениям, установленным франчайзером, даже если они не приносят максимальной пользы бизнесу;
• франчайзи часто обязаны закупать сырьё и продукцию у поставщиков, назначенных франчайзером, что может ограничивать их доступ к свободному рынку и вынуждать покупать сырьё и продукцию по завышенным ценам;
• для франчайзи могут быть установлены жёсткие ограничения на выход из бизнеса, включая запрет на открытие конкурирующих организаций в течение определённого срока или на определённой территории;
• франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного маркетинга и рекламы, но при этом могут быть вынуждены оплачивать централизованные маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, их средства могут использоваться не в их лучших интересах;
• франчайзер должен контролировать процесс деятельности франчайзи;
• предприятие-франчайзер может пострадать из-за недобросовестных или неумелых действий франчайзи.

Стоит учитывать, что франчайзинг – это экономический инструмент, для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

Основными причинами, сдерживающими развитие франчайзинга среди субъектов малого предпринимательства в России, являются: отсутствие методических рекомендаций по осуществлению франчайзинговых схем, недостаток профессионального опыта и навыков работы в конкурентной среде, а также отсутствие глубоких специфических профессиональных знаний в области маркетинга^[7].

Среди правовых проблем можно выделить отсутствие в правовом регулировании франчайзинга унифицированных международных норм и не проработанностью законодательного регулирования понятия и условий непосредственно договора франчайзинга. Также, так как в процессе исследования было установлено, что институт франшизы – комплексный институт, то к проблемам возможно причислить и отсутствие в гражданском праве отдельного закона, способного решить часть проблем современного франчайзинга.

Кроме этого развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Первое, что тормозит развитие франчайзинга, российское законодательство. Если в зарубежных странах этот вид деятельности не требует никаких официальных оформлений и регистраций, то согласно Гражданскому кодексу РФ договор о коммерческой концессии необходимо регистрировать в Роспатенте, что приводит к затягиванию процесса заключения франчайзинговой сделки. Помимо этого, отсутствует необходимая законодательная база. Например, в США только на федеральном уровне создано около сотни законов, так или иначе касающихся франчайзинга, в то время как в России отсутствует даже закон о франчайзинге.

Представляется, что существующего на данный момент законодательства о франчайзинге не достаточно. Не урегулированы многие вопросы, решение которых могло бы существенно повлиять на дальнейшее развитие института франшизы, привлечь больше активных предпринимателей к сотрудничеству в этой области и, в конечном счете, улучшить экономический климат Российской Федерации. В том случае, если будет принят Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации», то, на мой взгляд, он должен развить основные положения ГК РФ и в обязательном порядке включать в себя:

• основные понятия и определения (дефиниции), в том числе определение франчайзинга, которое должно совпасть по своему смыслу и содержанию с аналогичным понятием франчайзинга на Западе, типологию основных понятий франчайзинга;
• понятие роялти (в настоящее время существует в ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции», но в усеченном и недостаточном для работы системы виде), франчайзинговых (паушальных) платежей, характеристик рекламного фонда (минимальный процент, условия взносов и так далее) и других специфичных понятий;
• отдельно по разделам закона охарактеризовать особенности работы по каждому виду франчайзинга;
• порядок уступок товарных знаков, лицензий, авторских прав, патентов, ноу-хау (понятие ноу-хау на основе ГК РФ вероятно можно расширить);
• приложения в виде перечня документов, подробно фиксирующих все необходимые действия при создании франчайзинговой системы, включающих образцы договоров и перечень документов (по максимуму), применяемых при различных видах франчайзинга.

В результате у предпринимателей будет достаточный нормативный материал для заключения договоров, где они в зависимости от выбранной схемы работы будут применять те или иные нормативные документы и подбирать образцы договоров. Тем не менее, несмотря на наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг в России уже успешно развивается. Все больше предпринимательских кругов обращается к использованию этой эффективной формы ведения бизнеса. Однако значение его для российской экономики переоценить сложно: для франчайзера это один из самых быстрых и эффективных способов создания новых независимых предприятий, объединенных в единую систему, для франчайзи развивать свой собственной бизнес на базе проверенной бизнес-модели, а для государства это эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, а следовательно, и развития всей российской экономики.

ГЛАВА.2 СОДЕРЖАНИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА

2.1.Предмет, объект и субъект франчайзинга

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. Комплекс исключительных прав, предоставляемых правообладателем и приобретаемых (”покупаемых”) пользователем, состоит из известной триады прав, присущих договору коммерческой концессии:

- права действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя;

- права на товарные знаки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации правообладателя;

- права пользоваться принадлежащей ему охраняемой коммерческой информацией^[8].

Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ) и, прежде всего, о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг). Какие-либо иные исключительные права, принадлежащие предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности, неизвестны ни законодательству, ни практике. Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность – патентные права. Впрочем, поскольку, перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они^[9].

Предметом договора является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя. Природа исключительного права такова, что только его субъект вправе использовать соответствующие объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а так же запрещать или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование должна быть ограниченна сроком и территорией. При этом условия о сроке и территории не является существенным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течении действия договора ни сам правообладатель , ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

В п.п.1 и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, законом не установлен. В принципе, возможна и такая ситуация, когда передается одно право^[10].

Во всяком случае, если какое – либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем, определенное значение слова ”комплекс” все – таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплектности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

В РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению ионной торговой деятельностью, выполнению работ, оказанию услуг).^[11]

Обязательные объекты составляют существо договора коммерческой концессии. Без их наличия в составе комплекса исключительных прав договор коммерческой концессии не может считаться заключенным.

К ним относятся:

- право на использование фирменного наименования правообладателя (фирмы), то есть наименование, закрепляемое за юридическим лицом – коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота^[12].

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Поскольку регистрация фирменных наименований предусмотрена не во всех субъектах федерации, единственным общим для всех правовым актом, регулиру4ющим порядок использования фирменных наименований, является Положение о фирме (утвержденное постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22.06.1927 (ред.от 17.08.1927). Названный документ не был отменен, поскольку он не вступает в противоречие с положениями ГК РФ и используется судами в практике разрешения споров. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.

Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например, наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нет лицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.

Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.

В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).

Представляется, что основным требованием к использованию ”фирмы” правообладателя в качестве собственного коммерческого обозначения будет отсутствие совпадения организационно- правовой формы правообладателя и пользователя^[13], поскольку такая ситуация влечет за собой необходимость внесения фирменного наименования в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями ^[14].

- право на использование коммерческого обозначения. Коммерческое обозначение - это применяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателем в рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменных наименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служа дополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г. (также упомянем письмо ВАС РФ от 16.08.1995 г. № ОМ-230 «О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России»)

- деловая репутация юридического лица (в отличии от деловой репутации гражданина) не может быть признана личным неимущественным благом, которое является неотчуждаемым и непередаваемым, а нормы о защите деловой репутации гражданина применяются к защите деловой репутации юридического лица исключительно по аналогии в силу пункта 7 ст. 152 ГК РФ. Тесная привязка коммерческого опыта к деловой репутации не случайна. Деловую репутацию, как и коммерческий опыт, нельзя передать - ими можно только поделиться: деловой репутацией путем передачи средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения), коммерческим опытом – путем, в частности инструктирования работников правообладателей (ст.1031 ГК РФ)^[15].

