Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Нотариат и его роль в защите гражданских прав и охраняемых законом интересов.

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. За последние десятилетия коренным образом изменились статус, функции и порядок деятельности нотариата. Имевший строго государственную природу советский нотариат стал активно замещаться новым российским нотариатом, основывающимся на принципах профессиональной корпоративности, совмещения функций носителя публично-правовых полномочий и представителя гражданского общества. С одной стороны, юридическая деятельность нотариусов осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов. С другой - нотариат все более активно позиционируется в качестве корпоративного сообщества частнопрактикующих лиц свободной профессии, имеющих гражданскую самостоятельность, высокую степень самоуправления при ограниченном административном контроле со стороны государства, активно оказывающих гражданам и организациям необходимые юридические услуги за соразмерную плату.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления конституционных функций нотариата.

Предметом исследования выступает конституционно-правовое регулирование организации и деятельности нотариата в условиях современной России.

Цель исследования заключается в комплексном анализе нотариата как объекта конституционного регулирования, научном осмыслении сущности этого феномена во всем его разнообразии.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующей группы задач, отражающих логическую последовательность предпринятого исследования:

-выявить понятие и юридическую природу нотариата;

-проанализировать место нотариата в правовой системе России;

-систематизировать опыт правового регулирования статуса нотариуса в современных условиях;

-обобщить практику правового регулирования деятельности нотариата в сфере обеспечения конституционного права на частную собственность, свободы предпринимательской деятельности, права граждан на квалифицированную юридическую помощь;

-выработать рекомендации по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в сфере реализации конституционных основ организации и деятельности нотариата.

Нормативно-правовую и эмпирическую базу исследования составляют такие основополагающие документы, как Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные и федеральные законы, Конституции (Уставы) и законы субъектов Российской Федерации.

В качестве эмпирического материала в работе послужила практика Конституционного суда Российской Федерации, а также использовались статистические показатели, данные социологических опросов, анкетирования разных групп населения и данные, размещенные в сети Интернет по теме исследования.

Методологическая основа исследования включает в себя следующие общетеоретические и специальные методы научного познания: анализ, синтез; логический, социологический, системно-структурный подходы; методы сравнительного правоведения и аналитического толкования правовых норм. Их применение позволило исследовать объект во взаимосвязях и взаимозависимостях, выявить определенные тенденции и сформулировать обобщения. При написании работы использовался также междисциплинарный подход.

Глава.1 Теоретические основы регулирования организационного построения нотариата в конституционном праве РФ

1.1.Понятие и юридическая природа нотариата.

Нотариат как объект научного исследования представляет собой важнейший феномен, требующий к себе пристального внимания в юридической науке. Это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества.

Понятие нотариата является весьма неоднозначным. По мнению Ю.Н.Власова и В.В.Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, «систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации». В отличие от указанных авторов, Е.Э.Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е.Э.Денисова вводит третье значение термина в качестве учебного курса или дисциплины.

Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного «обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий».

Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально- правовом измерении. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена.

Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О.В. Романовской и Г.Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат «не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи». При этом, как справедливо указывает И.В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью.

Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус - одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий. Уникальность института нотариата «заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер». В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом «публичной власти государства», с другой - его неразрывную связь с гражданским обществом. Однако именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России.

Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н.И.Комаровым: «Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время, является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия». На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве «правового органа гражданского общества» ввиду юридической неопределенности последнего термина. При определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же «органа» гражданского общества, а тем более - «правового органа» гражданского общества представляется весьма неудачным.

При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права и осуществление предварительного правосудия, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции. Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е.Э.Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная) и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата.

1.2.Нотариат в правовой системе России.

Изучение проблемы места нотариата в правовой системе России сопряжено с анализом понятия нотариата в узком юридическом смысле как системы правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института и корпоративного сообщества. Будучи объектом правовой регламентации, нотариальная деятельность нуждается в теоретическом осмыслении с точки зрения методологии юридического регулирования, общих и частных подходов законодателя к установлению прав и обязанностей соответствующих субъектов правоотношений, а также правовых процедур. Все это в совокупности образует некую подсистему действующего российского права, место которой нуждается в выяснении и теоретическом обосновании.

Одной из конструкций, характеризующих место нотариата в правовой системе России, является понятие нотариального права в объективном смысле этого словосочетания. Такой подход, в частности, предложен в докторской диссертации И.Г.Черемных, а также в ряде иных научных публикаций. В отличие от указанных авторов, В.В. Гошуляк считает «преждевременным вывод о появлении нотариального права как самостоятельной отрасли права», аргументируя это тем, что каждая отрасль права должна иметь свои предмет, методы, задачи, функции и иные подобные характеристики.

