Ипотека жилых помещений: особенности гражданско-правового регулирования

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования определяется значимостью ипотеки.

Развитие института ипотеки (залога недвижимости) способствует решению жилищного вопроса, который всегда был одним из самых острых для российского общества, развитию экономики нашего государства. От полноты и эффективности правового регулирования данного института зависит стабильность банковского сектора, обеспечения конституционных прав граждан, повышения их уровня жизни, что определяется социальной значимостью ипотечного кредитования.

Не смотря на значительные усилия законодательной и исполнительной власти, ипотека не нашла должного развития в нашем государстве как в развитых странах. Это связано, в том числе, и с проблемами правового регулирования, определения прав и обязанностей сторон договора ипотеки, защищенности – правовой и экономической, залогодателя. В связи с этим, особое значение приобретает выявление проблем и анализ путей совершенствования существующего правового механизма регулирования договора ипотеки.

Актуальность темы исследования подтверждается также и вниманием к данной теме со стороны правоведов, экономистов и представителей других наук.

В научной литературе сегодня уделяется много внимания исследованиям правового регулирования договора ипотеки, регулированию ипотеки отдельных объектов недвижимого имущества, проблемам взыскания заложенного имущества и другим вопросам.

Данные проблемы освещались как в монографических исследованиях, так и фрагментарно, в ходе исследования иных юридических проблем.

Среди ученых-правоведов, уделивших внимание данной проблеме, можно отметить таких авторов, как Лепехин И.А., Малов А.А, Фархиуллина О.Р, и др.

Признавая теоретическую значимость исследований указанных авторов, заметим, что ряд проблем правового регулирования остаются до сих пор не решенными.

Объектом исследования являются общественные отношения по заключению и исполнению договора ипотеки жилых помещений.

Предмет исследования – нормы действующего законодательства, регулирующие отношения в данной сфере.

Цель исследования – провести анализ понятия и правового регулирования ипотеки жилых помещений для выявления проблем и формулированию предложений по совершенствованию законодательства.

Для реализации этой цели были поставлены следующие задачи:

- рассмотреть понятие и принципы ипотечного жилищного кредитования

- провести анализ источников правового регулирования ипотеки жилых помещений

- рассмотреть статус субъектов договора ипотеки и особенности его предмета

- рассмотреть особенности заключения договора ипотеки и его содержание

- провести анализ проблем правового регулирования договора ипотеки и правоприменительной практики

Методологической основой исследования являются общенаучные методы – системный, исторический, диалектический, логический, статистический, а также специальные, частнонаучные методы познания: формально-юридический, сравнительно-правовой анализ, структурно-функциональный, историко-правовой и др.

1 Общая теоретико-правовая характеристики ипотеки и особенности ее правового регулирования в законодательстве РФ

1.1. Понятие и принципы ипотечного жилищного кредитования

Ипотека является сложным межотраслевым институтом. В литературе и в законодательстве употребляются такие термины как ипотека, ипотечный кредит, ипотечный договор.

Ипотека – это система долгосрочных кредитов, которые выдаются на приобретения жилья. Ипотечный жилищный кредит – это кредит в денежной форме, предоставляемый на общих принципах кредитования с целью покупки и строительства жилой недвижимости для удовлетворения потребностей населения на условиях предоставления залога в виде недвижимого имущества перед кредитной организацией [25.15].

Сущность кредита заключается в двусторонней форме движения стоимости – от кредитора к заемщику и обратно [28.34]. При этом условие возвратности является его главным родовым признаком, без которого кредит не может существовать как экономическая категория.

Кредит, как гражданско-правовое обязательство, не предполагает гарантии возврата предмета кредита, не смотря на то, что в законодательстве определен порядок заключения данного обязательства, права и обязанности сторон и т.д. Для минимизации рисков кредитующей стороны, существует система обеспечения обязательств, в частности, залог, который является одним из действенных способов обеспечения обязательств, так как выданное под залог, в случае не возврата, покрывается самим заложенным имуществом, т.е. предметом залога.

Ипотека является видом залога, одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. По сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств: неустойкой, задатком, поручительством, удержанием имущества должника, банковской гарантией, залог является более привлекательным именно с той точки зрения, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает наличие у должника имущества, на которое может быть наложено взыскание, однако имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

В современных исследованиях отмечается, что договор ипотеки имеет ряд существенных отличий, позволяющих выделить данный договор в отдельный вид. В частности, Раднаева Д.Б. отмечает, что рассматриваемый договор обладает самостоятельной правовой природой и должен быть квалифицирован в качестве договора особого рода (sui generis - договор, не подходящий под установленные договорные типы.) [27.8].

Не существует единого мнения среди исследователей и по поводу принципов ипотечного кредитования. Следует отметить, что в литературе рассматриваются принципы ипотечного кредитования и организации ипотечной системы, которые, по нашему мнению, нельзя отождествлять. Рассматривать принципы ипотечного кредитования необходимо с правовой позиции, воспринимая его именно как преимущественно частноправовой институт. Что же касается организации ипотечной системы, то здесь мы имеет дело с существенным участием государства по развитию ипотеки, принятия мер по ее доступности, деятельности банков в сфере ипотечного кредитования. Однако, смешение вышерассмотренных категорий не является единственной проблемой определения принципов ипотечного кредитования. В литературе не существует единого мнения об элементах системы принципов.

Так, М.А. Агузин выделяет принципы законности, гласности, возвратности [18.52].

