Франчайзинг в системе российского гражданского права (Предпринимательское право)

Содержание:

Введение

Франчайзинг, как схема ведения бизнеса, привлекателен как для отдельных предпринимателей, только-только входящих в рынок с теми или иными товарами и видами услуг, так и для крупных компаний, желающих диверсифицировать свою деятельность, снизить её риски и увеличить доходность.

И начинающие предприниматели и крупные бизнесмены прекрасно понимают привлекательность франчайзинговых отношений.

По сути, вся структура франчайзингового звена, его раскрутка, продвижение и всевозможные рекламные акции уже установлены, запущены и, как правило, действуют эффективно. Именно эффективность деятельности под брендом той или иной компании и является основополагающим фактором при выборе такого вида деятельности.

Конечно же любой предприниматель понимает, что за такую предподготовку придется платить.

Возникает вопрос маржинальности деятельности при наличии немалых платежей по франшизе.

И вот тут-то и кроется истинный талант бизнесмена, способного не только взять готовую бизнес-схему, но и добавить в неё свою изюминку, добавить некую составляющую, которая позволит ему привлечь к уже ставшей известной всем форме подачи товара или услуги, дополнительный интерес.

Такой интерес, который привлечёт дополнительных клиентов, против того, что уже есть у раскрученной компании.

Именно такая новация, привнесённая в уже, казалось-бы не раз исследованную деятельность и форму её ведения, может помочь увеличить как собственный доход, так и поднять уровень бренда на иной, более высокий уровень.

Но, даже если предпринимателю не удалось найти такую изюминку, то его кропотливый ежедневный и упорный труд в любом случае принесёт свой результат.

Однако в данной работе я пытаюсь раскрыть элементы франчайзинга и разобраться в сути этого явления, чтобы нам было легче найти свою нишу в сложном мире современных рыночных отношений. и уж если мы работаем с франшизой, то обязательно привнести в этот разработанный не нами процесс, что то своё, что-то более прогрессивное, что-то более эффективное, более прибыльное. Свою изюминку.

Понятие франчайзинга

Франчайзинг – это «форма маркетинга или распределения товаров, при котором «родительская» компания обычно предоставляет индивидууму или компании («дочерней» либо посторонней) право или привилегию (франшизу) делать бизнес в предписанной форме в течение определенного периода времени и в определенном месте».^[1]

Современный франчайзинг является относительно новым явлением, хотя его корни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин "франшиза" в США и Австралии означает передачу кому-либо прав государственной власти, а в Великобритании - передачу прав от имени короля.^[2]

Франчайзинг как особый вид договора появился в XIX веке в США, а затем распространился по всему миру.^[3]

Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням: «франшиза» в переводе с французского означает «льгота» или «привилегия».^[4]

Франшиза - это полная бизнес-систему, которую франчайзер передает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает в себя пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзеру.^[5]

Основное назначение франчайзинга в период его возникновения состояло в том, чтобы распространить влияние многих известных производственных, торговых и иных коммерческих обществ на такие сферы экономики, где филиалы и дочерние компании оказываются нерентабельными. Возникал вопрос, как управлять множеством мелких компаний из единого центра? Ведь их руководители в значительной степени неподконтрольны, и потому неизбежно будут обманывать своих хозяев. Но и отказываться от влияния на розничную сеть нельзя.

Тогда и возникла идея передачи только «маски» предпринимателя (средств его индивидуализации – фирмы, товарного знака, ноу-хау и т.п.), а не имущественных ценностей на основании особого договора франчайзинга.^[6]

Франчайзинг можно рассматривать как особый способ ведения предпринимательской деятельности, при котором известная на рынке фирма (правообладатель) создает производственную, или сервисную, или товарно-сбытовую сеть и предоставляет пользователю на основе договора свой опыт, знания, комплекс исключительных прав, а также оказывает всестороннюю помощь и поддержку, а пользователь в свою очередь уплачивает за это вознаграждение в установленных договором формах.^[7]

В России в настоящее время франчайзинг используется главным образом иностранными предпринимателями, но и российские сети начинают получать чуть большее распространение.