Деловая репутация и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение, несмотря на то, что по своей сущности они являются нематериальными активами. В странах общего права эти понятия входят в более общее понятие Goodwill^[16]. ”Goodwill” объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, балансах и различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее Goodwill.

-коммерческая информация, предоставляемая пользователю по договору, включает обычную документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление. Создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд.

К таковым относятся: права на использование товарных знаков и знаков обслуживания, права на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, селекционных достижений, программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских и смежных прав.

Товарный знак, знак обслуживания

Правовая охрана товарного знака и знака обслуживания установлена Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках). Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст.1 Закона о товарных знаках). Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством (там же, ст. 3). Регистрация производится Государственным патентным ведомством РФ (далее - Патентное ведомство) (там же, ст. 8). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (там же, ст. 8). Статья 26 Закона о товарных знаках определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, который должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать и Договор в случае уступки пользователю права на торговый знак.

Предоставление права пользования этими объектами регистрируется в Патентном ведомстве (ст. 27 Закона о товарных знаках) в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утвержденными Роспатентом 26.09.1995 г.

Право на наименование места происхождения товара не может передаваться. Условие о передаче такого права - ничтожно!

Охрана этого объекта также регулируется Законом о торговых знаках. Понятие «наименование места происхождения товара» означает название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30 Закона о товарных знаках). Правовая охрана наименования места происхождения возникает с момента регистрации. Согласно ст. 40 Закона о товарных знаках, не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе или в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация». Передача права на использование наименования места происхождения товаров не допускается (там же). Пользователь может самостоятельно зарегистрировать такое же наименование, какое зарегистрировано правообладателем, если стороны находятся в одном и том же географическом объекте.

Изобретение, полезная модель, промышленный образец

Охрана права на эти объекты установлена Патентным законом РФ от 23.09.1992 г. № 3517-1.

Предоставление права пользования этими объектами регистрируется Государственным патентным ведомством РФ (п. 2 ст.13 Патентного закона РФ) в соответствии с Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утвержденными Роспатентом 21.04.1995 г.

Объекты авторского права. Особенностью объектов авторского права (авторские и смежные права, программа для ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы и т.п.) является отсутствие необходимости в регистрации соответствующих прав. Не требуется, следовательно, и регистрации перехода этих прав, достаточно лишь соответствующего соглашения между сторонами.

Охрана права на указанные объекты установлена Законом РФ от 09.07.1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»,^[17] Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных

вычислительных машин и баз данных»,^[18] Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем».^[19]

Изложенное позволяет сделать вывод, что существующие правовые проблемы, неясности формулировок, используемых в законе, затрудняет определение предмета договоров, что имеет существенное значение для решения спора по существу.

Содержание и характер прав и обязанностей сторон договора определяет его субъектный состав- исключительно коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.^[20]

Правообладатель- это лицо которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п.3 ст.1027 ГК РФ). Это значит, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако, закон не требует, чтобы правообладатель приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

В роли правообладателя обычно выступает крупная компания, часто- транснациональная корпорация, пользующаяся добротной рыночной репутацией, высоким авторитетом, мощным производственным или коммерческим потенциалом.^[21]

Пользователь- лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п.3 ст.1027 ГК РФ).

Поскольку и правообладатель и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п.2 ст.50 ГК РФ).

Если в договоре речь идет о предоставлении право пользованием фирменным наименованием, то правообладателем в этом случае может быть лишь коммерческая организация (ст.54 ГК РФ).^[22]

Обладателями других исключительных прав могут быть как юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, так и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п.3, ст.1027 ГК РФ).

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента.

В качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения другого договора коммерческой концессии (субконцессии).^[23]

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ.

Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения.

Цель соответствующих требований состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенным, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания.

Введение норм о государственной регистрации придают акту фиксации сделки публичный характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль за содержанием сделки в интересах оборота и третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках. При этом, конечно, дополнительные требования к форме договоров приводят к усложнению и увеличению сроков процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению.

Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой — подлежит государственной регистрации.

В соответствии с Приказом МНС России от 20.12. 02. № БГ-3-09/730 о порядке регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) и статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат:

договор коммерческой концессии (субконцессии), изменение договора коммерческой концессии (субконцессии), досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока.

Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Регистрация осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии (субконцессии) (изменении или прекращении договора) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (далее - Журнал) и проставления на представленных экземплярах договора коммерческой концессии (субконцессии), изменений договора, соглашения о прекращении договора соответствующей надписи (штампа) и печати регистрирующего органа. Журнал ведется на бумажном носителе по форме согласно приложению к настоящему Порядку.

Каждой записи в Журнале присваивается регистрационный номер. Нумерация производится путем присвоении каждой записи очередного порядкового номера, начиная с единицы. Нумерация является сквозной, переходящей на следующий год без изменений. Для каждой записи указывается дата ее внесения в Журнал (дата регистрации).

Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом МНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки (знаки обслуживания) и объекты патентного права. Этот вывод вытекает из абз. 3 и 4 п. 2 ст. 1028 ГК. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем договор имеет силу и без регистрации.

Впрочем, регистрацию нельзя назвать и факультативной, ибо за ее неосуществление законом установлены сразу две санкции. Во-первых, запрет ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами, что может повлечь для сторон неблагоприятные имущественные последствия. Например, пользователь по зарегистрированному договору может потребовать от нигде не зарегистрированного пользователя прекращения действий, нарушающих его права, и возмещения убытков. Во-вторых, неосуществление регистрации образует нарушение договора, которое влечет за собой ответственность нарушителя, в роли которого, по общему правилу, выступает правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК).

Иначе обстоят дела, если по договору коммерческой концессии передаются права на использование товарных знаков (знаков обслуживания) и объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов). В этом случае договор подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков по правилам, действующим в этой сфере. Такая регистрация обязательна, при несоблюдении ее договор коммерческой концессии ничтожен. Следовательно, в отношении указанных объектов должны производиться сразу две регистрации. Каково же соотношение между этими актами? Регистрация договора коммерческой концессии в органах, осуществляющих регистрацию предпринимателей, первична, поскольку ее отсутствие лишает стороны права ссылаться на договор, в том числе обращаться в патентное ведомство. Регистрация договора в патентном ведомстве может быть осуществлена только после первой регистрации. Причем обе регистрации в равной мере обязательны.

Заявление о регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) (изменения или прекращения договора) составляется в произвольной форме. Заявитель заверяет заявление своей подписью и указывает свои фамилию, имя, отчество, паспортные данные и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). При подписании заявления руководителем юридического лица указывается его должность, подпись заверяется печатью. Документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом (заявителем) непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения.

Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом. Расписка должна быть выдана в день получения документов регистрирующим органом.

2.2.Права и обязанности правообладателя.

Стороны могут предусмотреть любые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторые обязанности возлагаются на стороны императивно (статья 422 ГК РФ). Иначе говоря, ГК устанавливает для сторон по договору некоторые обязательные условия (статья 1031, 1032 ГК РФ). Ниже будут приведены обязанности сторон установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности, обычно устанавливаемые в договоре коммерческой концессии. Этот перечень примерный.

