Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Ипотека в гражданском праве

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Исследование института ипотеки и его правового регулирования обусловлено проведением в России в конце ХХ века рыночных реформ.

С начала 90-х гг. ХХ века появилась необходимость в принятии нормативно правовых актов, которые регулировали бы развивающиеся залоговые операции с недвижимым имуществом. Это связано с тем, что рынок недвижимости в Российской Федерации стремительно развивался, проводились реформы в экономической и социальной сфере.

Следует отметить, что развитие экономики каждого государства, эффективность и устойчивость гражданского оборота напрямую зависит от того, с какой степенью добросовестности участники гражданского оборота исполняют свои договорные обязательства. Так, при заключении договора стороны должны быть убеждены, что их контрагенты надлежащим образом исполнят все обязательства, вытекающие из договора. Поэтому особую значимость играют меры, необходимые для побуждения участников сделки к добросовестному исполнению обязательств. Другими словами, это меры, которые будут обеспечивать исполнение обязательств.

Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств является залог, которому посвящен параграф 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Ипотека считается одним из самых привлекательных видов залога, поскольку ее объектом выступает только недвижимое имущество. Она позволяет привлечь ресурсы кредитных организаций под гарантию находящейся в собственности у финансовых и промышленных структур недвижимости. Такой способ обеспечения исполнения обязательств, как ипотека, также поможет решить гражданам и строительным компаниям жилищную проблему за счет обеспечения кредита недвижимым имуществом.

Цель настоящего исследования представляет собой комплексный анализ особенностей и проблем правового регулирования института ипотеки.

На основании поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

определить место залога в системе способов обеспечения исполнения обязательств;
выявить основные виды залога;
проанализировать понятие, сущность и правовое регулирование ипотеки;
исследовать договор об ипотеке;
описать процедуру обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке.

Объектом исследования являются общественные отношения, формирующиеся по поводу залога в целом, а также закономерности правового регулирования общественных отношений в области ипотеки.

Предмет исследования включает в себя гражданско-правовые нормы, регулирующие залоговые правоотношения.

Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания, общенаучные методы (анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, обобщение, системный метод) и частнонаучные методы (исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический).

Теоретическую базу исследования составляют работы следующих авторов: З. А. Ахметьяновой, А. А. Вишневского, Б. М. Гонгало, Ю. Л. Грузицкого, А. С. Звоницкого, К. И. Карабановой, Л. А. Кассо, О. В. Чижовой, Г. Ф. Шершеневича и др.

Структура работы состоит из введения, двух глав, каждая из которых включает в себя по три параграфа, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАЛОГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ

1.1 Залог в системе способов обеспечения исполнения обязательств

Вопрос, касающийся правовой природы залога, постоянно обсуждается в юридической литературе, и единого мнения среди ученых-цивилистов по данной проблеме нет.

Существуют три точки зрения относительно юридической природы залоговых отношений. Первая из них включает в себя работы ученых-цивилистов дореволюционного периода (Г. Ф. Шершеневича, Л. А. Кассо, Е. В. Васьковского, К. П. Победоносцева). Ими разработана концепция, на основании которой залоговое право признается обычным вещным правом вместе с правом собственности и иными вещными правами^[1].

Вторая группа авторов рассматривает залоговое право в качестве обязательства, в котором «личность должника определяется через обладание заложенной вещью»^[2]. Другими словами, залог представляет собой не вещное право, а всего лишь обязательственное требование.

Третья группа ученых пришла к выводу, что право залога необходимо отнести к особой группе абсолютных прав. Содержание таких прав состоит в обращении чужой вещи либо ее стоимости в свою собственность. Эта группа авторов причисляет залоговое право к праву использования стоимости вещи.

В отечественном законодательстве также нет четкого подхода относительно правовой природы залога. Так, например, в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. залоговое право перечислялось в разделе «Вещное право». Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. относил право залога к обязательственному праву. Что касается ныне действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, то в нем залогу отведен параграф 3 главы 23 в разделе 3, посвященном общей части обязательственного права.

В современном российском законодательстве понятие залога дается в п. 1 ст. 334 ГК РФ: «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя)».

Однако, несмотря на то, что нормы, посвященные залоговым отношениям, законодатель включил в раздел обязательственного права, вопрос о правовой природе права залога так и остается нерешенным: «несмотря на достаточно давнюю историю вопроса и обширнейшую литературу, до настоящего времени не утихают споры относительно вещной или обязательственной природы залога»^[3].

Остановимся наиболее подробно на аргументах ученых, относящих залог к вещным правам. Например, российский цивилист Е. В. Васьковский рассматривал залог как «вещное право, дающее своему обладателю возможность исключительного удовлетворения из цены данной вещи в случае неисполнения собственником последней лежащего на нем обязательства»^[4].

Профессор Г. Ф. Шершеневич считал, что «залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи»^[5]. В данном случае автор ссылается на то, что залог, имея в качестве своего объекта какую-либо вещь, всегда следует за ней вне зависимости от права собственности на вещь, которое может быть передано от одного лица другому. Также профессор Г. Ф. Шершеневич выделял некоторые особенности права залога. Во-первых, залоговое право не обладает самостоятельным значением и зависит от права по обязательству. Во-вторых, такое право не подразумевает ни владения, ни пользования вещью. И наконец, в-третьих, оно дает субъекту залогового права несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, – оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности.

Профессор А. А. Вишневский выделяет следующую особенность залога по отношению к остальным способам обеспечения исполнения обязательств: залог имеет вещно-правовой характер в отличие от неустойки, задатка, поручительства и банковской гарантии. «В этих случаях кредитор верит личности должника либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рамках соответствующей конструкции обеспечения исполнения»^[6]. Вместе с тем залоговое право заключается именно в заложенном имуществе, а не в личности залогодателя.

Другая группа авторов (Ф. О. Богатырев, Ю. К. Толстой, А. А. Аверченко) причисляют к вещным правам только залог недвижимости (ипотеку).

Проводя аналогию между залогом и основными особенностями вещных прав, можно выделить следующее. В залоговых правоотношениях имеется связь между залогодержателем и вещью, которая является предметом залога, и кредитор осуществляет господство над ней. Предметом залогового права может быть исключительно индивидуально-определенная вещь. Кредитор имеет право удовлетворения своих интересов без помощи других лиц, однако, необходимо отметить, что преимущество есть не перед всеми кредиторами залогодателя. «Все иные (третьи) лица не должны препятствовать осуществлению залогодержателем принадлежащих ему правомочий, хотя нельзя сказать о том, что и сам залогодержатель не свободен в реализации правомочия владения, пользования, распоряжения заложенным имуществом»^[7]. Кредитор для защиты своего права в залоговых отношениях может использовать следующие способы:

предъявить иск об истребовании заложенного имущества из незаконного владения всех лиц, в том числе и залогодателя;
предъявить иск об устранении любых нарушений его права хотя бы и не связанных с лишением владения.

Залоговое право обладает свойством следования, поскольку в чьей бы собственности не был предмет залога, и где бы он ни находился, он останется таковым до прекращения основного обязательства. Иными словами, если право собственности на заложенное имущество перешло от должника к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения такого имущества, а также в порядке универсального правопреемства, право залога сохраняет силу (п. 1 ст. 353 ГК РФ).

Однако некоторые авторы ставят под сомнение свойство следования касаемо права залога. Так, например, профессор Российской школы частного права Р. С. Бевзенко ссылается на то, что «в случае залога за вещью следует не право на вещь, а правомочие залогодержателя потребовать продажи вещи с публичных торгов, что не одно и то же»^[8].