Нотариат - составная часть любой правовой системы. Поэтому расхождение в данных научных позициях во многом объясняется фактическим построением базовых отраслей современного российского права преимущественно на основе романо-германских юридических традиций и опыта советского государства и права. Если признать, что нотариальное право представляет собой самостоятельную отрасль российского права, необходимо отнесение его либо к публичной, либо к частной отраслям, выяснение его материально-правовой или процессуальной природы. Однако и в этом случае останется ряд проблемных вопросов, связанных с конституционно-правовым, гражданско-правовым и административно-правовым регулированием организации и деятельности нотариата.

Традиционно нотариат связывается с гражданско-правовыми отношениями, что обусловлено неразрывной связью компетенции нотариата с удостоверением юридических фактов, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение именно гражданских правоотношений. Однако нередко авторы, отстаивающие необходимость "вернуть нотариат в сферу гражданско-правовых отношений", в своей аргументации ограничиваются лишь общими суждениями о несовершенстве гражданского законодательства, упуская комплексные теоретико-методологические проблемы соотношения предмета, методов, задач и функций тех или иных систем правовых норм. В юридической литературе можно встретить и более аргументированные высказывания о целесообразности отнесения нотариата к гражданско-правовым институтам. Так, по мнению Т.Г. Морщаковой, нотариат, адвокатуру и даже суды целесообразно рассматривать "не как государственные институции, а как структуры, более всего приближенные к структуре гражданского общества". При всей авторитетности данной точки зрения, следует подчеркнуть, что понимание нотариата как института гражданского общества еще не означает, что правовое регулирование нотариата составляет преимущественно материю гражданского права.

Исторически русский нотариат конституировался в результате "отделения нотариальной части от судебной". Видимо, по этой причине в дореволюционный период "там, где нет нотариусов или где их должности не замещены", полномочия нотариусов возлагались на мировых и городских судей. Эта традиция была отчасти воспринята и в законодательстве советского периода отечественной истории. Так, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. "О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах народных депутатов трудящихся" руководство государственными нотариальными конторами возлагалось на краевые, областные суды.

Близость нотариальных и судебных функций дает основания полагать, что нотариальное право не может отождествляться с гражданско-правовым механизмом регулирования общественных отношений. Суды общей и арбитражной юрисдикции не в меньшей мере связаны нормами гражданского законодательства, однако судоустройство и порядок отправления правосудия никогда не считались предметом гражданского права. При этом следует признать, что гражданско-правовые аспекты нотариальной деятельности не ограничиваются удостоверением юридических фактов гражданско-правового значения. Например, при решении вопроса о создании нотариальной конторы в том или ином населенном пункте "исходить нужно из соображений самоокупаемости конторы". Вопрос о самоокупаемости по своей природе является более цивилистическим, нежели публично-правовым.

Несмотря на определенную степень самоуправляемости нотариата как профессиональной юридической корпорации, он нуждается в определенном управляющем воздействии со стороны государства, что составляет предмет административно-правового регулирования общественных отношений. Даже дореволюционный русский правовед А.М. Фемелиди подчеркивал, что "возложив на нотариусов очень важное и ответственное дело совершения и укрепления публичных актов", законодатель должен позаботиться также и о том, чтобы "предотвратить возможные с их стороны злоупотребления, организовать строгий надзор за ними и установить строгую ответственность за упущения и злоупотребления по должности". Ответственность нотариусов, разумеется, не обязательно должна исчерпываться пределами уголовно- правовых и административно-правовых санкций, при этом законодатель вправе и обязан наделить соответствующей контрольно-административной компетенцией органы исполнительной государственной власти.

Конституционно-правовой статус нотариуса в современных условиях.

В конституционном праве Российской Федерации важнейшее значение имеет статус не только коллективных, но и индивидуальных субъектов правоотношений. Об этом свидетельствует логика построения Конституции Российской Федерации, а также ряда текущих законодательных актов конституционно-правового содержания. Так, статус Совета Федерации и Государственной Думы регулируется непосредственно Конституцией Российской Федерации, а статус членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы - специальным федеральным законом. Аналогичные подходы характерны для соотношения статуса Правительства Российской Федерации и членов Правительства Российской Федерации, статуса судов и судей, статуса Счетной палаты Российской Федерации и аудиторов этой палаты. Данные теоретико-методологические основы могут быть использованы при исследовании индивидуального конституционно-правового статуса нотариуса как субъекта конституционных правоотношений.