Статья 1031 ГК РФ устанавливает обязанности правообладателя в договоре коммерческой концессии. Поскольку в двухсторонних договорах правам корреспондируют обязанности, рассматривать будем только последние.

Обязанности правообладателя можно подразделить на императивные и диспозитивные. Первые сформулированы в законе таким образом, что не допускают изменения их по воле сторон. По сути, такие обязанности представляют собой существенные условия договора коммерческой концессии.

Содержание же обязанностей второй группы, расписанные в п.2, ст.1031 ГК РФ носят диспозитивный характер и стороны договора вправе изменить или даже вовсе отказаться от включения их в договор. Однако, если этого не происходит, они действуют в полном объеме.

Правообладатель обязан:

1.Обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п.1. ст.1031 ГК РФ). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя ряд субобязанностей:

а)Передать пользователю техническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила) и коммерческую документацию (паспорта объекта, расчеты экономического эффекта, лицензии), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав по договору коммерческой концессии. Порядок передачи информации непредусмотрен, но как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК РФ нет указаний и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения. В этом случае возможна устная форма передачи информации.

б)Проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

ГК РФ не содержит расшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узкоспециальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающий порядок и способ осуществления каких либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре. По сути, данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав» является оценочным.

в)выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться. Речь идет о лицензиях, выдача которых предусмотрена применительно к товарным знакам, знакам обслуживания, изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам и прочим объектам исключительных прав, передаче прав на которые в силу закона подлежит регистрации, отдельной от регистрации самого договора коммерческой концессии (абзац 4, п.2, ст. 1028 ГК РФ).

Данная лицензия- это документ, составленный по установленной форме, соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющий разрешение правообладателя на использование третьим лицом объектов исключительного права. Порядок выдачи таких лицензий регулируется в частности Патентным законом и соответствующими правилами, сдаваемые Роспатентом. А также применяются и другие законы: Закон «об охране программ ЭВМ», Закон «об охране интегральных микросхем», т.е. в соответствии с передаваемым объектом исключительного права. В тех же случаях, когда для передачи исключительных прав достаточно самого договора коммерческой концессии, последний и выступает в качестве такой лицензии.^[24]

Передача правообладателем пользователю документации, профессионального опыта необходимо ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензии- для реализации предоставленных ему прав на использование объектов интеллектуальной собственности.^[25]

Обязанности правообладателя, содержащиеся в п.2. ст.1031 ГК РФ, сформулированы диспозитивно, поэтому заключенные в нем нормы действуют в том случае, если сторонами в договоре не предусмотрено иное. Если иное не предусмотрено в договоре коммерческой концессии, то правообладатель обязан:

2 а) Обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п.2. ст1028 ГК РФ).

Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации.

Договор коммерческой концессии нужно регистрировать дважды: в Роспатенте и в налоговой инспекции (п.2, ст.1028 ГК РФ, приказ Роспатента от 29.04.2013г. №64, приказ Минфина от 12.08.2005г. №105 Н). «Это неоправданная мера». До конца непонятно, какие негативные последствия могут быть и могут ли быть вообще, если не регистрировать договор коммерческой концессии в инспекции. Рассуждая таким образом, некоторые фирмы избегают двойной регистрации договора франчайзинга, - считает Валерий Перков – Они называют его, например, договором аренды, о совместной деятельности, лицензионным- как угодно, но только не договор коммерческой концессии. Регистрировать такой договор в инспекции не надо. Однако суть договора франчайзинга- передача права использовать объекты исключительных прав- остается. Поэтому регистрация этого договора в Роспатенте не отменяется».^[26]

Пошлина за регистрацию договора коммерческой концессии (субконцессии) составляет 1 тыс.руб. (п.1. ст333.33 НК РФ). За регистрацию изменений договора коммерческой концессии- 200р. (п.1.ст.333.33 НК РФ). Реги2стрировать договор коммерческой концессии надо в инспекции, где на учете стоит правообладатель. Но в случае, если правообладатель- иностранная компания, то в инспекции пользователя (п.1.2. приказа Минфина от 12.08.2005г. №105 Н).

В договоре франчайзинга всегда прописывается кто будет платить пошлину. Если пользователь, тогда он учтет такие расходы в день их начисления (подп.1. п.7. ст272 НК РФ) в составе прочих (п.1.ст.264 НК РФ). Объясним, почему в составе прочих расходов. «Дело в том, что патентные пошлины по своей сути подпадают под понятие сбора, которое в свою очередь указано в п.2. ст8. НК РФ, -объясняет Алексей Беклемешев, директор аудиторской фирмы «Финстатус». Это подтверждают так же определение Конституционного Суда от 10.12.2012г. №283- О и решение Верховного Суда от 17.05.2012г. №ГКПИ 2012-376. К тому же суммы патентных пошлин подлежат уплате в Роспатент, как и иные сборы и платежи, которые зачисляются в бюджет (Закон от 23.12.2014г. №173-ФЗ «О федеральном бюджете на 2005г.»). И кроме этого, среди расходов, которые не уменьшают налогооблагаемую прибыль, нет патентных пошлин (ст.270 НК РФ).^[27]

б)Оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый характер, регулярный характер, чем отличается от обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Правообладатель обязательно обучит персонал фирмы пользователя технологии своего бизнеса. Для правообладателя важно сохранить качество выпускаемой продукции, уровень оказываемых услуг, уровень обслуживания. Стоимость такого обучения часто включают в сумму паушального платежа. Но иногда ее отдельно выделяют в договоре.

«Продавцы» предоставляют уже обученных работников непосредственно для конкретных торговых точек. Допустим для салона сотовой связи будут заранее готовы специалисты, разбирающиеся в моделях телефонов и комплектующих, а также в различных тарифных планах столичных операторов.

По словам Егора Иванова, предпринимателя - франчайзи, к сожалению фирме – франчайзи никто не предоставляет и не обучает бухгалтера. Поэтому финансового работника находят обычными способами - через собеседование и тестирования. При продаже «частички» своего дела для франчайзер расскажет обо всех гигантских преимуществах такого бизнеса. Истинный предприниматель может «вспомнить» и о недостатках – большая ответственность предпринимателя и контроль со стороны франгайзера. Единственное, что он точно не сделает, - не расскажет, какие налоговые последствия ожидают предпринимателя – приобретателя прав. В этих подробностях будет разбираться непосредственно бухгалтер фирмы, нанятый ген. директором^[28]. Расходы на обучение своего персонала пользователь полностью включает в состав прочих расходов ( подпункт 49 п. 1 ст 264 НКРФ).

По мнению Валерия Перкова правообладатель проконсультирует пользователя по вопросам, касающихся бизнес - проекта. Например, правообладатель сообщит, сколько примерно нужно вложить денег, чтобы бизнес-проект начал нормально работать. То есть, сколько придется потратить, чтобы арендовать помещение, сделать в нем ремонт и отделку, повторив фирменный дизайн известной компании, купить оборудование, мебель, товары, нанять персонал и т. д. Эту сумму отдавать правообладателю не нужно^[29].