Для того, чтобы ситуация изменилась кардинально, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

Договор коммерческой концессии

Понятие и элементы договора коммерческой концессии

Все вопросы относительно франчайзинга в отечественном законодательстве закреплены Гражданским Кодексом страны (далее ГК РФ), а точнее, главой 54 ГК РФ.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).^[8]

Модель договора коммерческой концессии выгодна обеим его сторонам: правообладателю предоставляются хорошие условия по занятию информационного поля товарного рынка, на котором средства его индивидуализации недостаточно представлены, и он еще получает за это вознаграждение. Для пользователя выгода от заключения такого договора также очевидна - он приобретает возможность резко повысить количество продаж и увеличить оборотоспособность продаваемых товаров за счет использования торговых марок, товарных знаков и коммерческих обозначений, переданных ему правообладателем. Основой делового успеха пользователя является использование комплекса деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объеме, установленном условиями договора на определенной территории (или без определения последней) в сфере оптовой торговли. Поскольку передаваемое исключительное право по своей правовой природе представляет собой комплекс коммерческой информации, данный вид договора может быть отнесен к договорам, направленным на информационное обеспечение торговой деятельности.^[9]

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным и возмездным.

С такими характеристиками договора коммерческой концессии согласно подавляющее большинство авторов. Однако в литературе можно найти и иные взгляды. Некоторые авторы считают договор концессии многосторонним, говоря, что его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности»^[10].

С этой точкой зрения нельзя согласиться, поскольку стороны имеют противоположные интересы и сотрудничества между ними не больше, чем в любом ином договоре гражданского права.

Договор коммерческой концессии в российском гражданском законодательстве впервые был урегулирован с принятием части второй нового ГК РФ. Но нельзя утверждать, что до этого он не применялся на практике.

Достаточно вспомнить о создании, например, начиная с конца 80-х годов на основе «Интуриста» отелей, входящих в известные мировые гостиничные сети «Кемпински», «Шератон» и проч. В это же время активно появлялись рестораны быстрого питания такие, как «Макдональдс», «Пицца Хат» и некоторые другие.

Рассматривая элементы договора коммерческой концессии, нужно отметить, что к ним относятся: его стороны (правообладатель и пользователь), предмет, цена, срок, форма и содержание.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.^[11]

Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю.

Понятно, что правообладатель должен быть предпринимателем.

Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права будучи предпринимателем. Достаточно лишь чтобы он был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.^[12]

В ГК РФ закреплены обязанности правообладателя.^[13]

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

По сути, данная особенность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень же данных прав остается открытым. Именно поэтому правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит раскрытию во избежание споров и необоснованных требований со стороны пользователя.

2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

1) Обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028).

Данное положение является диспозитивным.

2) Оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

Возложение на правообладателя данной обязанности вполне логично, особенно при заключении долгосрочного договора. Это объясняется тем, что объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Именно поэтому пользователь всегда объективно заинтересован в получении новой информации, которая может улучшить его позиции на рынке.

3) Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Необходимость такого контроля со стороны работодателя связана в первую очередь с необходимостью эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступают контрагентами пользователя.

Кроме того, правообладатель – обычно и создатель тех или иных интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому он должен быть сам заинтересован в том, чтобы эти продукты не обесценивались в результате выпуска товаров худшего качества.

Пользователь – это лицо, получающее возможность использовать исключительные права.

Пользователь обязан:

1. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Отсутствие в договоре каких-либо ограничений на такое использование означает, что коммерческое обозначение или фирменное наименование правообладателя может быть любым не запрещенным законодательством способом.
2. Обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Если пользователь изготовляет товары (работы, услуги), которые по качетву ниже, чем производимые самим правообладателем, покупатели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятся в заблуждение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляется с использованием соответствующих средств индивидуализации, но не получили его.
3. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. При этом, если в договоре не ограничен объем или содержание указаний, они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам.
4. Оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Эта обязанность вытекает из цели договора коммерческой концессии – содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг).
5. Не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
6. Предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.
7. Информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь.

Предметом договора коммерческой концессии являются исключительные права, принадлежащие правообладателю. Это право на фирменное наименование, на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и проч.

Здесь речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГКРФ идет речь не просто об исключительных правах, а об их комплексе.

Слово «комплекс» здесь имеет определенное значение. Оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения целей договора коммерческой концессии.

Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Что касается срока договора коммерческой концессии, то он может быть либо установлен в самом договоре или не установлен совсем. В том случае, если срок в договоре не указан, он считается заключенным без указания срока.

Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

При этом, каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного.^[14]

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ. Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность.

Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только междц предпринимателями, то есть профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операция, а с другой – подлежит государственной регистрации.^[15]

При этом действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией, кроме случаев передачи прав на товарные знаки и объекты патентного права. В отношениях между правообладателем и пользователем договор имеет силу без регистрации. Но в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор только в момент его регистрации.

Что касается вопроса о том, кто должен заниматься непосредственно регистрацией договора коммерческой концессии, решен в законодательстве исходя из того факта, что правообладателю это сделать проще по объективным причинам. С личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии.

Но при этом стороны могут договориться об ином порядке, оформив отдельное дополнительное соглашение.

С учетом всего изложенного выше, можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии – это самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права.

Ответственность по договору коммерческой концессии и его прекращение

Ответственность сторон договора коммерческой концессии как предпринимателей друг перед другом наступает по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности, а именно независимо от вины.

Однако договором коммерческой концессии может быть предусмотрено дополнительно и ограничение ответственности.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. При этом по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовитею продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солдидарно с пользователем.

Требования к качеству товаров устанавливаются в соответствии с теми договорами, которые пользователи заключают с контрагентами. При этом условия ответственности правообладателя такие же, как и пользователя, а правообладатель отвечает и тогда, когда качество его товаров хуже, чем у пользователя.

Необходимо учитывать, что правообладатель отвечает независимо от того, продаются ли товары потребителям или иным участникам гражданского оборота. Просто при продаже товаров потребителям дополнительно применяются нормы законодательства о защите прав потребителей.

Различия же в строгости ответственности правообладателям - субсидиарной или солидарной - связаны, по-видимому, с тем, что пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна, по мысли законодателя, сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произведены самим правообладателем - профессионалом в своей сфере. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правообладателя играют не менее важную роль.^[16]

Договор коммерческой концессии действует в течение срока, на который он заключен. Если договор заключен без указания срока, то до прекращения в установленном порядке. В период действия договора он может быть досрочно расторгнут или изменен.

ГК РФ предусматривает следующие случаи прекращения договора коммерческой концессии:

1. Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного.

1.1. Правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично в случае:

нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;

нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

2. Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1028 настоящего Кодекса.

3. В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.

4. При объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор коммерческой концессии прекращается.^[17]

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом.

В случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжение договора и возмещение убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении договора коммерческой концессии право на заключение договора на тот же срок и на тех же условиях. Необходимость гарантий обеспечения такого права вызвана желанием законодателя ограничить монополистический тенденции в деятельности правообладателей и защитить интересы пользователей как более слабой стороны.^[18]

Пользователь в течение срока договора продвигает на рынок товары (работы, услуги) правообладателя, вносит в развитие своей деятельности инвестиции и потому вправе рассчитывать на стабильность своего положения.

Однако стабильность может быть достигнута только при условии длительности срока. Но даже по окончании этого срока вклад пользователя в развитие бизнеса продолжает оставаться значительным. Лишать его преимуществ "раскрученного" дела при отсутствии каких-либо нарушений без компенсации по крайней мере не справедливо.

К сожалению, очень не редки ситуации, когда правообладатель заинтересован в коротком сроке договора коммерческой концессии с тем, чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия.

Именно для устранения подобного дисбаланса законодателем и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора.

Правообладатель может отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течении трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать аналогичные договоры концессии с другими лицами, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор, или на какую-либо часть этой территории.

Если в договоре коммерческой концессии не указана территория, на которой вправе действовать пользователь, то последний имеет право требовать заключения договора на новый срок в любом случае.

Иное мнение высказано Г.Е. Авиловым. В основе его мнения лежит тезис о том, что всегда можно установить территорию действия договора. Однако п. 2 ст. 1027 ГК РФ допускает отказ от установления какой-либо территории, и в этом случае договор действует повсеместно.^[19]

Интересно, что если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были у пользователя по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки.

Таким образом, правообладатель обязан заклюбчить договор коммерческой концессии на новый срок далеко не всегда.

Если он не желает иметь пользователей на данной территории, никаких неблагоприятных последствий для него не возникает.

При ненадлежащем исполнении договора пользователем также возникает право для правообладателя не заключать никакого нового договора с пользователем. Если же он захочет иметь пользователей на аналогичных условиях, то в течение трех лет обязан предложить прежнему пользователю заключить договор на условиях не хуже, чем прежние, либо возместить убытки.