А.К. Монасыпова [26.82], рассматривая принципы ипотеки, отмечает, что определяя набор системы данных принципов необходимо исходить из того, что ипотека является институтом гражданского права, вследствие чего к нему можно применить принципы самой правовой отрасли, а так как предметом является недвижимое имущество, то в систему принципов необходимо включить и принципы регистрации прав в едином государственном Реестре. По нашему мнению, данная теория является спорной. Принципы гражданского права, имея частноправовую природу, не учитывают значительную долю императивных условий ипотеки, либо исключает из института ипотеки ряд ее видов. Так, безусловно, принцип свободы договора можно всецело отнести и к принципам ипотечного кредитования. Стороны действительно могут самостоятельно выбрать контрагента, включить определенные условия, не запрещенные законодательством. Однако, такой принцип гражданского права как беспрепятственного осуществления гражданских прав при залоге имеет существенные исключения. Собственник заложенного имущества может владеть и пользоваться им, но не распоряжаться по договору, например, купли-продажи. Рассматривая принципы государственной регистрации прав применительно к институту ипотеки, можно выделить принцип гласности, достоверности сведений и т.д. однако, если учесть, что принципы являются основополагающим началом того или иного института права, стрежнем, определяющим вектор развития законодательства, нельзя считать, что данные принципы необходимо выделять в данном правовом институте.

Очевидным, на наш взгляд, является выделение принципа обеспечения обязательств, что проистекает из самой сущности ипотеки как гражданско-правового института.

Следующим необходимо выделить принцип целевой направленности и объективной оценке имущества, стоимость которого должна быть указана и в договоре, и в закладной. Порядок оценки имущества определяется, как правило, сторонами договора. Договор ипотеки заключается на конкретный объект, например, жилое помещение, которое обладает такими значимыми характеристиками как процент износа, отсутствие прав на него третьих лиц, изолированность и т.д. Следует также отметить, что ипотека является неделимой, то есть распространяется сразу на все имущество со всеми его составляющими.

Третий принцип - необходимость государственной регистрации ипотеки, которая, в свою очередь, осуществляется на принципе законности, гласности, открытости и достоверности сведений.

Следующим, хотелось бы отметить принцип определенности требований. Непосредственно в договоре должны быть четко прописаны размер требований, проценты, неустойки, в случае просрочки платежей и т.д.

Важным, по нашему мнению, является принцип надлежащего сохранения предмета ипотеки. Забегая вперед можно отметить, что данный принцип не нашел должного законодательного регулирования.

Что же касается принципов развития ипотечной системы, то среди основных, по нашему мнению, необходимо назвать принцип доступности, иначе сама система теряет смысл, принцип государственного участия, что должно способствовать развитию социальных программ, а также целевой направленности оказания социальной государственной поддержки.

Таким образом, подводя итог вышеизложенному, можно отметить, что ипотека является сложным институтом, имеющим в своем составе как правовую, так и экономическую составляющие, включает в себя реализацию ложных правовых отношений в сфере кредитования, обеспечения исполнения обязательств и имеет своим предметом такой специфический объект вещных прав как недвижимое имущество. Принцип ипотеки, по нашему мнению, представляют собой основной стержень, отражающий сущность самого института, поэтому необходимо различать принципы в гражданско-правовом плане и принципы развития ипотечной системы как социально-экономического и правового института.

1.2.Нормативно правовое регулирование ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации

Основным источником правового регулирования ипотечного жилищного кредитования является Конституция РФ [1], которая признала частную собственность и определила равное признание и защиту, и охрану всех видов собственности. С установлением в Основном законе нашего государства прав в экономической сфере граждан, стало собственно, и развиваться ипотечное кредитование. Частные банки сегодня предлагают множество ипотечных программ. Однако, важным установлением Конституции РФ как источника регулирования ипотечных отношений, является то, что данный акт определил право каждого на жилище. Именно поэтому государство обязано создать как условия развития ипотечного кредитования, так и обеспечить такой уровень экономического развития, при котором оно становится доступным для лиц, нуждающихся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии такой возможности, предпринять меры по обеспечению жильем нуждающихся.

Следующими в иерархии законодательных актов идут федеральные Кодифицированные законы. Гражданский кодекс Российской Федерации [2] [3], а затем Жилищный Кодекс [4], а также иные законодательные акты, которые установили основы правового регулирования отношений, объектом которых является недвижимое имущество, создали действенные механизмы их реализации.

В части первой ГК РФ определяет понятие и особенности объектов гражданских прав, в том числе и недвижимого имущества, определяет основные правила исполнения обязательств, заключения и исполнения договоров. Вторая часть регулирует кредитные договора и залоговые отношения.

Сферу жилой недвижимости регулирует Жилищный кодекс, который отчасти повторяя нормы ГК РФ, определяет особое положение именно жилого фонда. Как пишет Антосевич Г.С, ЖК РФ относится к актам базисного характера. Он играет централизующую роль в системе жилищного законодательства, его нормы детализируются в нормативных актах субъектов РФ [19.54].