В содержание залогового права входят правомочия владения и пользования. Однако такие права есть у залогодержателя при условии, что это прямо предусмотрено в договоре. На основании этого некоторые авторы пришли к выводу, что залоговое право вообще нельзя рассматривать в качестве вещного права; вещным элементом в праве залога является правомочие владения заложенной вещью, которое в некоторых случаях принадлежит залогодержателю. Правомочием распоряжения залогодержатель не обладает, он всего лишь имеет преимущественное право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед остальными кредиторами в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом.

По мнению автора данного исследования, наиболее правильным является мнение, что залоговое право однозначно нельзя отнести либо к вещным, либо к обязательственным правам. Целесообразнее говорить о двойственной правовой природе залога. Так, например, к такому выводу пришла советский и российский цивилист Л. В. Щенникова^[9]. Нельзя сказать и о господстве обязательственного права над вещным или наоборот. «Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и, наоборот, отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности конструкции залогового права»^[10].

О вещном праве кредитора на заложенное имущество можно говорить в случае, если в договоре залога прямо предусмотрено право стороны залогового правоотношения пользоваться заложенным имуществом^[11].

Двойственность правовой природы залога просматривается и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Данная Концепция содержит положение о том, что право кредитора из залоговых отношений нельзя отнести к вещным правам, однако действующий ГК РФ предполагает для залога регулирование, сближающее правовой режим залогового права с режимом «классических» вещных прав^[12]. Отмечается также, что двойственность юридической природы залога затрудняет правоприменительную деятельность.

Авторы Концепции считают, что залог не может рассматриваться исключительно как вещное право. Однако возможно причислить к вещным правам отдельные виды залога, которые обладают такими свойствами, как публичность и следование, и предоставляют преимущественное право требования залоговым кредиторам перед остальными кредиторами. Согласно рассматриваемой Концепции, рекомендуется включить в состав вещных прав ипотеку и другое зарегистрированное залоговое право, и «указать при этом на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд основных положений, регулирующих залог как вещное обременение»^[13].

В современном мире залогу отведено особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств. В условиях инфляции, падения уровня производства, неплатежей за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, как неустойка, теряет практический смысл. Поэтому можно выделить основные преимущества залога.

Залог способствует существованию и сохранению заложенного имущества до момента расплаты должника с кредитором. Вдобавок надо сказать, что стоимость такого имущества постоянно будет расти благодаря инфляции.
Залог гарантирует возможность удовлетворения требований кредитора за счет заложенного имущества преимущественно перед остальными кредиторами.
Хорошей мотивацией для залогодателя в надлежащем выполнении своих обязанностей по договору залога является реальная угроза потери имущества в натуре.

Как правило, способы обеспечения исполнения обязательств обладают дополнительным (акцессорным) характером в отношении основного обязательства. В ГК РФ напрямую не указано на акцессорный характер залога, однако в нем содержится норма (ст. 329), касающаяся того, что недействительность главного обязательства обуславливает недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

Акцессорный характер залога состоит в том, что им может обеспечиваться только действительное требование, которое может вытекать, например, из кредитного договора, договора займа, договора купли-продажи и других договоров. Дополнительный характер залога подкрепляется нормами, касающимися перехода прав и обязанностей по договору залога в случае следования обеспечительного обязательства судьбе главного обязательства.

Таким образом, залог является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку он позволяет кредитору получить большую уверенность в том, что должник надлежащим образом исполнит свое обязательство по договору, в противном случае залогодержатель получит право удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества преимущественно перед остальными кредиторами. Однако в науке не существует единого мнения по поводу правовой природы залога. По мнению автора данной работы, наиболее правильной считается позиция, согласно которой выделяется двойственная природа залогового права, поскольку залог сочетает в себе как черты вещного права, так и особенности обязательственных прав.

1.2 Виды залога

Институт залога в Российской Федерации можно классифицировать по различным основаниям. Наиболее часто в теории встречается классификация залога в зависимости от того, у кого находится его предмет. По данному основанию различают залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад), а также залог без передачи заложенного имущества.

ГК РФ относит к залогу имущества без его передачи залогодержателю залог недвижимости (ипотеку) и залог товаров в обороте. К разновидностям залога имущества без передачи его залогодержателю можно отнести оставление заложенного имущества у залогодателя под замком и печатью, а также твердый залог, т.е. оставление предмета залога у залогодателя с помощью наложения знаков, которые свидетельствуют о залоге.

Законодательство советского периода в статье 92 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. закрепляло передачу заложенного имущества залогодержателю в обязательном порядке. Однако в случае залога индивидуально-определенной вещи указывалось, что ее можно оставить во владении залогодателя с помощью наложения знаков, свидетельствующих о залоге.

Стоит отметить, что в начале развития залогового права в экономическом обороте широко применялся залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако сейчас наибольшее распространение получил все же залог с оставлением его предмета у залогодателя. По большому счету, это связано с тем, что постепенно залоговое правоотношение отдаляется от своей вещной сути, все больше и больше сближаясь с обязательственным правом. Другим объяснением распространения залога без передачи заложенной вещи залогодержателю является тот факт, что далеко не всякое имущество можно передать залогодержателю. Прежде всего, таким имуществом является недвижимость и товары, находящиеся в обороте.

Говоря о залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю, необходимо отметить его особенности. Во-первых, должник на весь период действия договора о залоге отдает заложенную вещь кредитору во владение, и при этом он сам теряет возможность осуществлять свои правомочия собственника. Во-вторых, кредитор, если это прямо указано в договоре залога, может пользоваться заложенным имуществом, переданным ему во владение.

Существуют и другие классификации залога. Так, например, в зависимости от того, что же является предметом залога, одни авторы выделяют:

залог вещей;
залог ценных бумаг;
смешанный залог (предметом одновременно являются вещи и ценные бумаги);
залог прав (исключительных авторских прав, патентных прав, права требования и др.).

Однако наиболее часто авторы выделяют иные виды залога в зависимости от его предмета. К ним относятся:

залог движимого имущества;
залог недвижимости;
залог имущественных прав.

Следующая классификация в основании своем имеет степени ликвидности заложенного имущества. Так, согласно данной классификации можно выделить:

залог высоколиквидного имущества и имущественных прав (предметом такого залога является валюта, ценные бумаги, драгоценности, драгоценные металлы, ювелирные изделия);
залог имущества среднего уровня ликвидности (предмет – бытовая техника, товары в обороте, продукция в обработке и т.д.);
залог низколиквидного имущества (предмет – недвижимость).

ГК РФ в параграфе 3 главы 23 рассматривает отдельные виды залога, а именно: залог вещей в ломбарде, залог товаров в обороте, залог обязательственных прав, залог исключительных прав, залог прав по договору банковского счета, залог ценных бумаг, залог прав участников юридических лиц.

Остановимся более подробно на некоторых подвидах залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя.

Одним из самых часто встречающихся видов залога является ипотека. Более подробно рассмотрим данный институт в главе 2 настоящего исследования, однако следует отметить некоторые специфические черты залога недвижимого имущества.

Надо сказать, что к ипотеке применяются общие правила о залоге, но существуют и свои особенности правового регулирования залога недвижимости. Так, например, при ипотеке действует принцип следования земли расположенному на ней строению. Поэтому допускается залог здания либо сооружения только при одновременном залоге по тому же договору земельного участка или его части, которая функционально обеспечивает закладываемый объект. При этом допускается залог земли отдельно от залога расположенного на ней объекта. В случае обращения взыскания на земельный участок за залогодателем сохраняется право на такой объект, и он получает право ограниченного пользования (сервитут) отдельной части участка, необходимой для эксплуатации здания или сооружения согласно его назначению. Правила использования такой частью земельного участка должны быть закреплены в соглашении между залогодателем и залогодержателем. Однако это положение вызывает некоторые вопросы у ученых-цивилистов.