Нужно подчеркнуть, что в правоотношениях, возникающих вследствие осуществления тех или иных нотариальных действий, праводееспособным субъектом обычно выступает именно нотариус, а не нотариальная контора или нотариальная палата. На нотариуса законом возлагаются права и обязанности, нотариус обладает деликтоспособностью. Статус нотариуса юридически выражается в его правах, обязанностях, гарантиях и ответственности. Все указанные обстоятельства требуют самостоятельного исследования проблематики конституционно-правового статуса нотариуса в современных условиях.

Сравнительный анализ статей 15 и 16 Основ законодательства о нотариате позволяет, прежде всего, отметить, что законодатель не всегда последовательно отражает соотношение прав и обязанностей нотариуса. Многие права нотариуса, изложенные в анализируемом нормативно-правовом, акте, при определенных обстоятельствах могут быть квалифицированы в качестве обязанностей и наоборот, обязанности - в качестве прав. В качестве примера, обосновывающего этот тезис, достаточно сослаться на норму статьи 15 Основ законодательства о нотариате, в соответствии с которой нотариус имеет право совершать предусмотренные Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами. По существу, нотариус не вправе, а обязан совершать нотариальные действия; буквальный смысл анализируемой нормы также подразумевает связанность нотариуса при совершении нотариальных действий интересами физических и юридических лиц, обратившихся к нему. В данном случае речь идет исключительно об обязанностях, а не о правах нотариуса.

Каталог прав и обязанностей нотариуса, указанный в статьях 15 и 16 Основ законодательства о нотариате, кроме отмеченных неточностей юридико-технического плана, характеризуется недостаточной полнотой; из указанного перечня оказались выбывшими многие права и обязанности нотариуса, на что обращается внимание в юридической литературе.

Главная обязанность нотариуса - это "правовое обслуживание населения". Такие публичные услуги "означают юридически и социально значимые действия в интересах общества, государства и граждан", причем основополагающее значение здесь имеет не столько субъект, оказывающий публичные услуги, сколько то, "что они собой представляют и в чьих интересах оказываются", Исходя из этого, в законодательстве следует четко определить, что основной обязанностью нотариуса является оказание публичных юридических услуг в интересах не только клиентов, но также общества и государства. Деятельность любого нотариуса обладает консолидирующим эффектом, когда норма, совокупность условий для реализации этой нормы через правоприменение могут достигать индивидуально значимого результата в каждом конкретном случае.

Нотариус несет обязанность активного действия, направленного на защиту прав и законных интересов субъектов правоотношений. По мнению французских юристов Д. Медара и Б. Мобрю практика, при которой нотариусы отказываются вступать в юридический спор и предпочитают договариваться с противоположной стороной в целях поиска компромисса, заслуживает критики с точки зрения режима законности. Но в то же время, нотариус несет обязанность предупреждения правовых конфликтов в рамках действующего законодательства. Будучи представителем публичной власти, беспристрастным свидетелем и советчиком сторон, он "идеально подходит для этой роли по урегулированию договорных отношений без участия суда".

Нотариус должен оформлять нотариальные документы с максимальной точностью, полнотой, ясностью и убедительностью, опираясь на методы стандартизованности и краткости изложения правовой информации. Эти принципы являются конституционными по своему юридическому смыслу, что неоднократно находило подтверждение в практике Конституционного Суда Российской Федерации применительно к оценке действий законодателя. На наш взгляд, данные правовые позиции высшего судебного органа конституционного контроля в полной мере применимы и к статусу нотариуса в современных условиях.

К обязанности нотариуса относится обеспечение надежности документов и иных актов, находящихся в гражданском обороте. При удостоверении сделок нотариус несет обязанность контролировать правильность волеизъявления сторон и соответствие сделки их подлинной воле. Немаловажна обязанность нотариуса поддерживать свой профессиональный уровень и профессиональную репутацию. Нотариус должен быть беспристрастным в своей деятельности и несет обязанность оказывать правовую помощь в равной мере всем лицам, обратившимся к нему. В обязанности нотариуса, как справедливо подчеркивает президент нотариата Испании Хуан Болас, находится "не только заверение подписи". Он "информирует людей о том, что именно они намерены сделать, сколько им это будет стоить, существует ли возможность сделать это по-другому, что какое-то решение следовало бы тщательнее взвесить, или что какие-то вещи попросту нельзя делать, поскольку это противоречит действующему законодательству".