Непосредственно в жилищном законодательстве определены признаки жилой недвижимости, порядок признания объекта жилой недвижимостью и т.д. при заключении договора ипотеки данные установления играют большую роль, так как договор ипотеки может быть заключен не на любую недвижимость. Однако, сочетание регулирования гражданского и жилищного законодательства, ввиду несогласованности ряда вопросов, на практике вызывает определенные трудности. Приведем пример. В соответствии с ЖК РФ, собственник жилого помещения, может узаконить помещение в перепланированном состоянии на основании решения суда, если данные изменения не нарушают конструктивной целостности, и соответствует санитарным и пожарным требованиям. Как правило, на практике, банки не возражают против сноса картонных перегородок, однако, другое дело, если вследствие перепланировки существенно нарушается жилая площадь, либо изменяется количество комнат. По нашему мнению, в законодательстве следует либо определить запрет на какие-либо действия, влекущие перепланировку и реконструкцию заложенного под ипотеку объекта, либо определить возможные действия собственника.

Следует отметить, что институт ипотеки несет существенную социальную составляющую, а обеспечение граждан достойным жильем является важной задачей государства, вследствие чего и существуют различные ипотечные программы (государственные и муниципальные)

Поэтому, институт ипотеки, нельзя рассматривать в отрыве от системы жилищного финансирования нуждающихся в улучшении жилищных условий граждан, что позволяет говорить о недопустимости лишения жилья участников ипотечных отношений. Поэтому, по нашему мнению, следует согласиться с высказанным в научной литературе мнением о необходимости закрепления права залогодателя (заемщика) на обмен залогового жилого помещения на другое жилье, исходя из первоначального взноса и стоимости накоплений (суммы выплаченного кредита) [23.297].

Таким образом, можно отметить, что правовое регулирование ипотеки заключается в законодательном установлении ее как вида залога и как вида обеспечения обязательств, и в этом случае, основными законодательными актами являются ГК РФ и ФЗ «Об ипотеке» [7]. Но, так как предметом является недвижимое имущество, другим блоком правового законодательного регулирования, являются законодательные акты, регулирующие правоотношения по поводу недвижимости как объекта гражданских прав, в том числе и законодательство регулирующее государственную регистрацию прав на недвижимое имущество [9].

Все вышеизложенное относится к ипотеке как разновидности залога. Однако, в современном праве термин «ипотека» используется также в значении долгосрочной ценной бумаги, дающей приоритетное право на активы, представленные в качестве обеспечения ипотечного кредита и в значении ипотечной системы. Последняя рассматривается как в экономическом, так и правовом плане. В первом случае она представляет собой некий банковский продукт, который позволяет заемщику получить кредит под залог недвижимого имущества, а банку выделить кредитные средства и в последствии распоряжаться ипотечными ценными бумагами не в ущерб залогодателю. Во втором случае, это совокупность правоотношений, особых статусов и прав и обязанности заемщика и кредитора, позволяющих получить права на недвижимое имущество.

Рассматривая правовое регулирование ипотеки необходимо также выделить еще два блока актов правового регулирования, а именно, устанавливающего правовой статус сторон, как правило, банков, а также блок актов определяющих деятельность государства по развитию ипотечного кредитования.

В первом блоке основными являются ФЗ «о Центральном банке РФ» [6], а также ФЗ «О банках и банковской деятельности» [5].

Что касается развития ипотеки с участием государства, то в этой сфере действует большое число законодательных и подзаконных актов, которые направлены на повышение доступности обеспечения жильем разных групп населения [11], например, военнослужащих [8], а также развитие системы ипотечного кредитования в целом [12].

Следует отметить, что перечисленные акты не являются счерпывающими в сфере правового регулирования ипотеки. Безусловно, здесь также можно выделить акты регулирующие ипотеку отдельных видов имущества, например, признаваемой недвижимостью по закону. Однако, это выходит за рамки данного исследования.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правовое регулирование ипотек осуществляется многочисленными правовыми актами, основными из которых являются те, которые, во-первых, регулируют гражданско-правовую составляющую отношений возникающих из ипотеки, во-вторых, определяющих статус субъектов договора ипотеки. Правовое регулирование, как можно судить из анализа вышеприведенных актов, осуществляется императивными и частноправовыми методами.

2 Предмет, субъекты и содержание договора ипотеки

2.1.Предмет и субъекты договора ипотеки

В договоре об ипотеке принимают участие две стороны: залогодержатель и залогодатель. При этом залогодержателем является кредитор по обязательству, обеспеченному ипотекой, а залогодателем согласно п. 1 ст. 1 ФЗ «Об ипотеке» может выступать как сам должник по данному обязательству, так и иное лицо, не принимающее участие в этом обязательстве (третье лицо). Субъектами договора об ипотеке, как залогодателем, так и залогодержателем, могут выступать физические и юридические лица, а также государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью. Залогодателем может являться ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Необходимо отметить, что сторонами договора об ипотеке жилых домов и квартир могут являться только граждане и юридические лица. Граждане, выступающие в качестве субъектов договора ипотеки, должны обладать полной дееспособностью. Юридические лица должны обладать правоспособностью, которая возникает с момента государственной регистрации.

В процессе залога недвижимого имущества участвует большое количество субъектов, поэтому, понятие субъекты ипотечных отношений и субъекты ипотечного договора различны, первые представлены более широким кругом и могут включать в себя ипотечных брокеров, инвесторов, специализированные организации. Система ипотечных организаций - это совокупность взаимодействующих элементов и взаимосвязанных отношений, обеспечивающих осуществление кредитования под залог недвижимости. Элементами такой системы являются ипотечные кредитные институты и вспомогательные элементы (инфраструктура), без которых невозможно эффективное ее функционирование. Если рассматривать отношения возникающие в процессе ипотечного кредитования со стороны банка и иных кредитных организацией, то следует отметить тесную связь таких отношений с оценкой стоимости, страхованием и регистрацией недвижимости. Таким образом, в ипотечных отношениях участвуют следующие звенья: страховые компании; профессиональные оценщики; риэлтерские фирмы; системы регистрации оборота недвижимого имущества; организаторы вторичного рынка ипотечных кредитов; нотариат, паспортные службы, органы опеки и попечительства, и т.д. данные субъекты, не являясь сторонами договора ипотеки, оказывают на последних и на сам договор определенное влияние.