в)Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Законодатель справедливо сформировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В тоже время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п.2. ст.1031 ГК РФ, т.е. данная обязанность прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в самом договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, а последствиях нарушений данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей. В то же время было бы нес совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя. При отсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не только интересам третьих лиц (потребителей), но так же серьезно подорвать деловую репутацию самого правообладателя. Но с другой стороны осуществление контроля за качеством затрагивает интерес прежде всего правообладателя, поэтому по общему правилу- это его право, а не обязанность.^[30] Если все таки такая обязанность возлагается на правообладателя по договору, то стоит согласиться с В.В. Витрянским в том, что она не укладывается в рамки двухстороннего обязательственного правоотношения между правообладателем и пользователем, а скорее напоминает обязанность правообладателя перед третьими лицами- потребителями.^[31]

Мы считаем, что контроль за качеством должен был правом правообладателя, так как контролировать качество товара в его собственных интересах и ему важна репутация товара пользователя.

Часто предусматриваются следующие обязанности: не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а так же воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Договором могут быть предусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

- правообладатель вправе определять цену товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;

- круг покупателей (заказчиков) ограничивается.

2.3.Права и обязанности пользователя.

Первая обязанность пользователя состоит в том, чтобы осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим образом (п.2. ст.1027, ст.1032 ГК РФ). Это обязанность коррелирует с его правом использовать такой комплекс (п.1. ст.1027 ГК РФ). Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. Право использовать исключительные права. Касается главным образом тех действий, которые может совершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательством.^[32]

На формулирование и на характер регулирования обязанностей пользователя оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения.

Пользователь обязан:

1. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировки продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещении. Пользователь обязуется использовать в своей деятельности средства индивидуализации правообладателя исключительно указанным в соглашении способом. Заключая договор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированной производственной или торговой сети правообладателя. Следовательно правообладатель в праве рассчитывать на то, что товары (работы, услуги) будут реализовываться под его фирменным наименованием или с использование его коммерческого обозначения. Действительно, если товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованием пользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякий смысл. Использование фирменного наименования и иных исключительных прав правообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своему усмотрению, а ограниченно условиями договора. В противном случае получается, что под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя, пользователь может реализовать свои собственные товары (работы, услуги), что естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя.^[33] Если в договор внесены какие либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться, например, запрет размещать наименование (обозначение) в помещениях, которые используются для торговли алкогольной продукции. Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, что коммерческое обозначение или фирменное наименование правообладателя может использоваться любым незапрещенным законодательством способом.
2. Обеспечивать соответствие производимых им на основе договора товаров (работ услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя. Это требование является императивным. Оно вытекает из цели договора- содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг). Рассмотрим положение пользователя при выполнении вышеуказанной обязанности на нижеуказанном примере. Егор Иванов, предприниматель - франчайзи, рассказал, что помимо преимуществ у него появились и определенные проблемы: «Представители малого бизнеса», покупая франшизу, могут за сравнительно короткий срок наладить дело и получить прибыль. Таким образом, они добиваются ощутимых преимуществ перед конкурентами. Это с одной стороны. С другой- использование чужого товарного знака, фирменного наименования и других возможностей налагает большую ответственность, т.е. он должен неукоснительно соблюдать инструкции и указания по использованию исключительных прав, в том числе они касаются внешнего и внутреннего оформления коммерческого помещения пользователя, оказывать покупателям дополнительные услуги, на которые те могли бы рассчитывать, если покупали бы товар у правообладателя, информировать покупателей об использовании товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения по договору коммерческой концессии. Обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества товаров (работ, услуг) о непосредственно с защитой деловой репутации правообладателя. Потребитель, приобретая товар у пользователя руководствуется известностью имени правообладателя, его торговой марки и вправе рассчитывать на то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличаться от качественных характеристик правообладателя. Именно поэтому этой обязанности пользователя противостоит право правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг) пользователя. В этой связи возникает вопрос, какая степень анологии должна иметь место, чтобы товары (работы, услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ, услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должно быть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьма ограниченным, поскольку условие, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь могут сильно отличаться от условий деятельности правообладателя. Такими «отличительными» условиями прежде всего являются инвестиционный климат и предпочтения потребителей. Поэтому реализация товаров (работ, услуг) полностью повторяющих товары (работы, услуги) правообладателя в регионе деятельности пользователя может оказаться невозможной. Не случайно, автомобили «Форд», произведенные в Европейском Союзе для стран ЕС, значительно отличаются по своему дизайну и техническим характеристикам от автомобилей той же марки, произведенных в США и для США. То же самое можно сказать и в отношении сигарет «Marlboro», производимых в РФ, продукции «McDonalds», «Efes Pilsner» и т.д.- примеров достаточно. При решении данного вопроса следует иметь в виду, что

а)пользователь производит товары (осуществляет работы, услуги), используя комплекс исключительных прав правообладателя;

б)несоответствие качественных характеристик товаров сказывается на деловой репутации правообладателя, а следовательно влечет убытки прежде всего для него;

в)естественным «детектором» качества товара является поведение потребителя. Нередко правообладатели предпочитают заключать договор коммерческой концессии с компаниями ими же самими и учрежденными. Такова, например, практика «McDonalds»^[34]. В самом деле, контроль за дочерней компанией оказывается более эффективным, чем просто контроль за деятельностью пользователя по договору.

3. Информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такое знание необходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить свои требования непосредственно к правообладателю на основании ст. 1034 ГК. Основной сферой, в которой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем в отношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. Способ доведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, как они используются. Словесная форма использования предполагает устное сообщение, письменная или графическая — наличие необходимых надписей и т.п.;

4. соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыполнимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договора коммерческой концессии по причине их невыполнения;

5. не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. В данном случае речь идет, по-видимому, об обязанности сохранять в секрете сведения, составляющие коммерческую тайну правообладателя (ст. 139 ГК). То, что сам термин «коммерческая тайна» закон здесь не использует, смущать не должно. Содержание этого термина описано в законе достаточно широко, и в него вполне могут быть включены и «секреты производства», и «конфиденциальная информация». В то же время договор коммерческой концессии должен определять, какие сведения составляют коммерческую тайну. В противном случае трудно вести речь об ответственности пользователя за разглашение коммерческой тайны, ведь к последней относятся лишь те сведения, в отношении которых принимаются меры к охране конфиденциальности. Правообладатель должен указать, какие сведения он относит к секретным, и только в отношении них возникает обязанность пользователя держать их в секрете.

6. обязанностью пользователя является оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Эта обязанность, как и предыдущая, вытекает из цели договора коммерческой концессии, и потому к ней могут быть даны аналогичные пояснения. Ведь дополнительные услуги — составная часть того качества, которое должен обеспечить пользователь.

7. пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан не передавать полученного им комплекса прав или его части в субконцессию без согласия правообладателя (ст. 1029 ГК) и, в-шестых, может быть обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

8. Пользователь обязан своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст. 1030 ГК РФ). Вознаграждение может выплачиваться в любой форме, предусмотренной договором, в частности в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи и т. п. Выбор той или иной формы выплаты вознаграждения зависит от того, в какой сфере коммерческой деятельности предоставляется концессия, насколько велико доверие сторон друг к другу, как строится учет правообладателя или пользователя и других причин. Например, при выполнении работ (оказании услуг) вряд ли применимо вознаграждение в форме наценки на оптовую цену товара. Отчисления от выручки для себя изберет тот правообладатель, который будет уверен в том, что пользователь эту выручку от него не будет утаивать. Разовый платеж целесообразен тогда, когда сразу же после предоставления концессии пользователь получает все необходимые ему права и информацию и в дальнейшем содействии правообладателя при их реализации уже не нуждается. Практически все, кто писал о коммерческой концессии, считают целесообразным комбинировать две формы вознаграждения — разовый платеж при заключении договора и периодические платежи.