Рассматривая особенности ипотеки жилых помещений, можно отметить, что договор об ипотеке такого недвижимого имущества не может заключаться представителем собственника. «Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важным положением, направленным на защиту прав граждан – собственников данных объектов, является правило, что такого рода договор не может быть заключен через представителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем с предварительного разрешения органа опеки и попечительства»^[14].

Ипотека жилых домов и квартир обладает несколькими отличительными чертами:

правила об ипотеке такого недвижимого имущества применяются только в отношении многоквартирных и индивидуальных жилых домов, предназначенных для постоянного проживания и принадлежащих гражданам или юридическим лицам на праве собственности;
договор об ипотеке такой недвижимости нельзя заключать через представителя, кроме случаев опеки и попечительства;
нормы, обеспечивающие защиту конституционных прав граждан на жилье, специально предусмотрены Федеральным законом «Об ипотеке».

Ипотека является очень важным экономическим и правовым институтом и выполняет ряд важнейших функций: «механизма создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства; дополнительного инструмента для обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота юридически невозможно или экономически нецелесообразно»^[15].

Другим подвидом залога с оставлением его предмета у залогодателя является залог товаров в обороте. Этот вид залога является «практически единственным поименованным способом обеспечения, который рассчитан для использования именно в коммерческих (торговых) обязательствах»^[16]. Он представляет собой залог товаров с оставлением таких товаров у залогодателя и «с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога»^[17].

Несмотря на то, что этот способ обеспечения назван в законе залогом, он по большому счету носит обязательственный характер и мало чем схож с классическим залогом, а именно такой залог не обладает чертами подлинного вещного права. Однако залог товаров в обороте, как и любой другой залог, обладает своими особенностями:

предмет залога составляют не индивидуально-определенные, а родовые вещи, предназначенные для продажи либо обмена;
такой залог не обладает правом следования за товаром, выбывающим из состава предмета залога вследствие совершаемых залогодателем сделок и иных действий по распоряжению им, т.е. товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их отчуждения залогодателем;
в рамках договора залогодатель может изменить состав и натуральную форму имущества, составляющего предмет залога, иными словами, предметом залога является не само имущество, а его стоимость, которая может меняться пропорционально изменению стоимости выполненного главного обязательства.

Таким образом, залог товаров в обороте имеет как свои преимущества, так и недостатки. Основное преимущество такого залога заключается в том, что он помогает залогодателю осуществлять предпринимательскую деятельность без существенных изменений, что увеличивает возможность исполнения основного обязательства. С другой стороны, залог товаров в обороте обладает больше обязательственным, нежели вещным характером, и это сближает его с другими способами обеспечения исполнения обязательств, которые основаны на личном доверии кредитора к должнику.

Останавливаясь на залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю, необходимо сравнить заклад и твердый залог. Так, последний не предусматривает передачу предмета залога залогодержателю, однако оставляет его у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Если же в залог передаются индивидуально-определенные вещи, то на них накладываются знаки, которые свидетельствуют о закладе. При твердом залоге его предмет остается у должника, но он не может им пользоваться, хотя у него есть фактический контроль над заложенным имуществом.

Заклад и твердый залог обладают некоторыми общими чертами. Так, при использовании любого из этих подвидов залога имущество реально передается залогодержателю, а также залогодатель теряет возможность использования такого имущества.

Подводя итог, следует отметить, что в системе способов обеспечения исполнения обязательств залог обладает рядом преимуществ по сравнению с другими способами. Так, у залогодержателя по договору залога появляется право на удовлетворение своих требований преимущественно перед остальными кредиторами залогодателя. Также фактический риск потери заложенного имущества должником в случае неисполнения им своих обязательств, стимулирует его надлежащим образом выполнить все обязанности по договору.

В юридической литературе выделяются два основания возникновения залоговых правоотношений: договор и закон. Однако чаще всего на практике залог возникает на основании договора.

Наиболее распространенным делением залога на виды является подразделение на залог с передачей заложенного имущества кредитору по договору залога и залог с оставлением его предмета у должника. В современных условиях все чаще встречается такая разновидность залога, как залог недвижимого имущества (ипотека).

ГЛАВА 2. ИПОТЕКА КАК ОСОБЫЙ ВИД ЗАЛОГА

2.1 Понятие, сущность и правовое регулирование ипотеки

Институт ипотеки или залога недвижимого имущества считается одним из важнейших и наиболее трудных вопросов при рассмотрении залогового права. Данный институт является достаточно новым в российском праве, поскольку развитие рынка недвижимости стало происходить лишь в конце XX века. Необходимо отметить, что важнейшим экономико-правовым условием существования института ипотеки является наличие частной собственности на недвижимость, что подразумевает способность владения, распоряжения и пользования недвижимыми вещами и дает возможность заклада такого имущества.

Ипотека позволяет решить ряд определенных задач. Так, например, социальной задачей этого правового института является решение жилищной проблемы граждан и обеспечение их доступным жильем. Эта задача вытекает из того, что относительно малая часть населения государства имеет возможность приобретения жилья без длительного накопления сбережений и привлечения заемных средств. Экономическая задача ипотеки состоит в допустимости использования залога недвижимого имущества как инструмента привлечения финансовых средств в целях развития производства. Также ипотека, помогая населению в получении собственного жилья, способствует развитию строительства и смежных производственных отраслей. «Также с помощью ипотеки возможно создание фиктивного капитала в виде ценных бумаг, что, безусловно, способствует росту промышленного производства, причем не за счет сырьевых отраслей, а за счет обрабатываемой промышленности, и сельского хозяйства, в частности за счет роста производительности фермерских хозяйств»^[18].

Еще в древние времена, совершая какие-либо сделки, граждане стремились к обеспечению их исполнения. Появление залога и ипотеки, как одной из его форм, было связано с потребностью обезопасить себя от ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом и с необходимостью создания более доверительных взаимоотношений сторон договора. Одним из факторов заключения договора является воля каждой стороны, однако доверия между ними не всегда достаточно. Поэтому необходимо постоянно побуждать должника своевременно и должным образом выполнять все обязательства по договору, что позволит кредитору не бояться неисполнения должником своих обязанностей, поскольку в таком случае залогодержатель будет иметь возможность удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества. «В отличие от таких способов обеспечения обязательства, как неустойка и поручительство, при которых кредитор, в конечном счете «верит должнику», в обязательстве, обеспеченном залогом, кредитор «верит вещи»»^[19].

Само понятие «ипотека» появилось еще в VI веке до нашей эры в Древней Греции, благодаря афинскому архонту Солону. В те времена под ипотекой подразумевался столб с надписью, который водружался на заложенном участке. Надпись на столбе означала то, что владелец этого земельного участка взял деньги в долг, а сама земля заложена в обеспечение этого долга.

Появление ипотеки в России зачастую связывают с созданием первых государственных кредитных организаций – Московской и Санкт-Петербургской конторы Государственного банка, которые давали кредиты купцам и дворянам под залог их имений.

Первое упоминание термина «ипотека» появилось в Законе Российской Федерации «О залоге». Однако, несмотря на законодательное закрепление, институт ипотеки не стал широко применяться в нашем государстве. Стоит отметить, что Закон «О залоге» всего лишь установил возможность применения залога недвижимости, при этом, не закрепляя подробного механизма его функционирования. Развитие ипотеки в России тормозило также недостаточное регулирование правового статуса земельных участков.

В 1994 г. в «Российской газете» опубликовали «Основные положения о залоге недвижимого имущества – ипотеке», однако они не имели обязательной силы.