Как нами отмечалось, в соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Данное положение подвергалось определенной критике и в проекте изменений, предполагаемых в части 1 ГК РФ, залогодателем сможет стать только собственник имущества. Что касается физических лиц и организаций, как стороны договора ипотеки, то их статус достаточно типичен и имеет ряд признаков сходных и с другими гражданско-правовыми договорами. Единственным признаком, отличным от других договоров. Является требование об определенных правах на имущество.

Как правило, в большинстве случаев кредиторами выступают банки, которые в соответствии с законодательством являются специализированными кредитными организациями.

Можно выделить следующие их признаки.

Во-первых, кредитная организация - это юридическое лицо. Во-вторых, основная цель кредитной организации - извлечение прибыли. Кредитная организация - это коммерческая организация. В-третьих, кредитная организация наделена специальной правоспособностью. Это означает, что она действует на основании своего устава и разрешения (лицензии), выданного Банком России.

В зависимости от объема выполняемых функций кредитные организации делятся на банки и небанковские кредитные организации. Однако, банки, как отмечалось выше, не являются единственно возможными субъектами, которые участвуют в договоре ипотеки на стороне кредитора. В рамках реализации специальных ипотечных программ, в частности «Военная ипотека», «Материнский капитал», кредиторами являются юридические лица различных организационно-правовых форм (вне зависимости от того, являются они коммерческими или некоммерческими организациями, имеют ли учредители (участники) вещные или обязательственные права в отношении юридического лица, его имущества или не имеют имущественных прав), уполномоченные работать по программе Агентства по ипотечному жилищному кредитованию. Однако, рассматривая государственные структуры, выступающие на стороне кредитора в договоре ипотечного кредитования, следует отметить, что в научной литературе в определении их правосубъектности нет единого мнения [22.262]. В частности, Гусева Л.Л. критически оценивается существующую в доктрине точку зрения об особой роли государства как одного из субъектов ипотечных отношений, отмечает, что поскольку государство «участвует» лишь опосредованно - через разработанные и веденные в действие федеральные целевые программы («Молодая семья», «Жилище» и т.п., то следует говорить об участии конкретных государственных органов или образованных им юридических лицах.. «Если говорить об органах государственной власти, выступающих в качестве залогодателей в договоре ипотеки, заключаемом в обеспечение своих же долговых обязательств и в исключительных случаях в обеспечение обязательств крупнейших компаний со специальной правоспособностью (градообразующие)» [21.49].

Данные органы являются особыми участниками отношений по ипотечному кредитованию и отсутствие их законодательного определения, по мнению исследователей, является существенным упущением.

Ипотечные агентства — специализированные коммерческие организации, исключительным предметом деятельности которых является эмиссия облигаций с ипотечным покрытием и приобретение прав требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой [24.149].

Что касается предмета договора ипотеки, то, как нами отмечалось, в литературе существует два основных мнения: предметом является объект недвижимости и предметом являются права. Из понятия предмета договора ипотеки вытекают следующие признаки:

а). имущество не относится к изъятому из оборота, ограниченному в обороте имуществу;

б). оно не относится к объектам собственности, на которые не может быть обращено взыскание согласно гражданско-процессуальному законодательству;

в). имущество зарегистрировано в установленном законом порядке в ЕГРП в качестве самостоятельного объекта недвижимого имущества.

Определение понятия недвижимости в гражданском праве является одним из дискуссионных вопросов. Неопределенность в понимании данного института отражается на его правовом регулировании. Как нами отмечалось, законодатель относит к недвижимому имуществу те объекты вещей, которые связаны с землей и саму землю и те объекты, которые считаются недвижимостью в силу закона, т.е. посредством их причисления к недвижимому имуществу получают его режим в гражданском обороте.

Одной из основных проблем в определении объекта недвижимости является данный в законодательстве признак – связь с землей. Согласно классическому определению, к недвижимости относится все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, добавив также в качестве обязательных признаков прочность, непотребляемость, наличие индивидуальных признаков, подтверждаемых соответствующей регистрацией, и связанную с нею принципиальную незаменимость объекта.

Несмотря на такую значимость жилья для человека законодательство не определяет категории «жилье». Практика Европейского суда по правам человека определяет жилье как место постоянного проживания человека. В частности, Европейский суд по правам человека дает такую трактовку: жилье - это место, где человек проживает постоянно, и поэтому могут быть случаи, когда все места проживания и являются жильем. Европейский суд в 1992 году признал жильем и некоторую нежилую недвижимость, предоставив тем самым ей защиту в рамках права на уважение жилища, личной и семейной жизни. [17.20]

Любые сделки с недвижимым имуществом должны пройти государственную регистрацию.