2.4.Ограничения прав сторон и вознаграждения по договору франчайзинга.

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены и другие обязанности сторон, но лишь в рамках ограничений, допускаемых ст. 1033 ГК РФ.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии (ст. 1033 ГК РФ) по существу представляют собой обязанности. Однако их следует рассматривать отдельно. Ведь ранее рассмотренные обязанности предполагали совершение сторонами активных действий. Ограничения же содержат перечень запрещенных поступков и потому должны пассивно соблюдаться. Специфика ограничений состоит не столько в их диспозитивной природе, сколько в том, что они направлены на борьбу с ограничением конкуренции, на реализацию требований антимонопольного законодательства.

Ведь расширение сбыта определенных товаров (работ, услуг) при помощи договоров коммерческой концессии порой не стимулирует, а лишь ограничивает конкуренцию.

Во избежание нарушения антимонопольных правил ГК РФ разделяет обязанности (или ограничения прав — что одно и то же) сторон договора коммерческой концессии на две группы:

1) ограничения, установление которых в договоре возможно, но они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (оспоримые ограничения), а именно:

а) обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Ключевую роль в применении данного правила играет толкование слова «аналогичные», используемого в отношении комплекса исключительных прав или деятельности правообладателя. Если «аналогичные» означает полностью тождественные, то деятельность или комплекс прав будут другими при изменении любого, даже самого незначительного, компонента. Однако законодатель все-таки имел в виду под словом «аналогичные» иное содержание — «в основных (существенных) частях такие же (сходные)». Только при таком толковании можно вести речь о реальной обязанности, возлагаемой на правообладателя. Прав да, тогда данный термин превращается в сугубо оценочную категорию, о наличии или отсутствии которого вывод может сделать главным образом суд.

Поэтому договор коммерческой концессии, включающий данную обязанность правообладателя, должен содержать и ее расшифровку. В противном случае могут возникнуть трудноразрешимые проблемы.

Однако ситуация имеет и еще один аспект, а именно, можно ли включать в договор обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам ни одного из прав, которые переданы данному пользователю, или запрет заниматься деятельностью, которая не аналогична деятельности пользователя, но касается использования исключительных прав. На этот вопрос можно дать утвердительный ответ. Ведь комплекс исключительных прав, предоставляемый пользователю, может быть сколь угодно широким или узким (как и его аналог), и потому правообладатель, отказывая себе в возможности предоставлять кому-либо аналогичные права, тем самым может запретить передавать и любые права. Такие же рассуждения можно использовать и для обоснования возможности принятия правообладателем на себя обязанности не вести никакой деятельности на определенной территории;

б) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Запрет конкуренции, который составляет содержание данной обязанности, может выражаться в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т. п. В то же время пользователь не вправе отказаться от вступления в договорные отношения с обратившимся к нему клиентом, находящимся на другой территории. В противном случае он нарушит другой запрет, содержащийся в абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК. С учетом того, что наличие или отсутствие конкуренции — тоже оценочное понятие, желательно в договоре достаточно подробно описывать, какие же конкретные действия пользователю не разрешены;

в) отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Толкование этого ограничения аналогично тому, которое дано в подпункте «а»;

г) обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Правообладатель будет особенно заинтересован во включении в договор этой обязанности, если и он, и пользователь будут действовать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху. В остальных случаях включение в договор такой обязанности имеет целью, как правило, обеспечить одинаковое расположение и оформление помещений, где продаются товары (выполняются работы, оказываются услуги) при помощи одних и тех средств индивидуализации.

Оспоримые ограничения, внесенные в договор коммерческой концессии, могут быть признаны недействительными судом на основании ст. 168 ГК. Это неслучайно. Ведь главным признаком монополистического действия (правонарушения) является факт ограничения конкуренции, которая зависит от состояния рынка в той или иной сфере деятельности, что заранее никому не известно.

Поэтому многие из оспоримых ограничений вполне могут быть признаны недействительными с обратной силой.

Перечень оспоримых ограничений является открытым, т. е. противоречащими антимонопольному законодательству, и, следовательно, недействительными могут быть признаны и иные ограничения, установленные договором коммерческой концессии (помимо упомянутых в п. 1 ст. 1033 ГК РФ);

2) ограничения, включение которых в договор коммерческой концессии прямо запрещено (ничтожные ограничения), а именно:

а) право правообладателя определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. В данном случае речь должна идти только о таких ценах (пределах цен), которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные цены, точно так же как и минимальная или максимальная норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором;

б) обязанность пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. В то же время допустимо включать в договор обязанность пользователя действовать только на закрепленной за ним территории. Таким образом, данное ограничение касается лишь случаев оказания предпочтения (или дискриминации) какой-либо категории потребителей на данной территории, что прямо запрещено антимонопольным законодательством. Разумеется, запрет оказывать предпочтение какой-либо категории потребителей не касается тех пользователей, чья деятельность полностью рассчитана на потребителей данной категории. Например, если пункт по проявлению фотопленок и печати фотографий предназначен для работы только с фотоматериалами определенного производителя и при этом отказывается от работы с материалами других производителей, то его рассматриваемый запрет не затрагивает.

Если такие ограничения включены в договор, то в отношении них наступают последствия недействительности ничтожной сделки, предусмотренные ст. 168 ГК. Данные ограничения прав сторон признаются несуществующими и потому не подлежащими исполнению. Вряд ли в этом случае какой-либо из сторон договора коммерческой концессии понадобится реституция. Однако сделки, которые заключены пользователем с его потребителями во исполнение ничтожных ограничений (например, с продиктованной правообладателем ценой), только по приведенному основанию признать недействительными нельзя.

Перечень ничтожных ограничений, в отличие от оспоримых, является закрытым.

Статьей 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

• в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);
• в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
• в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;
• в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;
• в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).

От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя.

2.5.Прекращение договора франчайзинга.

Договор франчайзинга действует в течение срока, на который он заключен, а если договор заключен без указания срока — до прекращения в установленном законом порядке. В период действия договора он может быть изменен или досрочно прекращен (расторгнут).

Изменение договора франчайзинга производится по общим правилам, предусмотренным главой 29 ГК. Никаких особенностей законом не предусмотрено.

Договор прекращается в случаях:

а) одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Любая из сторон вправе отказаться от такого договора во всякое время, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если более продолжительный срок не предусмотрен договором;

б) одностороннего отказа пользователя от договора в случае изменения

фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК);

в) прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное

наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК). В данном случае необходимо одновременное прекращение прав и на фирменное наименование, и на коммерческое обозначение правообладателя. Если прекращается только одно из них, пользователь имеет право отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК. Право на фирменное наименование прекращается с ликвидацией его обладателя — юридического лица и в иных случаях (например, в случае судебного запрета использовать данное наименование вследствие принадлежности его иному лицу). Что касается коммерческого обозначения, то поскольку последнее нигде с должной четкостью не определено, назвать какие-либо конкретные случаи его прекращения затруднительно;

г) смерти правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК). Поскольку предпринимателем должен быть не только правообладатель, но и пользователь, указанные правила должны быть применены и к нему.