Следующим нормативно-правовым актом, регламентирующим отношения в области залога, а в частности отношения в сфере ипотечного кредитования, стал Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования». В условиях правового вакуума этот Указ существенно расширил базу кредитования предпринимательских структур в частном секторе экономики, предложил удачное решение ряда вопросов, связанных со своевременным возвратом кредитов залогодателями и защитой прав и законных интересов залогодержателей. Данный Указ не содержал в себе положений, которые имели бы существенное значение, и впоследствии он утратил силу.

Отсутствие специального закона, регулирующего общественные отношения в области ипотеки, обуславливало возникновение различных проблем, касающихся ипотечного кредитования. Несмотря на это ипотечное кредитование все же существовало, хотя и в достаточно непривычных формах. Так, например, для получения кредита собственнику приходилось продать банку свою квартиру, а также заключить договор аренды с правом последующего выкупа. После того, как кредит был погашен, квартира возвращалась собственнику. В такой ситуации также необходимо было выписать всех жильцов из жилья, а собственнику доставалось всего лишь 60-70% от минимальной стоимости квартиры на достаточно небольшой срок (как правило, до года). Такая ситуация сопровождалась огромным риском для владельца недвижимости, т.к. в случае банкротства банка квартира могла стать средством расплаты банка с кредиторами.

Недостаточное правовое регулирование залоговых отношений в области недвижимости также являлось причиной неправомерного применения ипотеки для приватизации государственного имущества. Так, государственные учреждения, которые не подлежали приватизации, могли заложить свою самую ликвидную недвижимость для получения кредита. После того, как такие предприятия не могли отдать кредит, они делались собственностью кредиторов.

ГК РФ в своей первой редакции от 30 ноября 1994 г. в ст. 334 закрепил понятие ипотеки, а также некоторые общие положения, применяемые к залогу недвижимости. Однако ранее действовавший ГК РФ содержал отсылку к закону об ипотеке.

Специальный Федеральный закон «Об ипотеке» вступил в силу 16 июля 1998 г. и действует по настоящее время. В статье 79 данного нормативно-правового акта указывается на то, что нормы ГК РФ, Закона «О залоге», иные федеральные и подзаконные акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Федеральному закону «Об ипотеке».

Федеральный закон «Об ипотеке» состоит из 79 статей, разделенных на 14 глав. Рассматриваемый закон содержит немалое количество отсылок от одной статьи закона к другой, от одного пункта к другому (например, ч. 3 ст. 3, ч. 1, 4 ст. 10, ч. 3 ст. 22, ст. 39, ст. 44 и др.). Этот факт значительно затрудняет правоприменительную деятельность. Помимо отсылок к нормам самого закона, Федеральный закон «Об ипотеке» включает в себя и бланкетные нормы к ГК РФ, Федеральному закону «О государственной регистрации прав», Земельному кодексу РФ и др. (например, ч. 1 ст. 5, ч. 4 ст. 6, ч. 1 ст. 19, ч. 4.1 ст. 20, ч. 4 ст. 62.1 и др.).

Несмотря на некоторые недостатки, принятие Федерального закона «Об ипотеке» сыграло важную роль в развитии рынка недвижимости. Данный закон будет способствует оживлению оборота недвижимости в России, ускорению оборачиваемости денежных средств, улучшению кредитования (в том числе и за счет закладной), что, в свою очередь, помогает оживить экономику России, а также облегчает правоотношения между участниками гражданского оборота.

Какого-либо развернутого определения ипотеки в действующем законодательстве не предусмотрено. Однако в теории гражданского права существуют различные подходы к пониманию ипотеки.

Во-первых, под ипотекой принято понимать одну из трех форм залога, согласно которой предмет залога остается у залогодержателя. Во-вторых, ипотеку зачастую связывают с особой системой укрепления прав на недвижимость.

Доктор экономических наук И. Т. Балабанов под ипотекой понимает залог недвижимого имущества в целях обеспечения денежного требования залогодержателя к залогодателю, а также ипотека, по мнению автора, представляет собой кредит, взятый под залог недвижимости^[20].

Следующее понятие ипотеки включает в себя имущественный залог, который необходим для обеспечения исполнения денежного обязательства в целях получения ипотечной ссуды или же ипотечного кредита. В таком случае предмет залога не передается залогодержателю, а остается в руках залогодателя.

Однако все эти определения не являются достаточно полными, поскольку ипотека предполагает не только залог имущества, она представляет собой целую юридически-правовую систему оценки состоящей в залоге недвижимости, подлинность ее принадлежности залогодателю и состояние ее расчетов с кредиторами за указанное имущество.

Доктор юридических наук В. В. Меркулов в юридическое содержание ипотеки включает обременение имущественных прав на объекты недвижимости при их залоге. В правовую основу ипотечного кредитования заложено право залога, включающее в себя отношения между должником и кредитором^[21].

Стоит отметить, что современное понимание ипотеки основывается на нормах римского права об имущественном залоге и предусматривает следующее:

предмет залога находился у залогодателя в собственности и во владении;
кредитор при неудовлетворении своих требований имел возможность продать заложенное имущество и удовлетворить свое требование из полученной суммы;
должник мог заложить свое имущество несколько раз, что являлось причиной возникновения очередности в удовлетворении требований кредиторов;
право требования продажи предмета залога было только у первого залогодержателя, остальные же кредиторы получали удовлетворение своих претензий из суммы остатка проданного имущества;
при недостатке денежных средств, полученных от продажи предмета залога, для удовлетворения требований всех кредиторов предусматривалась возможность предъявления обязательственного иска в общем порядке на другое имущество должника^[22].

Как правило, ипотека обеспечивает обязательства по договору займа либо кредитному договору. Но это не значит, что ипотека не может устанавливаться в обеспечение других договоров (например, договора купли-продажи, подряда, аренды и др.).

В юридической литературе понятие «ипотека» чаще всего употребляется в двух значениях:

Ипотека – это правоотношение, включающее в себя отношения между залогодателем и залогодержателем, а также отношения между залогодержателем и предметом ипотеки.
Ипотека – закладная (документ, который удостоверяет право залога предмета ипотеки, а также право получения исполнения требований по денежному обязательству, которое обеспечивается ипотекой, без предъявления иных доказательств существования такого обязательства).

Рассматривая институт ипотеки в гражданском праве РФ необходимо определить, что может быть предметом залога недвижимости. Существуют три основных точки зрения по данному вопросу. Согласно первой точке зрения, предметом ипотеки может быть исключительно недвижимое имущество^[23]. Вторая точка зрения, помимо недвижимого имущества, относит к предмету ипотеки также права на него^[24]. В соответствии с третьей точкой зрения, под предметом ипотеки понимается не только недвижимость и права на нее, но и недвижимость, которая «может поступить в собственность или в полное хозяйственное ведение залогодателя в будущем»^[25]. Наиболее часто в юридической литературе встречается первая точка зрения.

Рассмотрев некоторые подходы к пониманию ипотеки, можно выделить ее основные черты:

предметом ипотеки всегда является недвижимое имущество;
заложенное имущество, на которое устанавливается ипотека, остается во владении и пользовании залогодателя;
информация об ипотеке обязательно должна быть отражена в специальных документах. Так, залог недвижимости подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП).

Проанализировав подходы авторов к понятию «ипотека» и выделив ее основные черты, можно сформулировать следующее определение залога недвижимости: ипотека представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, при котором ее предметом всегда является недвижимое имущество, и дающий кредитору (залогодержателю) право удовлетворения своих требований из стоимости заложенной недвижимости.