В принципе стороны по взаимному соглашению могут установить в договоре и более длительный срок действия указанных ограничений.

Иное мнение высказано Г. Е. Авиловым. Он считает, что понудить правообладателя к заключению договора с прежним пользователем нельзя. Последний может потребовать только возмещения убытков, включая упущенную выгоду.^[20]

Действительно, принуждать правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на новый срок при любых обстоятельствах несправе6дливо. Ведь пользователь может вообще захотеть прекратить свою деятельность в данном регионе. Однако если он захочет продолжить свое присутствие, он должен вступить в договор именно с прежним пользователем. Отказ от заключения договора на новый срок возможен только лишь в случае, предусмотренном п.2 ст. 1035 ГК РФ. Это означает, что на правообладателя возлагается обязанность заключить договор, которая дает основание для применения ст 445 ГК РФ.

Как быть в том случае, если правообладатель заключил договор коммерческорй концессии в нарушение п. 2 ст. ь1035 ГК РФ, то есть не сделав соответствующего предложения? Подобное нарушение дает прежнему пользователю право понудить правообладателя к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК РФ и одновременно потребовать ш возмещения убытков.

Возмещение убытков в данном случае - не альтернатива понуждению заключить договор, а мера ответственности правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, предусмотренной непосредственно законом.

Субконцессия

Субконцессия - это договор, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя по договору коммерческой концессии прав или их часть.

В результате заключения договора коммерческой субконцессии пользователь к субпользователю становится правообладателем. Именно поэтому к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договорах коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей конкретной субконцессии.

Сущетвует обязательное требование закона о том, что условия субконцессии должны быть согласованы пользователем или определены в договоре коммерческой концессии. Это можно объяснить тем фактом, что права пользователя при заключении договора коммерческой субконцессии становятся производными от прав самого пользователя. В отношения с правообладателем косвенно выступает новое лицо, а именно субпользователь. Это не может не обременять правообладателя дополнительными обязанностями, которые не могут быть возложены на него просто так, без его согласия.

Договор коммерческой концессии может прямо запрещать передачу пользователем всего комплекса полученных им прав или их части посредством заключения договора субконцессии.

В этом случае любой договор коммерческой субконцессии, заключенный пользователем, недействителен, поскольку заключен при отсутствии необходимых полномочий.

В договоре коммерческой концессии могут быть прямо прописаны право или же обязанность пользователя по заключению договора коммерческой субконцессии.

Если в договоре возможность заключать договор коммерческой субконцессии определена как право пользователя, то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре. При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам. Выход пользователя за пределы границ, установленных правообладателем, не связывает последнего, а заключенный договор субконцессии недействителен по ст. 174 ГК РФ.^[21]

Интересно, что в договоре коммерческой концессии может быть прописана и обязанность пользователя в течение определенного срока предоставить субконцессии определенному числу лиц.

Это можно объяснить тем фактом, что правообладатель имеет намерение максимально расширить круг лиц, продающих товары (работы, услуги) с использованием изначально принадлежащих ему исключительных прав. Чем шире круг лиц, использующих данный комплекс исключительных прав, тем выше стоимость последних, а следовательно, и бизнеса правообладателя.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.^[22]

Если же срок договора коммерческой субконцессии установлен как более длительный, то данное правило в договоре будет частично недействительным на основании ст. 168 ГК РФ.

Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

Субпользователь при этом становится пользователем. Однако такой переход не осуществляется автоматически. Правообладатель может отказаться от принятия на себя прав и обязанностей по договору субконцессии.

Впрочем, данное правило является диспозитивным и может быть изменено самим договором коммерческой концессии.

Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.

Основание признания недействительности будет ст. 168 ГК РФ, В самом деле, по недействительному договору концессии никакие права к пользователю перейти не могут, а это означает, что они не перейдут от него и к субпользователям.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей.

Следует подчеркнуть, что пользователь в данном случае отвечает не только за неправильный выбор субпользователей, но и за их действия. Устанавливая подобное правило законодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, и субпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причем первый - непосредственно, а вторые - через посредство первого.

Общая характеристика и анализ проблем, с которыми сталкиваются современные предприниматели, заключающие договоры коммерческой концессии

Как следует из приведённых выше данных франчайзинговая деятельность – это не самый простой вид деятельности.

При её ведении необходимо учитывать, зачастую, не только нормы права РФ, но и целый ряд международных договоров РФ, а также положения права иностранных государств.