2.2. Порядок заключения договора ипотеки и его содержание

Лицо для себя определяет необходимость заключения договора об ипотеке, для чего выбирает кредитную организацию и вид ипотечной программы. При выборе банковской ипотечной программы необходимо обратить внимание на следующее: минимальную и максимальную сумму выдаваемого кредита; процентную ставку за пользование кредитом; факторы, влияющие на повышение или снижение процентной ставки по кредиту; минимальный и максимальный срок, на который выдается кредит; возможность досрочного полного или частичного погашения кредита; мораторий на досрочное погашение; комиссию банка, взимаемую за досрочное погашение; размеры пеней и штрафов за просрочки платежей по возврату кредита; комиссию банка за выдачу кредита и ведение счета, на который будут вноситься платежи по возврату кредита.

Кредитная организация (банк) в свою очередь на основании предоставленных лицом документов, а именно: паспорта, трудовой книжки (заверенной копии с последнего места работы), справке по форме 2-НДФЛ, военного билета, документа об образовании, выписки о составе семьи, прописки, проверяет платежеспособность лица. При одобрении кредитной организацией, стороны будущего договора определяются суммой кредита. После решения последнего вопроса происходит выбор недвижимого имущества, которое должно соответствовать ряду требований, во-первых, данный объект должен быть отдельным – квартира, жилой дом и т.д. в соответствии с ФЗ «Об ипотеке». Во-вторых, данный объект должен находиться в собственности дееспособного лица и иметь государственную регистрацию (о нем должна существовать запись в едином государственном реестре прав собственности) в принципе, требования к объекту недвижимого имущества и документам сходны с требованиями для проведения сделке по купли-продажи. Однако, так как данный объект является залогом и в случае неисполнения обязанностей заемщика служит покрытием долгов, к нему предъявляются и дополнительные требования. Отметим самые распространенные из них, однако оговоримся, что данные требования в разных кредитных организациях, различны. Одним из важных требований является порог износа, определяемого по документам технической инвентаризации. Другим важным требованием – право продажи и залога данного объекта. В идеале, объектом должен владеть взрослый дееспособный гражданин. В случае если данный объект относится к общей собственности супругов, то на сделку должно быть получено нотариально заверенное согласие. При наличии в праве собственности детей, требуется разрешение органов опеки и попечительства, которое в свою очередь может быть выдано при условии покупки другой жилплощади, не ущемляющей права ребенка (качеством и количеством предоставляемой в будущем площади). Кроме вышеназванных особенностей следует отметить и дополнительные, которые, при сделках купли-продажи не фигурируют. Это вопрос о прописке лиц на данной жилплощади. Ряд кредиторов выдвигают требования, согласно которым объект залога должен быть свободен от прописки, ряд кредиторов допускают прописку на закладываемом объекте взрослых лиц. Кроме этого, данный объект не должен находиться в залоге, о чем должна быть взята справка из государственного реестра. Для подтверждения рыночной стоимости объекта недвижимости, он оценивается профессиональной оценочной компанией. Если оценка совпадает с суммой кредита, то данные документы предоставляются в кредитную организацию.

Таким образом, после определения с предметом залога и при наличии всех вышеперечисленных документов, которые предоставляются в кредитную организацию, начинается следующий этап заполнение Декларации и заявления на ипотечное страхование в страховую компанию. В договоре страхования должны быть указаны все существенные условия, а именно: предмет договора, объекты страхования, страховые случаи, страховая сумма, страховая премия, исключения из страховой ответственности, срок действия договора, досрочное прекращение договора, права и обязанности сторон договора, порядок выплаты страхового возмещения (обеспечения), ответственность сторон.

При ипотечном кредитовании заемщик заключает договор страхования от следующих рисков: прекращения или ограничения права собственности на приобретаемый объект недвижимости; смерти и утраты трудоспособности заемщика; утраты и повреждения предмета залога в результате его физического уничтожения

После всех вышеназванных процедур, кредитная организация принимает окончательное решение о кредитовании.

Кредит дают под конкретную, оцененную оценщиком и проверенную на юридическую чистоту квартиру. Любая квартира проходит тройную проверку, ее проверяет покупатель, банк и страховая компания. Далее происходит открытие кредитного счета в кредитной организации. Заключается кредитный договор, договор страхования. В кредитную организацию предоставляются копии документов, подтверждающих оплату страховой премии. Далее в ряде случаев (в зависимости от процедуры перечисления и получения денег и сроков) может заключаться договор аренды индивидуального банковского сейфа. Далее заемщику выдается кредит. Собственные и кредитные средств (при необходимости) помещаются в индивидуальный банковский сейф. Подписывается договор купли-продажи, которые затем проходит государственную регистрацию. После проведения последней (в разных регионах сроки различны – от 2 недель до 1 месяца), лицо, заключившее договор ипотеки, получает свидетельство о государственной регистрации объекта собственности, в котором в разделе «Обременения» записано, что объект недвижимости находится в залоге.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки можно классифицировать по различным основаниям – по субъекту, в зависимости от предмета ипотеки, по составляющей публичных и частных интересов и т.д. следует отметить, что ввиду значимости данного обязательства, значимости публичного регулирования банковского сектора, права и обязанности сторон в данном договоре могут определяться как в законодательстве императивным и диспозитивным способом, так и непосредственно в договоре. Также отметим мнение высказанное в научной литературе, с которым, по нашему мнению следует согласиться, что правильная оценка содержания ипотечных обязательств как способа минимизации риска банковского кредитования не возможна без признания наличия в данных правоотношениях публичных интересов банковской системы и общества в целом [19.43].

Основная функция обязанностей залогодателя состоит в сохранении заложенного имущества за весь период действия договора об ипотеке и обеспечении реального удовлетворения требований залогодержателя, а также в результате реализации ипотечного правоотношения происходит стимулирование залогодателя к должному исполнению обязательства, обеспеченного ипотекой.