2.2 Договор об ипотеке

Договор является самым распространенным основанием возникновения ипотеки. В теории гражданского права договор об ипотеке относится к числу договоров, имеющих особую правовую природу, в связи со следующими особенностями:

отнесение ипотеки к вещным способам обеспечения исполнения обязательств, что отличает ее от остальных способов;
особые признаки договора, такие, как зависимость его от основного обязательства, преимущественное удовлетворение требований залогодержателя, конкретность предмета договора об ипотеке, право следования залогового права за вещью, неисполнение или ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязательств является основанием реализации требований кредитора, доверие вещи, а не лицу;
объектный состав – предметом ипотеки может быть не только недвижимое имущество, но и право аренды на такое имущество (ч.5 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке»);
субъектный состав: так, залогодателем в договоре об ипотеке может выступать не только должник по обязательству, но и третье лицо, которое не является участником залогового обязательства.

В части 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» дано понятие договора об ипотеке: «По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом»^[26]. Исходя из данного в законе определения, можно заключить, что рассматриваемый договор является двусторонним, консенсуальным.

Стоит отметить, что договор об ипотеке выступает не самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательств по договору займа, кредитному договору или же в обеспечение иному основному обязательству. «Договор об ипотеке является дополнительным (акцессорным) обязательством и может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он и призван обеспечить»^[27].

Несмотря на то, что в ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке» дается исчерпывающий перечень недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, данный вопрос на практике является дискуссионным.

Прежде всего, предмет ипотеки определяется как недвижимое имущество, которое определяется в ст. 130 ГК РФ, в частности земельные участки, участки недр и иные объекты, прочно связанные с землей (здания, сооружения, объекты незавершенного строительства). Часть 1 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке» детализирует недвижимое имущество, которое может стать предметом ипотеки.

Часть 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» содержит положение, согласно которому предмет ипотеки остается во владении и пользовании залогодателя. При этом у залогодателя отсутствует правомочие распоряжения. Однако некоторые юристы считают, что исключение этого права не соответствует классическому пониманию ипотеки, вытекающему из римского права, поскольку при установлении ипотеки залогодатель обязан фактически отчуждать свое право собственности на заложенное имущество в пользу кредитора, что не соответствует п. 2 ст. 209 ГК РФ, согласно которой собственник вправе согласно своему усмотрению, оставаясь собственником, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами. Исходя из этого, предлагается п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» дополнить положением, позволяющим оставлять заложенное имущество у залогодателя не только на праве владения и пользования, но и на праве распоряжения с изъятиями, установленными федеральными законами.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке», предметом ипотеки может быть не только недвижимое имущество, но и право аренды на него. Однако считается, что необходимо расширить перечень прав, которые могут выступать предметом залога недвижимости. Так, одним из самых распространенных видов недвижимости являются земельные участки. Они могут предоставляться не только на праве аренды, но и на других правах (на праве безвозмездного пользования, праве постоянного (бессрочного) пользования, праве пожизненного наследуемого владения). Поэтому предлагается добавить в закон права, к которым могут применяться правила об ипотеке.

Говоря о субъектах договора об ипотеке, следует отметить, что они аналогичны субъектам залоговых правоотношений. Залогодателем по договору может выступать как сам должник по обязательству, так и третье лицо. Отношения между должником и залогодателем-третьим лицом не относятся к ипотечным отношениям. Такие отношения могут быть регламентированы в отдельном договоре. Залогодателем и залогодержателем по договору об ипотеке вправе быть физическое дееспособное или юридическое лицо. Только собственник имущества может быть залогодателем.

Важным вопросом при рассмотрении любого договора являются его существенные условия. Часть 1 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке» закрепляет условия, которые должны быть включены в договор об ипотеке. Однако детального содержания каждого из существенных условий в законе не содержится, в связи с чем, считается, что «недостаточная индивидуализация чревата серьезными последствиями, вплоть до признания договора ипотеки недействительным, в том числе ничтожным»^[28]. Поэтому кандидатом юридических наук Д. Б. Раднаевой предложена теория конкретизации существенных условий договора об ипотеке с целью индивидуализации предмета ипотеки. Согласно данной теории, существенные условия договора об ипотеке включают в себя:

условие о предмете ипотеки – наименование предмета в свидетельстве о государственной регистрации, площадь объекта недвижимости, его местонахождение, описание объекта, необходимое для его идентификации, кадастровый и условный номера;
оценка предмета ипотеки – соотношение рыночной стоимости и залоговой стоимости с соблюдением специальных стандартов и методик;
размер, существо, срок исполнения обязательства, место его заключения.

Договор об ипотеке, согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке», должен быть заключен в письменной форме, а также он подлежит обязательной государственной регистрации (примерную форму договора об ипотеке см. в Приложении). Условий об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке закон не содержит. Помимо государственной регистрации договора об ипотеке, необходимо также зарегистрировать в ЕГРП и саму ипотеку как обременение права собственности. Часть 1 ст. 19 Федерального закона «Об ипотеке» закрепляет положение, согласно которому порядок государственной регистрации ипотеки устанавливается Федеральным законом «О государственной регистрации прав». Исключением являются права на воздушные и морские суда, космические объекты, суда внутреннего плавания, которые не подлежат государственной регистрации.

При анализе норм Федерального закона «Об ипотеке» и Федерального закона «О государственной регистрации прав» выявлено, что Федеральный закон «Об ипотеке» является специальным законом по отношению к Федеральному закону «О государственной регистрации прав», поэтому при наличии противоречий в нормах указанных законов по отношению к государственной регистрации ипотеки, приоритет будут иметь положения Федерального закона «Об ипотеке».

Договор об ипотеке, в соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке», признается заключенным, а также вступает в законную силу с момента государственной регистрации. Значение государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней состоит в том, что она представляет собой акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ; является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Поэтому право залога на недвижимость возникает лишь с момента государственной регистрации, и эта процедура считается единственным доказательством существования залога недвижимости. Но, так как залоговое право относится к акцессорным правам, то и момент появления ипотеки на имущество будет полностью зависеть от возникновения главного обязательства.

Одним из проблемных аспектов является отсутствие на законодательном уровне регулирования процедуры внесения в ЕГРП записи об ипотеке, которая возникает в силу закона. Этот факт предоставляет залогодателю шанс злоупотребить правом, а именно он получает возможность продать предмет ипотеки без согласия залогодержателя третьему лицу, которое не может получить сведения об обременениях объекта из ЕГРП. Исходя из анализа судебной практики, такое третье лицо считается добросовестным приобретателем объекта недвижимого имущества^[29]. Поэтому во избежание таких ситуаций и для доступного предоставления информации о любых обременениях имущества необходимо внести в соответствующие федеральные законы нормы, регламентирующие порядок внесения записей в ЕГРП об ипотеке, возникающей на основании закона.

До настоящего времени актуальными остаются вопросы недействительности договоров залога, а также последствия такой недействительности, о чем говорит большое количество споров, рассматриваемых судами. Рассмотрим классификацию недействительности договоров об ипотеке.

Договоры с пороком субъектного состава. В данном случае можно выделить ситуации недействительности таких договоров, связанные с недееспособностью физических лиц:

недействительность (ничтожность) договоров, которые совершены недееспособным лицом;
недействительность (оспоримость) договоров, которые совершены лицами в возрасте от 14 до 18 лет без согласия законных представителей. Такой договор признается недействительным в случае подачи иска пострадавшей стороной либо законным представителем;
недействительность (оспоримость) договоров, которые заключены ограниченно дееспособным лицом без согласия на то попечителя по его иску.

К недействительности договоров с пороком субъектного состава также можно отнести заключение таких договоров, связанных со специальной правоспособностью или специальным статусом юридического лица:

недействительность договора, заключенного юридическим лицом при несоответствии целям деятельности, определенным в его учредительных документах. Так, например, государственное или муниципальное унитарное предприятие, которое основано на праве хозяйственного ведения, не может передать в залог недвижимость без согласия собственника такого имущества;
недействительность (оспоримость) договора, заключенного юридическим лицом, не обладающим лицензией на занятие соответственной деятельностью. В такой ситуации с иском может обратиться само юридическое лицо, его учредители, а также контролирующий орган государственной власти.