Нотариус должен быть советником и доверенным лицом своих клиентов. Он обязан обеспечивать сохранение различных видов охраняемой законом тайны на основе корпоративной политики комплексной информационной безопасности. В юридической литературе выделяются обязанности нотариуса содержать в надлежащем виде нотариальную контору, знать законодательство и правоприменительную практику, постоянно повышать свою юридическую квалификацию.

Нотариус несет обязанность охранять законность, обеспечивать правовую защищенность составляемых и удостоверяемых им актов, что в конечном итоге придает этим актам дополнительные гарантии как предъявляемому доказательству на основе презумпции его достоверности. Нотариально заверенная сделка должна быть прочной гарантией ее законности. Нотариус несет обязанность "формировать представления граждан о правовой системе страны", которые должны быть адекватными сложившимся реалиям правовой культуры, состоянию законодательства и правоприменительной практики.

Приведенные примеры неоспоримо свидетельствуют о том, что каталог прав и обязанностей нотариуса нуждается в научной систематизации. В этой связи считаем необходимым предложить следующую классификацию прав и обязанностей нотариуса.

По назначению в механизме правового регулирования общественных отношений следует различать права и обязанности нотариуса материальные и процессуальные. Правовые нормы, закрепляющие нотариальные действия, имеют материально-правовую природу, поэтому фиксируют права и обязанности нотариуса материального содержания. Это, в частности, относится к таким нотариальным действиям, как удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; наложение и снятие запрещения отчуждения имущества; свидетельствование верности копий документов и выписок из них; свидетельствование подлинности подписи на документах; свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой; удостоверение факта нахождения гражданина в живых; удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте; удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии; удостоверение времени предъявления документов; передача заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам; принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг; совершение исполнительные надписи; совершение протестов векселей; предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков; принятие на хранение документов; совершение морских протестов; обеспечение доказательств.

Глава.2 Нотариат в системе защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов

2.1.Деятельность нотариата по обеспечению конституционного права на частную собственность.

Исследование конституционно-правовых проблем организации и деятельности нотариата завершает анализ реализации нотариатом ряда конституционных прав и свобод человека и гражданина. На наш взгляд, наиболее важными объектами правозащитной деятельности нотариата являются право на частную собственность, свобода предпринимательской деятельности и право на квалифицированную юридическую помощь. Каждой из названных проблем посвящен отдельный параграф данной главы данного исследования.

Вопросы собственности - одни из центральных в любой правовой системе, причем эти проблемы нельзя рассматривать сугубо в гражданско-правовом аспекте. В конституционно-правовой науке убедительно доказано, что собственность как таковая является объектом, прежде всего, публично- правового регулирования, что не исключает гражданско-правового аспекта в частной собственности. Нормы конституционного права "формируют межсистемное единство различных - экономической, политической, социальной, правовой, идеологической систем нашего общества".

Исходя из конституционных целей частной собственности, нотариат в рамках своей компетенции призван обеспечить ее охрану и защиту (часть 1 статьи 35 Конституции Российской Федерации), свободное владение, пользование и распоряжение ею лицами, которые такими правами обладают с соблюдением установленных законом ограничений и процедур (часть 2 статьи 35, часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Положения статьи 35 Конституции Российской Федерации производим от нормы части 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации, которые в их системном единстве основываются на общепризнанных принципах и нормах международного права (статья 17 Всеобщей декларации прав человека, статья 1 Протокола №1 от 20 марта 1952 года к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Из этих конституционных положений вытекает обязанность нотариата обеспечивать нормальное, беспрепятственное развитие отношений частной собственности исходя из такого приоритета государственной политики, как поощрение частной собственности. Будучи основой развивающегося гражданского общества и материальной базой рыночного хозяйства, собственность граждан создается и преумножается за счет их доходов от участия в производстве и иного распоряжения своими способностями к труду, от предпринимательской деятельности, ведения собственного хозяйства и доходов от средств, вложенных в кредитные учреждения, акции и другие ценные бумаги, приобретения имущества по наследству и иным основаниям, которые не противоречат закону. Во всех случаях, когда нотариальная форма допускается к использованию, она должна применяться наиболее эффективным образом.

Институт собственности всегда играл, и будет играть решающую роль в механизме регулирования общественных отношений в рамках цивилизованной парадигмы общественного развития. Эти принципы в полной мере применимы к условиям современной России. Как справедливо подчеркивает Ю.А. Тихомиров, "взаимоотношения власти и собственности служат опорой любого общества. В условиях огосударствления экономики данная цель достигалась путем централизации в использовании материальных и финансовых резервов и планирования производства. В современной России изменились природа власти и собственности и соотношение между ними".