Осуществление прав и обязанностей умершего правообладателя (от себя добавим — и пользователя) до перехода их к наследникам или до тех пор, пока наследники не зарегистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, возлагается на управляющего, назначаемого нотариусом. С таким управляющим должен быть заключен договор, по-видимому, о доверительном управлении имуществом;

д) объявления правообладателя или пользователя несостоятельным

(банкротом) в порядке, установленном действующим законодательством (п. 4 ст. 1037 ГК);

е) в иных случаях, предусмотренных главой 26 ГК РФ, например при новации или прощении долга.

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит регистрации, она должна быть проведена и в отношении его изменения или прекращения. Регистрации подлежит любое изменение договора, но далеко не всякое его прекращение, а лишь досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока (которое возможно лишь в случаях, предусмотренных законом или договором), и расторжение договора, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1037 ГК РФ). По-видимому, такая избирательность законодателя связана с тем, что во всех остальных случаях прекращения договора исчезает какая-либо из сторон договора, что и так подлежит государственной регистрации и должно быть известно публике.

Поскольку по договору коммерческой концессии передается комплекс исключительных прав, в период действия договора часть из них может переходить от одного правообладателя к другому, изменяться или прекращаться Эти обстоятельства по-разному влияют на судьбу договора. Переход всего комплекса исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, или одного или нескольких элементов из состава этого комплекса не может быть основанием для изменения или расторжения договора (п. 1 ст. 1038 ГК РФ). Новый правообладатель просто становится стороной старого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву или нескольким правам. В принципе возможна ситуация, когда на стороне правообладателя возникнет множественность лиц. Исходя из правила п. 2 ст. 322 ГК РФ такая множественность будет солидарной, ведь по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, т. е. единый предмет. Что касается изменения содержания исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, то ГК РФ регламентирует лишь случаи изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (ст. 1039 ГК). При таком изменении договор продолжает действовать в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, если только пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь, не дававший предварительного согласия на изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Подобное правило вполне логично исходя из того, что прежнее фирменное наименование (коммерческое обозначение) известно более широко, чем новое, его использование сулит больший доход. Однако если правообладатель перед изменением фирменного наименования или коммерческого обозначения заручился согласием на сохранение договора в силе со стороны пользователя, последний не вправе требовать уменьшения размера вознаграждения.

Изменение остальных исключительных прав на судьбу договора не влияет. Вопрос же о том, имеет ли оно какое-либо значение вообще, законом не решен. Однако если пользователь докажет, что его положение при изменении какого-либо из исключительных прав, переданных ему, ухудшилось, он вправе потребовать возмещения убытков, в том числе и в форме соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателя. Легальным основанием для такого вывода служат общие нормы об ответственности за нарушение обязательства и обязанность правообладателя обеспечить передачу пользователю всего комплекса прав по договору (п. 1 ст. 1027 ГК).

Если прекращается какое-либо из исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, например, вследствие истечения срока его действия, договор продолжает действовать, за исключением тех положений, которые относились к прекратившемуся праву (ст. 1040 ГК). Пользователь в этом случае имеет право требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Если же прекращается право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, то договор коммерческой концессии может быть расторгнут пользователем в одностороннем порядке или прекращен.

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении договора коммерческой концессии право на заключение договора на тот же срок на тех же условиях (п. 1 ст. 103 ГК). Это право обеспечивается довольно серьезными гарантиями, предусмотренными п. 2 той же статьи. Необходимость таких гарантий вызвана желанием законодателя ограничить монополистические тенденции в деятельности правообладателей и защитить интересы пользователей как более слабой стороны. Пользователь в течение срока договора продвигает на рынок товары (работы, услуги) правообладателя, вносит в развитие своей деятельности инвестиции и потому вправе рассчитывать на стабильность своего положения. Однако стабильность может быть достигнута только при условии длительности срока. Но и после окончания этого срока вклад пользователя в развитие бизнеса продолжает оставаться значительным. Лишать его преимуществ «раскрученного» дела при отсутствии нарушений без какой-либо компенсации несправедливо. Напротив, правообладатель очень часто заинтересован в коротком сроке с тем, чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия. Для устранения подобного дисбаланса интересов и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора.

Правообладатель может отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор, или на какую-либо часть этой территории. Если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора (п. 2 ст. 1035 ГК).

Таким образом, правообладатель обязан заключить договор коммерческой концессии на новый срок далеко не во всех случаях. Если он не желает иметь пользователей на данной территории, никаких неблагоприятных последствий для него не возникает. Ненадлежащее исполнение договора пользователем также позволяет правообладателю не заключать с ним никакого договора.^[35] Если же он захочет иметь пользователей на аналогичных условиях, то в течение трех лет обязан предложить прежнему пользователю заключить договор на условиях не хуже, чем прежние, либо возместить убытки. В принципе стороны по взаимному соглашению могут установить в договоре и более длительный срок действия указанных ограничений. Сократить же его нельзя. Как быть, если правообладатель заключил договор коммерческой концессии в нарушение п. 2 ст. 1035 ГК, т. е. не сделав соответствующего предложения? Подобное нарушение дает прежнему пользователю право понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК и одновременно потребовать возмещения убытков. Возмещение убытков в данном случае — не альтернатива понуждению заключить договор, а мера ответственности правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, предусмотренной непосредственно законом.^[36]

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной работе были рассмотрены основные вопросы, касающиеся договора коммерческой концессии. Подводя краткие итоги данной дипломной работы по рассмотренным вопросам можно сделать следующие выводы:

- договор коммерческой концессии является конценсуальным, взаимным, возмездным, носит личный характер;

- договор коммерческой концессии имеет специальный субъектный состав-предприниматели;

- применение договора коммерческой концессии в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю, так и пользователю. Для пользователя это краткий путь к росту, так как они пулучают готовое дело. Для правообладателя это возможность быстрого расширения;

-идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем,- под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки. Это может привести к нарушению прав и интересов потребителей, так как потребитель, покупая товар, произведенный пользователем чаще всего полагает, что товар произведен если не самим правообладателем, то хотя бы его дочерней компанией. В ГК РФ задача защиты интереса потребителя реализуется через нормы о регистрации договора коммерчесой концессии (п. 2 ст. 1028), об информировании потребителей и8 обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, работ, услуг (ст. 1032), об ответственности правообладателя по требования, предъявляемым к пользователю (ст. 1034);

- при отсутствии легального определения института и хотя бы исходного регулирования связанных с ним правоотношений практическое развитие этого института было бы существенно затруднено с учетом переходной экономики нашей страны и своеобразным правовым минталитетом России;

-гланая особенность развития франчайзинга в том, что его у нас очень мало. Этому препятствуют следующие причины: правовая, адменистративная и финансовая, а так же отсутствие предпринимательской культуры.