Выделяют третью конструкцию недействительности договоров об ипотеке – недействительность договора, представляющего собой крупную сделку или сделку, по отношению к которой есть заинтересованность^[30].

Договоры с пороком формы. Так, договор об ипотеке следует признать недействительным в случае, если не произведена государственная регистрация такого договора.
Договоры с пороком содержания. В данном случае договор об ипотеке признается недействительным, если стороны договора не заключили соглашение хотя бы касаемо одного из существенных условий, или в тексте договора недостает хотя бы одного существенного условия.
Договоры с пороком воли. Традиционно к порокам воли относят сделки, совершенные с введением в заблуждение, с применением обмана, угрозы, насилия. В случаях с залоговыми правоотношениями пороком воли считается отсутствие согласия кредитора по обеспеченному залогом обязательству на распоряжение заложенным имуществом. Поэтому сделка по отчуждению залога без согласия залогодержателя является ничтожной.

Таким образом, договор представляет собой наиболее часто встречающееся основание возникновение ипотеки. Однако самостоятельным обязательством указанный договор не является, и заключается он, как правило, в обеспечение кредитного договора или договора займа. Договор об ипотеке носит акцессорный характер, т.е. его заключение возможно только при наличии основного обязательства, для обеспечения которого он и предназначен. Требования, предъявляемые к содержанию и заключению договора об ипотеке, содержатся в Федеральном законе «Об ипотеке».

2.3 Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, является достаточно эффективным механизмом принуждения добросовестного исполнения сторонами своих обязательств по договору. Такой механизм позволяет кредитору по обеспеченному залогом обязательству удовлетворить свои требования, возникшие в результате неисполнения или же ненадлежащего исполнения обязанностей должником из стоимости заложенной недвижимости должника преимущественно перед остальными кредиторами.

Обращение взыскания возможно не в любом случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств залогодателем. Так, для того чтобы применить процедуру обращения взыскания на заложенное имущество, необходимо установить, что должник нарушил свои обязательства в силу обстоятельств, за которые он несет ответственность, и такое нарушение должно носить значительный характер. В случае незначительного нарушения должником обязательств по договору об ипотеке, т.е. в случае, когда размер требований кредитора несоразмерен стоимости заложенного недвижимого имущества, суд может отказать кредитору по обеспеченному залогом обязательству в обращении взыскания. Степень значительности нарушения обязательств залогодателем определяется судом.

При отсутствии доказательств считается, что нарушение обязательств по договору об ипотеке крайне незначительно, а размер заявленных кредитором требований несоизмерим стоимости недвижимого имущества, заложенного по договору, в случае, если в момент принятия решения судом об обращении взыскания одновременно присутствуют такие условия, как сумма неисполненного обязательства по договору меньше пяти процентов от стоимости заложенного имущества и период неисполнения обязательств меньше трех месяцев.

Исключение составляет случай, когда обязательство по договору об ипотеке представляет собой внесение периодических платежей, «и имеет место систематическое нарушение сроков их внесения, то есть более трех раз в течение года даже при условии, что просрочка незначительная»^[31].

Также стоит отметить, что при наличии этих условий нельзя обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Вопросу значительности нарушения должником своих обязательств уделяется большое внимание на практике. Приведем пример из судебной практики. В Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 22 мая 2013 г., сделан вывод о том, что в случае рассмотрения требования об обращении взыскания на недвижимое имущество исследованию и доказыванию подлежит юридически значимое обстоятельство, касающееся существенности совершенного залогодателем нарушения^[32].

Так, в Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ рассматривалось следующее дело. Между заемщиком и банком был заключен кредитный договор. Для обеспечения исполнения заемщиком обязательств по этому кредитному договору, между ним и банком был также заключен договор об ипотеке, согласно которому заемщик оставил банку в залог квартиру. Права банка как залогодержателя по договору о залоге недвижимого имущества удостоверяются закладной. В течение некоторого срока заемщик не выполнял принятые на себя обязательства по кредитному договору, и у него образовалась задолженность, которая на момент рассмотрения дела судом не была погашена. Суд при решении спора исходил из того, что обращение взыскания на заложенное имущество возможно в случае нарушения основного обязательства, т.е. условий кредитного договора. Так как залог обладает стимулирующей функцией (побуждает должника надлежащим образом исполнить все обязательства по договору), то обращение взыскания на заложенную недвижимость возможно лишь в случае значительного нарушения должником своих обязательств. Судебная коллегия по гражданским делам установила, что при вынесении решения по делу судом первой инстанции в предмет доказывания не вошел вопрос, касающийся существенности допущенного залогодателем нарушения. Поэтому необходимо разрешить этот вопрос, поскольку выяснение данного обстоятельства повлияет на правильность разрешения спора между банком и заемщиком об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество^[33].

Федеральный закон «Об ипотеке» предусматривает судебный и внесудебный порядки обращения взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке.

По общему правилу кредитор обращает взыскание на предмет залога в судебном порядке. Требования залогодателя могут быть удовлетворены исходя из стоимости заложенной по договору недвижимости по решению суда, кроме случаев, установленных законом.

Федеральный закон «Об ипотеке» содержит в себе ряд случаев, когда удовлетворение требований кредитора по обеспеченному залогом обязательству возможно исключительно по решению суда. К таким случаям относятся (ч.5 ст. 55):

предметом ипотеки выступает:

жилое помещение, которое принадлежи физическому лицу на праве собственности;
земельный участок, являющийся землей сельскохозяйственного назначения, который выделен гражданину для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, садоводства, огородничества, животноводства, земельный участок для индивидуального жилищного строительства, здания, строения и сооружения на таком земельном участке;
земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, а также земли, на которые не разграничена государственная собственность, и если на таких участках нет зданий, строений или сооружений;
земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, действия с которым регулируются Федеральным законом от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», и если на такой земле нет зданий, строений или сооружений;
имущество в государственной или муниципальной собственности;
имущество, представляющее особую историческую, художественную либо иную культурную ценность для общества;

залогодатель – физическое лицо признан безвестно отсутствующим;
заложенное по договору имущество представляет собой предмет предшествующей и последующей ипотеки, в случае с которыми используется разный порядок обращения взыскания либо применяются различные способы реализации заложенного имущества;
недвижимое имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям;
право залогодержателя на предмет залога не зарегистрировано в ЕГРП.

Федеральным законом «Об ипотеке» закреплен перечень вопросов, которые должен установить суд, рассматривая дело об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по договору об ипотеке. Так, принимая решения, подлежат установлению:

суммы, которые необходимо возместить кредитору по обеспеченному залогом обязательству из стоимости предмета залога (помимо сумм расходов по охране и реализации имущества, которые формируются по окончании его реализации);
наименование, место нахождения, кадастровый номер заложенного имущества либо номер записи о праве в ЕГРП;
способ и порядок реализации заложенного имущества;
начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества при его реализации;
если необходимы меры по обеспечению сохранности предмета ипотеки до его реализации, то необходимо указать эти меры;
если предметом ипотеки выступают земельные участки, которые находятся в муниципальной собственности, либо участки, государственная собственность на которые не разграничена, то указываются особые условия проведения торгов.

Как правило, к обращению взыскания на заложенное имущество в судебном порядке прибегают стороны, которые находятся в конфликтной ситуации, либо же существуют ограничения внесудебного порядка урегулирования такого конфликта^[34]. Несмотря на достаточную эффективность судебного порядка обращения взыскания, такая процедура является достаточно длительной и затратной с экономической точки зрения, а также стороны, находясь в состоянии напряжения, будут подвергаться большой психоэмоциональной нагрузке.