Именно изменения в общественно-политическом устройстве России и новые приоритеты в социально-экономическом развитии страны вызвали к жизни новые задачи и функции нотариата по защите частной собственности. Действительно, в период кардинальной смены правовых устоев российского государства и общества, значительных перемен в российской среде немаловажным фактором реализации происходящих новшеств в преобразовании конституционно-правовой системы становится специальное правосознание, основанное на ценностях, которые не могли сформироваться в условиях прежней советской правовой системы.

Нотариус является "естественным защитником прав человека и личности, т.к. оказывает независимую и беспристрастную юридическую помощь на основе равенства, законности и справедливости, предупреждая тем самым возникновение правовых конфликтов в сфере гражданского оборота"". Правозащитный механизм нотариальной деятельности, с одной стороны, связан нормами права, с другой - обусловлен общественно-экономическими условиями, в которых функционирует правовая система страны и такой ее ключевой элемент, как частная собственность.

Однако это не меняет природы нотариальной деятельности. В данной связи нельзя согласиться с эстонским юристом Т. Сеппом в том, что нотариусу присущи некие "правотворческие" функции. В обоснование своей теоретической концепции Т. Сепп не только опровергает понимание правотворчества как процесса создания правовых актов, но и квалифицирует в качестве правотворческой такие нотариальные действия, как "формирование сделок и выполнение функций советника". В действительности, нотариус не создает и не может создавать никаких новых норм права, его функционирование замыкается в рамках правореализационной деятельности.

Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации в стране признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные виды собственности. Эта правовая норма имеет определяющее значение для нотариуса; он не должен отдавать какое-либо предпочтение той или иной форме собственности: в указанном аспекте его деятельность основывается исключительно на конституционном принципе равенства, поскольку в частноправовых отношениях государство "отказывается от особого положения суверена и участвует в гражданско-правовых отношениях на равных с другими субъектами отношений началах". Сказанное в полной мере относится к участию в гражданском обороте муниципальных образований. Вместе с тем, участие нотариата в защите публичной (государственной и муниципальной) собственности - сравнительно редкая форма, в то время как функционирование нотариата по защите частной собственности заслуживает особого научного исследования.

Частная собственность нуждается в государственной защите. Вне государственно-правовых механизмов гарантирования права собственности владелец поставлен перед необходимостью самостоятельно обеспечивать правомочия собственника, в то время как объекты его имущества являются весьма привлекательными для других лиц. Обеспечение защиты частной собственности, без преувеличения, явилось одной из первопричин образования государств, причем защита частной собственности и по настоящее время является одной из основных функций права и государственной власти.

Изучение всего комплекса механизмов государственного обеспечения функционирования частной собственности не входит в задачи настоящего параграфа. Это - самостоятельная тема для научного исследования. Вместе с тем, в целях выяснения конституционной природы и сущности нотариальной деятельности весьма важно выяснить, какими правомочиями обладает и должен обладать нотариат, посредством каких процедур реализуется данная компетенция нотариусов.

Основной задачей нотариальной деятельности по защите конституционного права частной собственности является публичное и профессиональное засвидетельствование юридических фактов, имеющих значение для фиксации и движения частной собственности.

Нотариальная форма сделки как основание приобретения права собственности одной из сторон в гражданском правоотношении может иметь место, если это предусмотрено законом или соглашением сторон. При этом "в законодательстве предписания о необходимости совершения сделки в нотариальной форме встречаются не часто и, как правило, относятся к сделкам, касающимся наиболее значимого имущества". В этой связи в законодательстве необходимо использовать потенциал института нотариата в полном объеме, предусмотрев введение ряда новых нотариальных действий, а также возложение на нотариуса обязанности по комплексному оказанию юридической помощи (консультированию, сбору необходимых документов, передаче документов на регистрацию прав физических и юридических лиц, медиации, присутствию на заседаниях органов управления юридических лиц по вопросам избрания (назначения) органов управления, распоряжения имуществом).