Исходя из вышесказанного рекомендуется внести следующие предложения:

- необходимо принять федеральный закон о коммерческой концессии, так как договор является сложным и многогранным. Закон будет давать определение понятия коммерческой концессии, регулировать тонкости

- необходимо создать условия, при которых пользователи смогут получать кридиты, например под залог их будущего бизнеса и под гарантии правообладателя;

- упростить процедуру регистрации данного договора так как сложность бюрократических процедур и адменистративные барьеры лишает франчайзинга его потенциальной привлекательности;

- пересмотреть требование не изменять условия договора при его продлении, так как ситуация на рынке может измениться и правообладатель вынужден будет перезаключить договор в ущерб своим интересам;

Существенную помощь в регулировании данного договора окажет введение 4 раздела ГК РФ, который будет посвящен интеллектуальной собственности.

Франчайзинг играет важную роль в экономике и может вскоре стать преобладающей формой розничной торговли. Он процветает, потому что в нем сочетается стимул личного владения с управленческим и техническим мастерством крупного бизнеса.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно правовые акты

1. Конституция Российской Федерации .12.декабря 1993 г.-М.: Омега-Л, 2015 г.-21с.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая.-16-е изд., с изм. и доп. по сост. на 31 декабря 2014г.-М.: издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА М),2014.-560с.
3. О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: ФЗ от 14 ноября 2012г. // СЗ РФ. 2012.- №48-Ст. 47-46.
4. О лицензировании отдельных видов деятельности: ФЗ от 8 августа 2001г №128-ФЗ // СПС «Консультант-Плюс»
5. О товарных знаках , знаках обслуживания и наименованиях мест / происхождения товаров: Закон РФ от 23сентября 1992г. №3520-1/ СЗ РФ 2012.-№50.- Ст.4032
6. Об авторском праве и смежных правах: Закон РФ от 9 июля 1993г. №5351-1 (в ред. ФЗ от 20.07.2014г.№72-ФЗ)// СПС « Консультант Плюс»
7. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1// СПС «Консультант Плюс»
8. О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных: Закон РФ от 23 сентября 1992г. № 3523-1 //Ведомости Съезда Народных Депутатов РФ и Верховного Совета РФ.- 1992.- №42
9. О селекционных достижениях: Закон РФ от 6 августа 1993г. №5605-1 //Ведомости Съезда Народных Депутатов РФ и Верховного Совета РФ-1993. -№3.
10. О правовой охране топологий интегральных микросхем: Закон РФ от 23 сентября 1992г. № 3526-1 // Ведомость Съезда Народных Депутатов РФ и Верховного Совета РФ.-1991.-№16
11. О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии): Приказ Министерства по налогам и сборам РФ от 20 декабря 2012 № БГ- 3-09/730- // Российская газета.- 2013.-№15
12. ОБ уполномоченном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей (в ред. от 16 сентября 2013г.): Постановление Правительства РФ от 17 мая 2012г. № 319// СЗ РФ. 2012. - № 20 – Ст. 1872.
13. Положение о Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях (в ред. 28 июля 2005г.): Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1997 № 1203.// СЗ РФ. 1997. - № 39. – Ст.4541
14. Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике: Письмо ВАС РФ от 29 мая 1992г.№ С-13/ОПИ-122. // Вестник ВАС РФ 1992.- №.1.

Книги, учебники и статьи в периодической печати

1. Андреев В. Договоры в предпринимательской деятельности //Российская Юстиция.-М.1995.-№4.-С.10-17.
2. Бабченко Т.Н., Жукова З.А. Учет операций по договору коммерческой концессии //Главбух.-1999.-№22-С.44-52
3. Богданов Е.В. Специфика и социальное значение предпринимательских договоров // Российское право.-2012.-№3-С.53
4. Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве. // Российское право.-2012.-№10.-С.59.-64
5. Бентли Л, и др. Право интеллектуальной собственности: Авторское право/ Перевод с англ. В.Л. Вельфсона. – СПб., 2014.-273с.
6. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М.:СПб, 1976.- 132с.
7. Бузанов В. Интеллектуальная собственность на коммерческое обозначение //Хозяйство и право 2013.- №6. – С.77-84
8. Белов А.П. Посредничество во внешней торговле право и практика //Бизнес - адвокат-1997.-№1-С.14-22
9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья.- М.: Статут, 2012.-1009с.
10. Брагинский М. И. Комментарий к части второй ГК РФ для предпринимателей.- М.: Фонд «Правовая культура»,1996.-448с.
11. Большой юридический словарь /Под ред. А.Я. Сухарева, М.: ИНФРА, 1998.-954с.
12. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. - М.: Юрист, 2001.-161с.
13. Гражданское право. Том 1 Учебник Издание второе, переработанное и дополненное / Под редакцией А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М:, ПБЮЛ; 2000.-200с.
14. Гражданское право. Учебник. Часть 2./ Под ред. проф. Е.А.Суханова, Ю.К. Толстого. - М.: «Проспект», 1997.-784с.
15. Гражданское право в 2т. Том 2: Учебник / Отв. ред.проф. Е.А. Суханов. .-2-е изд. перераб. и доп.-М.: Издательство БЕК.1998.-816с.
16. Гейц Н.В. Учет нематериальных активов // Консультант бухгалтера.- 2000.-№5-С.57-60.
17. Грибоедова Т. Договор коммерческой концессии: правовые и налоговые аспекты и Финансовая газета.-2005.- №33.- С. 47-58
18. Дьяченко Д. Фатальный Успех концессии // Бизнес-адвокат.-2000.-№5.-С. 32-40.
19. Данилов М.В. Договоры коммерческой концессии. //Судебно- арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения.- 2013.-№3.- С.28-48
20. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в ГК РФ // Хозяйство и право.- 1997.- №12.- С. 42-53.
21. Ершова Е.А. Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права // Законодательство.-2012.-№12.-С.47-50
22. Земляков Д.Н. Интегрированные формы организации бизнеса.- М.: ИНФРА, 2013.- 162 с.
23. Зорин Н.А. Популярно о коммерческой концессии // Современное право.-2012.- №2.- С. 49-56
24. Кабалкин А. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция.- 1996.-№7.- С. 34-42
25. Комментарий к ГК РФ ч. 1,2,3 постатейный под ред. Борисова А.Б.. 5 издание. -Книжный мир, 2005.-1157с.
26. 2Комментарий к части второй ГК РФ под ред. Гуева А. Н..-М.: ИНФРА, 2000.-440с.
27. Кельцева А.А. Индивидуальные предприниматели- партнеры торговых фирм // Законодательство.-1999.- №1.-С. 37-50.
28. Кузнецов А. МНС России осуществляет государственную регистрацию юридических лиц. Каковы порядок регистрации договора коммерческой концессии (ст.1028 ГК РФ), размер сбора за регистрацию, сроки и перечень документов, необходимых для регистрации // Экономика и жизнь.-2013.- №5.- С. 29-34
29. Каган Е. Договор коммерческой концессии // Поисково-правовая система «Гарант» Комментарий специалистов.
30. Коммерческая концессия / Справочная правовая система Гарант.
31. Коммерческое право: Учебник / Отв. ред. Попондопуло.- М.: ИНФРА, 2012.- 424с.
32. Кулагин М.И. Избранные труды.-М.: ПРОСПЕКТ, 1997.- 300с
33. Лукьяненко В. Проблемы гражданско-правовых и иных договоров в предпринимательской деятельности // Законодательство и экономика.-2012.- №5.- С.4-17
34. Медведев А. Товарный знак: Отражение в бухгалтерском учете // Хозяйство и право.- 1997.-№ 9.- С. 17-20.
35. Минеева И. Успех и неуспех франшизы- составляющие очевидны // Бизнес адвокат.-2000.- №5.-С. 37-50
36. Нам К. Коммерческая концессия // Бизнес- Адвокат.- 1997.- №1. С.58-67.
37. Новосельцев О. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета.- 1999.- №19.- С. 17-31
38. Никитина Е. Клонированный бизнес вне закона // Расчет.- 2005.- №10.-С. 13-33.
39. Новосельцев О.В.Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право.- 2000.- №3.- С. 99
40. Орлов А.И. Особенности договоров на оказание услуг в информационной сфере // Законодательство и экономика.- 2012.- С. 8-15.
41. Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по Российскому законодательству // Юрист.-2013.- № 7 .- С. 12-23.
42. Орлова О. А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика.-2013.- №6. С. 47-70.
43. Пекельник Т.М. НДС с 1 января 2001 года // Налоговый вестник.-2001.-№ 5 .- С. 43
44. Панченко Т.М. Передача и поступление неисключительных прав на нематериальные активы // Аудиторские ведомости.- 2001.- №10.- С. 43-56
45. Пугинский Б. Н. Коммерческое право России.- М.: ИНФРА, 200.-218с.
46. Родригес А.А. Налогообложение, бухгалтерский учет операций по передаче исключительных прав на товарный знак.// Аудиторские ведомости.- 1998.- №4.- С. 28-39.
47. Рыкова И. Коммерческая концессия: Вопросы и ответы.- М.: ФАРН, 2013.-240с.
48. Рыкова И.В. Договор коммерческой концессии // Бухгалтерский учет.-2012.- №5.- С. 14-30.
49. Романцев Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: ИНФРА, 2001.- 448с.
50. Рудашевский В. Инвестиции и франчайзинг // Инвестиции в России. 1997.- № 9.-С.42-50.
51. Северин В.А. Правовой механизм регулирования коммерчески значимой информации в товарном обороте // Юрист.- 2012.- №10 .С.10-15.
52. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ.- М.: ПРОСПЕКТ, 2000.-744с.
53. Сюткина М.А. Сохраняется ли действие договора коммерческой концессии в селе в случае смерти индивидуального предпринимателя-владельца прав по договору // Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ.- 2005.-№1.- С. 44-45.
54. Сирополис Н.К. Управление малым бизнесом: Руководство для предпринимателей.- М.: ПРОСПЕКТ, 1997.-174с.
55. Ухеев С.М. Франшиза и договор коммерческой концессии ГК РФ // Хозяйство и право. 1997.-№12.- С. 40-58
56. Филина Ф. Бизнес под вывеской «франчайзинг»// Московский бухгалтер.- 2005.- №7 .- С. 37-50
57. Черниченко Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право.- 2000.- №8.- С. 47
58. Шаблова Е.Г. Перспективы развития правового института возмездного оказания услуг // Журнал российского права.- 2012.- №1.- С 40-53.