До 2012 года внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество предполагал заключение соглашения между залогодателем и залогодержателем при наличии нотариально удостоверенного согласия должника по обеспеченному залогом обязательству на внесудебный порядок. Такое соглашение могло заключаться отдельным договором или включаться в договор об ипотеке. Согласие залогодателя могло даваться и до заключения договора об ипотеке.

Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» исключил соглашение как основание для обращения взыскания во внесудебном порядке.

В настоящее время обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество без обращения в суд допускается в случае, если внесудебный порядок разрешен в договоре об ипотеке, либо такой порядок предусмотрен договором, который предусматривает ипотеку в силу закона, либо в случае, когда права кредитора по обеспеченному залогом обязательству удостоверяются закладной.

«В случаях, когда залогодержатель желает иметь возможность обратиться к процедуре принудительного обращения взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса (являющейся исполнительным документом), требуется нотариальное удостоверение договора залога, а при возникновении ипотеки в силу закона – нотариальное удостоверение договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона»^[35].

В новой редакции Федерального закона «Об ипотеке» отсутствует требование о нотариальном удостоверении согласия залогодателя на внесудебную процедуру обращения взыскания, ранее применявшееся, когда залогодателем выступало физическое лицо, либо внесудебный порядок утверждался применительно к предмету ипотеки. Сейчас надлежащее оформление условия о вероятности обращения взыскания на заложенную недвижимость предполагает всего лишь включение условия о внесудебном порядке в содержание договора, либо же в содержание закладной, которая удостоверяет права кредитора по обеспеченному залогом обязательству.

Процедура внесудебного обращения взыскания на предмет в сравнении с судебным решением данного вопроса является менее затратной и занимает более короткий срок. Поэтому, считается, что такой механизм не менее эффективен, недорог и достаточно быстр в вопросах защиты интересов кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству и стимулирования добросовестного выполнения должника своих обязанностей по договору.

Подводя итог, следует отметить, что законодательно термин «ипотека» до сих пор не закреплен. Однако проанализировав мнения различных авторов касаемо природы ипотеки, можно отметить такие ее черты, как предмет (которым всегда является недвижимость), оставление заложенного недвижимого имущества во владении и пользовании залогодателя, ипотека (как и договор об ипотеке) подлежит государственной регистрации.

Наиболее часто на практике ипотека возникает на основании договора, поэтому особое внимание необходимо уделить ему. Данный договор регулируется положениями Федерального закона «Об ипотеке» и подлежит государственной регистрации. Стоит отметить, что договор об ипотеке не является самостоятельным обязательством, а всего лишь заключается для обеспечения основного обязательства. Поэтому существование договора об ипотеке без какого-либо основного договора (например, кредитного договора или договора займа) невозможно.

При ненадлежащем исполнении должником своих обязательств по договору об ипотеке, кредитор может потребовать обращения взыскания на заложенное имущество. Данная процедура может быть осуществлена как в судебном, так и во внесудебном порядке. Однако при обращении взыскания по решению суда необходимо установить ряд вопросов, которые закреплены в законе.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Залог в целом, а также залог недвижимости (ипотека), представляет собой один из самых надежных и эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Залог предоставляет должнику по обеспеченному залогом обязательству хорошую мотивацию добросовестно и своевременно исполнить все обязательства, вытекающие из закона или договора. Сущность залоговых отношений состоит в том, что в составе имущества залогодателя отводится конкретная часть, которая представляет собой предмет залога, и если залогодатель не исполнит свое обязательство должным образом в установленный срок, то предмет залога подлежит реализации, и из полученной суммы в первую очередь будут удовлетворены требования залогодателя. Поэтому, в отличие от таких способов обеспечения исполнения обязательств, как поручительство либо неустойка, кредитор «верит» не должнику, а «вещи».

На протяжении долгого времени в науке гражданского права остается открытым вопрос, вещным или обязательственным правом является право залога. Действующее законодательство Российской Федерации рассматривает залог как особую разновидность обязательства. Это, по мнению большинства ученых-цивилистов, объясняется тем, что залогодержатель не владеет, не пользуется предметом залога, не может обратить заложенное имущество в удовлетворение требований по своей воле. Однако нельзя сказать с уверенностью, что залог является обязательственным правом, поскольку ипотека, например, неразрывно связано с имуществом, являющимся ее предметом. Поэтому считается, что наиболее уместно говорить о двойственной природе залогового права.

Ипотека играет немаловажную роль в становлении рынка недвижимости. Такая разновидность залога гарантирует возврат кредитов, отвечает за исполнение договоров, а также сокращает финансовые риски в условиях нестабильности и инфляции.

Современное законодательство, регулирующее вопросы ипотеки, является достаточно новым, поскольку оно появилось всего лишь в конце ХХ века. Однако существующие нормативно-правовые акты в области залога недвижимости несовершенны и требуют определенных доработок.

Наиболее распространенным основанием возникновения ипотеки выступает договор. В теории гражданского права договор об ипотеке наделяют акцессорным характером, что означает дополнительность такого договора, невозможность его существования без основного обязательства. Поэтому основной задачей договора об ипотеке является побуждение должника надлежащим образом исполнить главное обязательство.

Одной из проблем, выделяемой на практике по поводу договора об ипотеке, является недостаточное описание существенных условий такого договора. Федеральный закон «Об ипотеке» просто перечисляет эти условия, однако считается, что недостаточная их конкретизация повлечет за собой неполное описание предмета договора, что впоследствии может привести к признанию договора об ипотеке недействительным. Поэтому мы считаем, что необходимо раскрыть в законе каждое из существенных условий договора об ипотеке.

При неисполнении залогодателем своих обязательств по обеспечиваемому залогом основному обязательству, у залогодержателя не возникает право собственности на заложенное имущество, он всего лишь получает преимущественное право на удовлетворение своих интересов за счет стоимости предмета ипотеки перед другими кредиторами залогодателя путем обращения взыскания на заложенное имущество. Существуют два способа обращения взыскания: судебный и внесудебный. Однако процедура обращения взыскания через суд отнимает гораздо больше времени и финансовых ресурсов, нежели использование внесудебного порядка обращения взыскания.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативные материалы и другие официальные документы

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество: Федеральный закон от 06.12.2011 № 405-ФЗ (ред. 29.12.2015) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге» (утратил силу с 01.07.2014 в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленум ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
«Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации»: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Диссертации, авторефераты диссертаций

Карабанова, К. И. Залог в Российской Федерации [Текст]: дис. …канд. юрид. наук / К. И. Карабанова. – М., 2003. – 188 с.
Раднаева, Д. Б. Правовое регулирование договора ипотеки (залога недвижимости) [Текст]: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Д. Б. Раднаева. – М., 2012. – 30 с.
Хрулева, З. В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации [Текст]: дис. … канд. юрид. наук / З. В. Хрулева. – М., 2003. – 179 с.

Монографии

Гонгало, Б. М. Учение об обеспечении обязательств [Текст] / Б. М. Гонгало. – М.: Статут, 2004. – 222 с.

Научно-практические издания, книги, брошюры

Кириенко, А. А. Ипотека в вопросах и ответах [Текст] / А. А. Кириенко. – М. Юстицинформ, 2007. – 208 с.
Шелков, О. В. Ипотечное кредитование: история, теория, перспективы, практические рекомендации заемщикам [Текст] / О. В. Шелков. – Минск: Дикта, 2007. – 300 с.