Договоры коммерческой концессии должны быть филигранно выверены. Это позволяет избежать множества проблем.

Однако даже при тщательной проработке проблемы могут возникнуть, что называется, на ровном месте.

Как известно, жизнь и предпринимательство способны выявлять и обозначать такие проблемы, о которых изначально не могло быть известно.

Как правило, договоры коммерческой концессии прорабатываются годами и годами в них привносятся те или иные нюансы, новации, которые постоянно возникают в повседневной деятельности, связанной с ведением бизнеса.

Есть проблемы глобальные, есть текущие, которые можно разрешить простым внесением изменения в договор.

Но, например, проблему запрета на заключение договора коммерческой концессии, когда одна из сторон является некоммерческим лицом, решить невозможно.

Такое решение может быть осуществлено только на законодательном уровне. Однако проблема насущна.

Так, например, в России существует ряд некоммерческих организаций, оказывающих услуги в сфере образования. Совершенно очевидно, что ни одна из них не может привлечь к себе внимания, воспользовавшись мировыми образовательными программами, являющимися интеллектуальной собственностью. Все эти программы имеют своего правообладателя.

Единственный способ получить права на эту собственность – стать коммерческим лицом.

Но мы понимаем, что для российской реалии получить статус коммерческого лица вместо некоммерческого зачастую повлечет введение иного режима налогообложения, потерю льгот и прочих преференций, которыми обладает некоммерческое образовательное учреждение.

Перевести его статус в коммерческое – это понести расходы.

А от риска ведения предпринимательской деятельности под брендом мирового образования никто не застрахован. И получается, что такой вид носит чрезвычайно рискованный характер и договоры коммерческой концессии в сфере образовательных услуг не имеют распространения в России.

Предприниматели идут на некие уловки и регистрируют в России различные товарные знаки, включающие в себя наименования на английском языке.

Лукавство? Нет! Реалии ведения бизнеса!

Еще важной проблемой любого договора коммерческой концессии является четкое обозначение предмета этого договора.

Как правило, договором концессии предоставляется целый комплекс прав, принадлежащих франчайзеру. Эти права должны быть четко описаны, перечислены и конкретизированы.

Список прав должен быть исчерпывающих и такая лаконичность основана на правоустанавливающих документах.

Ни в коем случае нельзя пропустить ни одно из оформленных интеллектуальных прав, но и с другой стороны не стоит расширять список этих прав с прицелом на будущие периоды в ущерб второй стороне договора.

Здесь идет речь о тех правах, которые могут возникнуть у пользователя во время действия договора, но которые уже могут принадлежать ему самому. Вопрос тонкий и его обязательно нужно отразить в договоре.

Актуальна проблема идентификации интеллектуальных прав, которые служат предметом договора коммерческой концессии.

Тут важнейшим постулатом должно стать надлежащее оформление таких прав и срок их действия.

Проработка этого вопроса послужит исключение любых споров о правообладателе и надлежащей стороне договора. Копии свидетельств, подтверждающих предмет договора концессии, должны быть приобщены к нему.

При реализации договора коммерческой концессии актуальным вопросом является вопрос ответственности сторон договора.

Очевидная проблема возникает при реализации пользователем неких некачественных услуг.

Например, если правообладатель находится в Москве и не поставляет товары пользователю, а тот сам производит их или сам оказывает услуги где-либо в Барнауле.

И вот в случае оказания пользователем некачественной услуги иск о возмещении ущерба может быть подан к правообладателю.

Часть 1 статьи 1034 ГК РФ устанавливает субсидиарную ответственность правообладателя.

Понятно, что и сам правообладатель заинтересован в оказании качественных услуг под своим брендом, однако однозначная трактовка положений процитированной статьи ГК РФ привлекает правообладателя к ответственности без наличия вины.

Ситуации бывают совершенно разные и представляется, что изложенная позиция законодателя не является самым удачным решением вероятной проблемы оказания некачественных услуг.

Как уже было сказано, договор коммерческой концессии один из сложных договоров российского права.

Естественно, что при его реализации возникает ряд проблем. Одни из них разрешаются судебной практикой, иные законотворчеством. Однако формат настоящей работы не позволяет рассмотреть весь комплекс возникающих проблем, и я вынуждена остановиться на изложенном.