1. Гражданское право: Учебник, ч. 2. / Под ред.А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.:Проспект.1997.с.630 ↑

2. Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии.// Хозяйство и право.2000.№3.с.99. ↑

3. .Энциклопедия предпринимателя. СПб;1994.с.311. ↑

4. см.: Новосельцев О..В. Оценка коммерческой концессии.// Хозяйство и право. 2000 №3.с.100. ↑

5. Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в ГК РФ // Хозяйства и правао.1997.№12 .с.64. ↑

6. Большой юридический словарь/ Под ред. А.Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М.: Инфарм.1998.с.254. ↑

7. Беспятых В. И., Шехирев А. В. Методические подходы к обоснованию параметров франчайзинговых

   сделок // «Вопросы новой экономики». – 2010 - №3. С. 59 ↑

8. Королев В.Б. Коммерческое право: Вопросы и ответы. Под ред. И.В. Ершовой. М. 2011.с.76. ↑

9. См. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Указ. соч. с.632 ↑

10. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право, -М, 1997, .с..632. ↑

11. Юридическая энциклопедия издание 5-е под ред. Тихомирова М.Ю., -М, 2011 с.268 ↑

12. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., Проспект. 2000. с. 571. ↑

13. Письмо ВАС РФ от 29.05.1992. № с-13/ОПИ-122 ”Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике” ↑

14. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ, М.,2000.с.588 ↑

15. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 3. М.,2012. с.993. ↑

16. Ершова Е.А. Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права//Законодательство, № 12, декабрь 2002. ↑

17. Об авторском праве и смежных правах: Закон РФ от 9 июля 1993г. №5351-1 (в ред. ФЗ от 20.07.2014г.№72-ФЗ)// СПС « Консультант Плюс» ↑

18. О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных: Закон РФ от 23 сентября 1992г. № 3523-1 //Ведомости Съезда Народных Депутатов РФ и Верховного Совета РФ.- 1992.- №42. ↑

19. О правовой охране топологий интегральных микросхем: Закон РФ от 23 сентября 1992г. № 3526-1 // Ведомость Съезда Народных Депутатов РФ и Верховного Совета РФ.-1991.-№16 ↑

20. Коммерческое право под ред. Рассолова М.М., изд. Закон и право, -М, 2011, с.238 ↑

21. Королев В.Б. Коммерческое право: вопросы и ответы, - М, 2011, с.76. ↑

22. Коммерческое право под ред. Рассолова М.М., изд. Закон и право, -М, 2001, с.238 ↑

23. Журнал «Законодательство и экономика» №6, 2013, с.40. ↑

24. Гражданское право Учебник ч.2./ под.ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К.- М.: Проспект.-1997. -с. 638. ↑

25. Комментарии к Гражданскому кодексу РФ, ч.2. (постатейной). Изд.3, исп. и доп./ отв.ред.Садиков О.И.-М.: Инфра. -1998- с.623. ↑

26. Никитина Е. Клонированный бизнес «вне закона» //Расчет.-2015.-№10.-с.15. ↑

27. Никитина Е. Клонированный бизнес «вне закона» //Расчет.-2015.-№10.-с.15. ↑

28. Филина Ф. Бизнес под вывеской Франчайзинг. //Московский бухгалтер.-2005.-№7.-с.14 ↑

29. Никитина Е. Клонированный бизнес вне закона.//Расчет.-2005.-№10.-с.77 ↑

30. Данилов М.В. Договор коммерческой концессии// судебно- арбитражная практика московского региона: вопросы правоприменения.-2013.-№3.-с.123. ↑

31. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: 2012.-с.109. ↑

32. Гражданское право. Учебник. Ч.2./ под.ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К..-М.: Проспект.-1997.-с.639 ↑

33. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. /Книга 3.-М.: -2002.- с.997-998 ↑

34. Новосельцев О. Франчайзинг : История развития, правовое регулирование, оценка// Финансовая газета.-1999.-№20.-с.43. ↑

35. Комментарий к ГК РФ ч. 1,2,3 постатейный под ред. Борисова А.Б.. 5 издание. -Книжный мир, 2015.-1157с. ↑

36. Комментарий к части второй ГК РФ под ред. Гуева А. Н..-М.: ИНФРА, 2010.-440с. ↑