Залогодатель обязан, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, поддерживать предмет залога в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки, а также производить его капитальный и текущий ремонт. Данная обязанность на практике вызывает ряд проблем. Во-первых, данная обязанность корреспондирует право кредитора проверять состояние предмета заложенного имущества, что часто не исполнимо ввиду нахождения объекта на удаленном расстоянии, либо других объективных факторов. По нашему мнению, законодательное определение данной обязанности должно быть четко регулировано в договоре, в том числе, например, содержание жилого помещения. В законодательстве не дается прямого запрета на проведение реконструкции или перепланировки жилого помещения, а также не определены обстоятельства, когда предмет залога теряет свою рыночную стоимость по независящим от собственника причинам, например, строительства рядом объекта, который снижает стоимость квартиры, затопление, пожара и т.д.

3 Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики исполнения, расторжения и ответственности сторон по договору ипотеки

3.1. Анализ проблем правового регулирования и правоприменительной практики исполнения и расторжения договора ипотеки

Исполнение договора ипотеки представляет собой выполнение основных прав и обязанностей сторон вследствие чего достигается цель договора ипотеки – кредитному учреждению выплачивается заемная сумма и проценты, объект, который был заложен под выдачу кредита без обременения переходит в полное владение, пользование и распоряжение собственника (бывшего кредитора). Проблемы правового регулирования исполнения договора ипотеки связаны с погашением кредитной задолженности и снятием обременения с объекта недвижимого имущества.

Как нами отмечалось, важным правом кредитора является контроль за сохранностью заложенного имущества. Особенно это касается случаев, когда речь идет о таком предмете залога как предприятие, которое представляет собой имущественный комплекс и его цену составляет не столько сумма стоимости сооружений, сколько весь комплекс прав, оборота продукции и т.д., т.е. так называемая балансовая стоимость.

В связи со значимостью данной процедуры, и защиты прав и интересов сторон, по нашему мнению, необходимо предоставлять залогодержателю право на ознакомление с отчетными документами, отражающими финансовое состояние предприятия, заложенного по договору об ипотеке, не только в порядке ипотечного контроля, но и при отсутствии нарушений со стороны залогодателя. В связи с этим следует дополнить п. 1 ст. 72 Закона «Об ипотеке» следующей формулировкой: «Залогодержатель имеет право на ознакомление с бухгалтерскими и иными отчетными документами, отражающими финансовое состояние предприятия, являющееся предметом, залога».

Проблемным, на наш взгляд, является правовое регулирование ипотеки земельных участков. В данном случае ипотека используется недостаточно в силу существующих законодательных ограничений. Недостаточность в данном случае нами определяется как нереализованность социального и инвестиционного потенциала. По нашему мнению, данные проблемы связаны с проблемами учета и оборота земельных участков вообще, правовым регулированием данных отношений и гражданским и земельным законодательством, а именно попыткой сочетания публичных и частных интересов. Однако, по нашему мнению, развитие ипотечного кредитования земель сельскохозяйственного назначения привело бы к положительному экономическому эффекту.

Следующее, что хотелось бы отметить в рамках рассмотрения данной темы, это использование материнского капитала для погашения ипотеки.

В соответствии с действующим законом, средства (часть средств) материнского (семейного) капитала могут направляться на погашение основного долга и уплату процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, включая ипотечные кредиты. [10]

Однако, данная норма является явно недостаточной.

Имеются сложности в реализации определенной в законе процедуры снятия записи об обременении при погашении ипотечного кредита. Приведем пример из практики. Аношкин К.В. обратился в суд с иском о прекращении ипотеки индивидуального жилого дома. В ноябре 20010 года он полностью выполнил свои обязательства по кредитному договору. Однако при обращении в учреждение юстиции о снятии ипотеки ему было отказано, и предложено явиться на регистрацию вместе с продавцом, который не имел возможности явиться в органы юстиции так как проживал в другой местности. Из системного толкования законодательства следует, что в отсутствие возможности подачи в регистрирующий орган совместного заявления залогодателя и залогодержателя запись об ипотеке может быть погашена на основании решения суда.

Следовательно, если ипотека по предусмотренным законом основаниям прекратилась, но значится в реестре лицо вправе обратиться в суд с надлежащим требованием, направленным на прекращение зарегистрированного обременения.

Принимая во внимание, что истцом произведена оплата стоимости дома и земельного участка по договору купли- продажи от 21 декабря 1999 года продавцу Прониной Г.И., что подтверждается распиской последней, сделанной в присутствии нотариуса, возмещение ссудной задолженности по договору № 1789 от 27 января 2000 года подтверждается заявлением УФМС от 12 ноября 2010 года от 1/6/а -30, суд полагает возможным прекратить ипотеку [15]

3.2. Анализ проблем правового регулирования ответственности сторон по договору ипотеки

Ответственность заемщика по ипотечному договору наступает в случае неисполнения им своих обязанностей по договору, а именно, так как основной обязанностью заемщика является возврат кредита или внесение платежей в соответствии с договором в установленном размере и в установленные сроки, в случае нарушения сроков либо невнесение платежа. Если рассматривать ответственность в общем применительно к договору ипотеке, то можно говорить о том, что ответственность наступает в случае неисполнения указанных в договоре обязанностей.