Но не хочу завершать Главу на проблемной ноте и поэтому уточню, что само по себе составление договора коммерческой концессии практикующими юристами уже имеет элементы законотворчества, то есть творческого процесса. Именно комплексный, неординарный, позитивный подход к имеющимся проблемам, позволяет устранять эти проблемы и в итоге создавать договоры коммерческой концессии, которые не вызовут нареканий сторон и позволят в дальнейшем решать все возникшие вопросы без конфликтов, без споров и без судов.

Заключение

Итак, работа позади. Мне стали более понятны условия ведения бизнеса при наличии франчайзинговых отношений.

Я подробно исследовала основания, формы и сам порядок заключения договоров концессии.

При исследовании темы пришлось столкнуться с рядом проблем, обусловленных современными реалиями современного мира.

В нынешней политической ситуации возникают некие негативные факторы, которые мягко говоря, не способствуют ведению бизнеса вообще, а бизнеса с иностранными франчайзерами в особенности.

При взаимном ведении между рядами государств санкционной войны «чубы трещат» все у большего количества честных предпринимателей, не замешанных ни в каких аферах и нелегальных схемах.

Иностранный бизнес все неохотнее предоставляет свои услуги российским предприятиям. Многие сектора рынка просто закрываются для франчайзинговых отношений, стороной которых выступает иностранная компания.

Однако, следует отметить, что за последнее время в рыночном сегменте России увеличилось число российских компаний, доказавших свою актуальность и способность ведения доходного бизнеса в новых условия. И эти компании обладают устойчивым брендом, известностью и доходными товарами и услугами.

Не секрет, что в основе франчайзинговых отношений для нашей страны изначально был заложен «принцип Макдональдса», когда под одной из сторон договора коммерческой концессии обязательно подразумевалась иностранная компания.

В последнее время эта аксиома изрядно подломлена. Все больше и больше становится товарных знаков и секретов производства именно российских компаний. Соответственно все больше и больше становится желающих воспользоваться этими наработками для извлечения собственной прибыли. И, конечно же, все больше заключается договоров коммерческой концессии между сторонами, которые обе являются российскими лицами.

Именно при таком подходе и работе на общее благо под российскими наименованиями и с отечественными разработками наше общество может достичь высоких экономических результатов, которые и приведут к процветанию нашей Родины.

Библиография

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - 576 с.
2. Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: Учебник (3-е издание, переработанное и дополненное). М.: — "КНОРУС", 2012. - 144 с.
3. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – Москва, 1996. - 1023 с..
4. Балашевич М.И. Экономика организации малого бизнеса: учеб.пособие/М.И. Балашевич, Т.П. Быкова. - Минск: БГЭУ, 2012. - 335 с.
5. Большой экономический словарь. М. 1994. – 1454 с.
6. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – 838 с.
7. Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского – Москва, 1996. - 747 с.
8. Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: — "РАНХиГС при Президенте РФ", "Статут", 2013. - 335 с..
9. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. №7. С.25.
10. С.Ю. Ягудин. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг. - СПб.: Питер, 2011. - 272 с.

1. Большой экономический словарь. М. 1994. – С. 454. ↑

2. Балашевич М.И. Экономика организации малого бизнеса: учеб.пособие/М.И. Балашевич, Т.П. Быкова. - Минск: БГЭУ, 2012. - С. 104. ↑

3. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 731. ↑

4. Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. №7. С.25. ↑

5. С.Ю. Ягудин. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг. - СПб.: Питер, 2011. - С. 100-101. ↑

6. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 731. ↑

7. Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: Учебник (3-е издание, переработанное и дополненное). М.: — "КНОРУС", 2012. - С. 89. ↑

8. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 576. ↑

9. Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М.: — "РАНХиГС при Президенте РФ", "Статут", 2013. - С. 230. ↑

10. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – Москва, 1996. - С. 553. ↑

11. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 576. ↑

12. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 733. ↑

13. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 577. ↑

14. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 579. ↑

15. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 737. ↑

16. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 756. ↑

17. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 601-602. ↑

18. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 759. ↑

19. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – Москва, 1996. С. 559. ↑

20. Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского – Москва, 1996. С. 581. ↑

21. Гражданское право. Учебник: В 3 т. Т.2 / Е.Ю. Валявина. И.В. Елисеев – М.: Изд-во Проспект, 2005. – С. 750. ↑

22. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: Омега-Л, 2017. - С. 600. ↑