Статьи в журналах

Ахметьянова, З. А. Вещные права в гражданском праве России [Текст] / З. А. Ахметьянова. – 2006. – № 1. – С. 28–35.
Ахметьянова, З. А. О правовой природе залога [Текст] / З. А. Ахметьянова // Актуальные проблемы экономики и права. – 2010. – № 3. – С. 138–144.
Баркова, Е. В. Ипотека – история и современность [Текст] / Е. В. Баркова // Экономический журнал. – 2005. – № 10. – С. 2–20.
Батуева, А. Обзор изменений в правилах о залоге [Текст] / А. Батуева // Legal Insight. – 2012. – № 2 (8). – С. 3–11.
Брагинский, М. И. Закон о залоге [Текст] / М. И. Брагинский // Хозяйство и право. – 1993. – № 1. – С. 17–26.
Буркова, Ю. А. Залог в силу закона [Текст] / Ю. А. Буркова // Бизнес в законе. – 2009. – № 1. – С. 269–271.
Лепехин, И. А. Основания возникновения ипотеки [Текст] / И. А. Лепехин // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия: Юриспруденция. – 2011. – № 5 (14). – С. 247–250.
Лепехин, И. А. Теоретический анализ понятия «ипотека» как правового института [Текст] / И. А. Лепехин // Вестник Южно-Уральского Государственного университета. Серия: Право. – 2009. – № 28. – С. 62–64.
Маковская, А. А. Право залога [Текст] / А. А. Маковская // Хозяйство и право. – 2009. – № 4. – С. 3 – 27.
Маковская, А. А. Судебная защита прав добросовестного приобретателя [Текст] / А. А. Маковская // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. – 2009. – № 2–3(11–12). – С. 15–25.
Новикова, А. А. Залог товаров в обороте: вопросы правоприменения [Текст] / А. А. Новикова // Законы России. – 2012. – № 5. – С. 38–42.
Раднаева, Д. Б. Недействительность договоров ипотеки (залога недвижимости) [Текст] / Д. Б. Раднаева // Вопросы экономики и права. – 2011. – № 7. – С 108–113.
Раев, К. В. Обращение взыскания на предмет договора залога [Текст] / К. В. Раев // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2009. – № 5. – С. 89–94.
Свит, Ю. П. Особенности залога жилого помещения [Текст] / Ю. П. Свит // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2012. – № 5. – С. 50–58.
Смолянников, А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества [Текст] / А. Смолянников // Вопросы экономики. – 1997. – № 7. – С. 112–119.
Степанов, А. Г. Об ипотечном жилищном кредитовании в России [Текст] / А. Г. Степанов // Жилищное право. – 2005. – № 9. – С. 16–20.
Тесля, Н. В. Особенности обращения взыскания на недвижимое имущество (за исключением земельных участков) [Текст] / Н. В. Тесля // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2010. – № 11 (110). – С. 54–56.
Харсеева, В. Л. Новое в залоговых правоотношениях [Текст] / В. Л. Харсеева // Теория и практика общественного развития. – 2014. – № 18. – С. 118–121.
Цыбуленко, З. Залог жилых квартир и домов [Текст] / З. Цыбуленко // Гражданское право. – 2006. – № 4. – С. 23–29.

Учебные и учебно-методические издания

Банки и банковское дело [Текст]: учебник / под ред. И. Т. Балабанова. – СПб.: Питер, 2005. – 256 с.
Васьковский, Е. В. Учебник гражданского права [Текст]: учебник / Е. В. Васьковский. – М.: Статут, 2003. – 382 с.
Вишневский, А. А. Залоговое право [Текст]: учебное и практическое пособие / А. А. Вишневский. – М.: Бек, 1995. – 178 с.
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики [Текст]: учебник / под ред. В. А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2007. – 1008 с.
Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права [Текст]: учебник / Г. Ф. Шершеневич. – М.: Статут, 2005. – 461 с.
Щенникова, Л. В. Вещное право [Текст]: учебное пособие / Л. В. Щенникова. – М.:Юристъ, 2006. – 240 с.

См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1907. – С. 316; Кассо Л. А. Понятие залога в современном праве. – Юрьев, 1898. – С. 40; Васьковский Е. В Учебник гражданского права. – СПб, 1896. – С. 87; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. – М., 1890. – С. 124. ↑
Хрулева З. В. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М.: РГБ, 2003. – С. 18. ↑
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В. А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2007. – С. 719. ↑
Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. Вып. 2: Вещное право. – СПб.,1898. – С. 373. ↑
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1907. – С. 240. ↑
Вишневский А. А. Залоговое право: учеб. и практ. пособие. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – С. 3-4. ↑
Ахметьянова З. А. О правовой природе залога // Актуальные проблемы экономики и права. – 2010. – № 3. – С. 142. ↑
Гражданское право: актуальные проблемы теории и практика / под ред. В. А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2007. – С. 721. ↑
См.: Щенникова Л. В. Вещное право: учеб.пособие. – М.: Юристъ, 2006. – С. 168. ↑
Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2004. – С. 163. ↑
См.: Ахметьянова З. А. Вещные права в гражданском праве России // Цивилист. – 2006. – № 1. – С. 30. ↑
См.: «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». ↑
Ахметьянова З. А. О правовой природе залога // Актуальные проблемы экономики и права. – 2010. – № 3. – С. 143. ↑
Цыбуленко З. Залог жилых квартир и домов // Гражданское право. – 2006. – № 4. – С. 25. ↑
Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. – 1997. – № 7. – С. 112. ↑
Новикова А. А. Залог товаров в обороте: вопросы правоприменения // Законы России. – 2012. – № 5. – С. 19. ↑
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». ↑
Баркова Е. В. Ипотека – история и современность // Экономический журнал. – 2005. – № 10. – С. 3. ↑
Брагинский М. И. Залог и закон о залоге // Хозяйство и право. – 1993. – № 1. – С. 21. ↑
См.: Банки и банковское дело / под ред. И. Т. Балабанова. – СПб., 2005. – С. 175. ↑
См.: Меркулов В. В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективы его использования в России. – СПб., 2003. – С. 15. ↑
См.: Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. – 1997. – № 7. – С. 118-119. ↑
См.: Кириенко А. А. Ипотека в вопросах и ответах. – М., 2007. – С. 77. ↑
См.: Степанов А. Г. Об ипотечном жилищном кредитовании в России // Жилищное право. – 2005. – № 9. – С. 16. ↑
Шелков О. В. Ипотечное кредитование: история, теория, перспективы, практические рекомендации заемщиком. – Минск, 2007. – С. 147. ↑
Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ [электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». ↑
Лепехин И. А. Основания возникновения ипотеки // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. – 2011. – № 1 (14). – С. 247. ↑
Раднаева Д. Б. Правовое регулирование договора ипотеки (залога недвижимости): автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2012. – С. 23. ↑
См.: Маковская А. А. Судебная защита прав добросовестного приобретателя // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. – 2009. – № 2-3 (11-12). – С. 18. ↑
См.: Раднаева Д. Б. Недействительность договоров ипотеки (залога недвижимости) // Вопросы экономики и права. – 2011. – № 7. – С. 110. ↑
Тесля Н. В. Особенности обращения взыскания на недвижимое имущество (за исключением земельных участков) // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2010. – № 11 (110). – С. 56. ↑
См.: Обзор судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года). URL: http:// http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=8650 (дата обращения: 25.09.2018). ↑
См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 24 мая 2011 г. № 5-В11-31 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «ГАРАНТ». ↑
См.: Раев К. В. Обращение взыскания на предмет договора залога // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2009. – № 5. – С. 92. ↑
Батуева А. Обзор изменений в правилах о залоге (новый закон № 405-ФЗ) // Legal Insight. – 2012. – № 2(8). – С. 5. ↑