Как банк, так и заемщик могут допустить просрочку в выполнении лежащих на них обязанностей. Заемщик будет считаться просрочившим в случае не выполнения обязательств по возврату кредита и уплате процентов за кредит в полном объеме или в объеме меньшем, чем это предусмотрено договором. Во всех указанных случаях речь идет о невыполнении (ненадлежащем выполнении) обязательства по передаче определенной денежной суммы, то есть о невыполнении денежного обязательства, объектом которого выступает передача денег с целью погашения долга, возникшего на стороне должника (банка или заемщика) в силу заключенного кредитного договора.

По нашему мнению, в законодательстве необходимо определить понятия добросовестного и недобросовестного должника. Для первых должны быть предоставлены государственные гарантии помощи в случае попадания в трудную жизненную ситуацию. К сожалению, так и не решен вопрос о принятии федерального закона о банкротстве гражданина. Оппоненты данного законодательного акта оперируют тем фактом, что в законодательстве определено право должника и банка мирно разрешить спорную ситуацию и произвести либо отсрочку по выплатам кредита, либо его рефинансирования. Однако, на практике, банки на данные уступки идут в случае невыплаты потребительских кредитов, так как практика исполнительного производства такова, что не смотря на принятые судебные решения, долги банкам так и не возвращаются. В случае с ипотекой жилого помещения, под залогом находится ликвидный объект, который банк без потерь может реализовать на рынке. Незащищенность физического лица как стороны договора ипотеке является зачастую веским аргументом против заключения данного договора. по нашему мнению, на государственном уровне следует создать агентство по работе с просроченными ипотечными кредитами, которое должно действовать не по принципу коллекторских агентств, а руководствоваться в своей деятельности приоритетом оказания помощи лицам, которые временно ввиду болезни, либо потери работы не могут выплачивать ипотечные взносы. В этом случае, у банка должна быть обязанность заморозить выплаты по кредиту на определенный срок, при чем на данный период не должны начисляться проценты.

Согласно закона, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна. По нашему мнению, понятие просрочки и понятие нарушения сроков внесения, в ФЗ «Об ипотеке» должны быть определены более четко. Не смотря на то, что суды идут на встречу залогодателям, сама процедура, отнимающая время и силы, негативно сказывается на ипотечном кредитовании.

Приведем примеры из судебной практики.

Из представленной истцом справки о фактически произведенных платежах следует, что сроки внесения ежемесячных платежей нарушались ответчиком более трех раз в течение 12 месяцев, предшествовавших предъявлению иска в суд

Установив, что ответчица обязательства по договору займа надлежащим образом не выполнила, суд обоснованно взыскал с неё задолженность по договору займа и обратил взыскание на заложенное имущество.[13]

Отказ в обращении взыскания допускается при установлении одновременно следующих условий: крайне незначительного нарушения обеспеченного залогом обязательства – а именно, когда сумма неисполненного обязательства составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки, а также определенного договором или законом периода просрочки

ОАО Банк обратился в суд с иском к Ж. об обращении взыскания на заложенное имущество Заемщиком допущена просрочка в исполнении обязательства, банк обратился с иском в суд о взыскании задолженности и вступившим в законную силу решением городского суда в пользу банка взыскан долг в сумме 749 609,11 рублей. Поскольку указанное решение не исполнено, банк настаивал на обращении взыскания на заложенное имущество, установлении начальной стоимости для реализации имущества, возмещении расходов по оплате государственной пошлины.

Решением городского суда от 9 апреля 2009 года ОАО Банк отказано в удовлетворении иска. Судебная коллегия отменила решение по жалобе банка в связи со следующим.

Отказ в обращении взыскания допускается при установлении одновременно следующих условий: крайне незначительного нарушения обеспеченного залогом обязательства – а именно, когда сумма неисполненного обязательства составляет менее пяти процентов от размера оценки предмета ипотеки, а также определенного договором или законом периода просрочки. В силу статьи 54.1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна, если договором об ипотеке не предусмотрено иное.

При таких обстоятельствах решение суда не является законным и обоснованным, оно было отменено с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции [16]

По правилам п. 2 ст. 348 ГК РФ обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Принимая во внимание те обстоятельства, что на момент рассмотрения спора заемщиком добровольно погашены задолженности по текущим платежам, у банка не имеется убытков ввиду полного устранения имеющихся нарушений, связанных с просрочкой платежей, Н. в настоящее время добросовестно исполняет обязанность по внесению ежемесячных платежей, суд правомерно отказал истцу в удовлетворении заявленных требований о досрочном взыскании суммы основного долга по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество [14]

Таким образом, четкое указание в законе при каких обстоятельствах нарушение можно считать значительным, а именно: суммы невнесенной платы, периода, в которое совершалось нарушение обязательств, способ нарушения обязательств (например, если лицо периодически вносит ипотечные взносы с опозданием на один день, то такое действие не может быть признано существенным нарушением, дающим возможность требовать возврата всей суммы полученной под залог недвижимого имущества) и другие существенные обстоятельства, то будут не только сняты проблемы правового регулирования, защищены стороны договора ипотеки, но и разгружены суды, в которых иски по взысканию заложенного имущества сегодня составляют существенную долю.

Заключение

Подводя итог исследуемой теме, можно сделать следующие выводы. Ипотека представляет собой сложное явление ввиду сочетание в ней как экономических так и правовых элементов. Значимость ипотеки определяет сочетание в правовом ее регулировании как диспозитивных так и императивных начал. Последние в большей степени относятся к деятельности субъектов ипотечного договора – кредиторов.

Договор ипотеки является гражданско-правовым договором, видом залога и регулируется специальным актом ввиду особенностей предмета договора и его исполнения.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки можно классифицировать по различным основаниям – по субъекту, в зависимости от предмета ипотеки, по составляющей публичных и частных интересов и т.д. следует отметить, что ввиду значимости данного обязательства, значимости публичного регулирования банковского сектора, права и обязанности сторон в данном договоре могут определяться как в законодательстве императивным и диспозитивным способом, так и непосредственно в договоре. Анализ правового регулирования прав и обязанностей сторон позволил сделать вывод о необходимости включения в ФЗ об ипотеки отдельной статьи подробно регулирующей права и обязанности сторон по договору ипотеки.

Анализ исполнения договора об ипотеки позволил выявить проблемы в реализации прав кредитора отслеживать сохранность предмета залога, а также незащищенность физического лица как сторона договора об ипотеки ввиду отсутствия в законодательстве определения существенного и несущественного нарушения исполнения договора.

Четкое указание в законе при каких обстоятельствах нарушение можно считать значительным, а именно: суммы невнесенной платы, периода, в которое совершалось нарушение обязательств, способ нарушения обязательств (например, если лицо периодически вносит ипотечные взносы с опозданием на один день, то такое действие не может быть признано существенным нарушением, дающим возможность требовать возврата всей суммы полученной под залог недвижимого имущества) и другие существенные обстоятельства, то будут не только сняты проблемы правового регулирования, защищены стороны договора ипотеки, но и разгружены суды, в которых иски по взысканию заложенного имущества сегодня составляют существенную долю.

Литература и нормативный материал

1."Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)

2."Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015)

3."Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016)

4."Жилищный кодекс Российской Федерации" от 29.12.2004 N 188-ФЗ (ред. от 31.01.2016)

5.Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 29.12.2015) "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп., вступ. в силу с 09.02.2016)

6.Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп., вступ. в силу с 09.02.2016)

7.Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

8.Федеральный закон от 20.08.2004 N 117-ФЗ (ред. от 29.06.2015, с изм. от 14.12.2015) "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"

9.Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016)

10.Федеральный закон от 29.12.2006 N 256-ФЗ (ред. от 23.06.2014) "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей"

11.Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 N 323 "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Обеспечение доступным и комфортным жильем и коммунальными услугами граждан Российской Федерации"

12.Распоряжение Правительства РФ от 08.11.2014 N 2242-р <Об утверждении Стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации до 2020 года>

Судебная практика

13.Определение Верховного Суда Республики Тыва от 28 декабря 2013 года по делу №33-1032/2013

14.Определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 17 февраля 2012 г. N 33-1093/2012; извлечение из Бюллетеня судебной практики Омского областного суда N 1(42), 2013

15.Решение Карасукского районного суда Новосибирской области от 06 мая 2014 года

16.Справка по результатам обобщения судебной практики по делам, вытекающим из кредитных правоотношений, рассмотренными судами Амурской области в 2014 году

Литература

17.Аврамова Е. Роль жилья в реализации личных неимущественных прав гражданина // Предпринимательство, хозяйство и право.- 2005.- № 4.- С.20

18.Агизин М.А. Принцип гласности в отношениях, связанных с ипотекой в силу закона // Научные труды Московского гуманитарного университета. Доклады XII научной конференции аспирантов и докторантов Московского гуманитарного университета 19 апреля 2008 года. - М.: МосГУ, 2008, Вып. 93. - С. 50-55

19.Антосевич Г.С. Краткий курс по жилищному праву. 2-е изд., стер.. - М.: Окей- книга, 2009. - 144 стр.

20.Гусева Л.Л. Отношения, возникающие между субъектами ипотечного жилищного кредитования // Семейное и жилищное право. - М.: Юрист, 2011, № 4. - С. 43-45

21.Гусева Л.Л. Правовой статус субъектов в сфере ипотечного жилищного кредитования // Актуальные проблемы российского законодательства: Сборник статей. - М., Калининград: Изд-во Калинингр. ЮИ МВД России, РУДН, 2010, № 2 (6). - С. 48-55

22.Дышекова А.М. Государство и современное ипотечное кредитование // Общество и право. - Краснодар: Изд-во Краснодар. ун-та МВД России, 2010, № 1 (28). - С. 262-264

23.Кольцова Н.Ю. Механизм функционирования системы ипотечного жилищного кредитования // Вопросы экономики и права. - М.: Экономические науки, 2011, № 4. - С. 297-301

24.Коровицын Д.Г. Правовой статус субъектов ипотечного кредитования // Пробелы в российском законодательстве. - М., 2014, № 4. - С. 148-150

25.Купор С.В. Теоретические основы банковского кредита // Научная мысль Кавказа. – 2012. – № 1

26.Монасыпова А.К. Принципы ипотеки // Вестник ТИСБИ. - 2012. - № 1.

27.Раднаева, Д. Б. Правовое регулирование договора ипотеки (залога недвижимости) :автореф дисс. /Д. Б. Раднаева ; науч. рук. В. В. Зайцев. -М.,2012. -30 с

28.Шанавазова М.С. Теоретические аспекты исследования ипотечного жилищного кредитования // Научный журнал КубГАУ [электронный ресурс]. – Краснодар: КубГАУ. 2012. № 76 (41). Режим доступа: http://ej.kubagro.ru/2012/02/pdf/61.pdf