Необходимо признание исполнительной силы нотариального акта и расширение перечня нотариальных актов, имеющих такую силу и отнесение к ним, в частности, исполнительных надписей в сфере договорных гражданско-правовых обязательств, нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов, об обращении взыскания на заложенное имущество, нотариально удостоверенных протестов векселей в неакцепте, неплатеже, нотариально удостоверенной неоплаты чеков, а также иных нотариальных актов в случаях, установленных федеральным законом. Не меньшее значение имеет законодательное закрепление доказательственной силы и публичного признания нотариально оформленных документов в виде нормы об освобождении от доказывания обстоятельств, содержащихся в нотариально удостоверенном документе, если эти обстоятельства и (или) данное нотариальное действие нотариуса не подлежат оспариванию или обжалованию при рассмотрении другого гражданского дела.

Необходимость публичной защиты права частной собственности со стороны нотариусов требует закрепления в законодательстве особого статуса нотариуса, который не может рассматриваться в качестве равноправного субъекта в гражданских правоотношениях собственности. По справедливому мнению П.В. Крашенинникова, стремление внедрять в среду нотариусов "момент конкуренции превратит их в хозяйствующих субъектов, которые будут вынуждены отстаивать не публичные интересы, а свой частный интерес. Такая политика приведет к катастрофе системы нотариата".

2.2.Защита нотариатом свободы предпринимательской деятельности как форма реализации конституционных основ рыночной экономики.

В соответствии со статьей 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Это экономическое право сегодня является одним из приоритетных в государственной политике, поскольку только общество свободных индивидов, самостоятельно определяющих источники своего существования и имеющих достаточные возможности для повышения фактического благосостояния, может считаться демократическим и конституционным. Анализ научной и публицистической литературы показывает, что в современной России право на предпринимательскую деятельность реализовано недостаточным образом, его воплощению на практике препятствуют коррупция, излишние административные барьеры, недостаточно четко продуманные полномочия государственной власти в отношении бизнеса.

В современных условиях, когда произошел принципиальный отказ от государственно-монополистического способа производства общественного блага, право на предпринимательскую деятельность требует, чтобы все взрослые граждане, а также иностранные граждане и лица без гражданства, а также их объединения, имели реальную и защищенную государством и обществом возможность заниматься бизнесом, производить товары и оказывать услуги, привлекать наемный персонал, использовать собственный и заемный капитал. Гармоничное сочетание общественных и личных интересов связано с определением пределов содержания прав и свобод личности и пределов из реализации. Ограничения этого права допустимы лишь в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Регулирование предпринимательской деятельности является многоотраслевой юридической задачей, включающей в себя механизмы не только конституционного, но и административного, гражданского, финансового, трудового и уголовного права. Задача конституционного регулирования заключается в интеграции, объединении, реализации общих конституционных принципов верховенства права, ограниченной экономической функции государства, защиты конкуренции, недопустимости монополизации предпринимательской деятельности. В условиях, когда роль закона возрастает, необходим "сбалансированный комплекс" законов и подзаконных актов, которые обеспечивали бы конституционные принципы предпринимательства.

В Конституции Российской Федерации установлена разновидность модели рыночной экономики, поскольку, во-первых, в ней закреплены основные принципы свободной хозяйственной деятельности, во-вторых, в перечне форм собственности частная собственность поставлена на первое место. О либеральном подходе к конституционному регулированию экономических отношений в России свидетельствуют следующие обстоятельства: частная собственность не имеет социального обременения; отсутствуют какие-либо элементы социалистического метода регулирования экономики, неярко выражены элементы социальной политики, не установлено ограничение в использовании важнейших объектов собственности, которые традиционно относятся к национальному богатству (земля, природные ископаемые, уникальные исторические и культурные ценности). Вообще, для Конституции Российской Федерации характерна минимизация правового воздействия на экономические отношения, поэтому важнейшее значение в этом вопросе приобретает практика судебного конституционного контроля.

В Постановлении от 24 февраля 2004 г. Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что "принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности". Реализуя данное право, граждане "вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2)". В качестве условий свободы экономической деятельности Конституционный Суд указывает наличие надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, доверие его участников друг другу, определение основ правового режима и законодательное регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела.

Определенную роль в обеспечении указанных конституционных принципов предпринимательской деятельности должен играть и нотариат. Однако следует признать, что в современной науке конституционного права не все авторы считают необходимым указать на роль и задачи нотариата по обеспечению конституционных прав и свобод граждан, включая право на предпринимательскую деятельность. Достаточно подробное исследование основ функционирования конституционного механизма защиты прав граждан проведено О.А. Снежко. Автор, в частности, выделяет пять форм защиты прав граждан исходя из нормативного содержания Конституции Российской Федерации, а именно: 1) государственную защиту (статьи 2 и 45 Конституции Российской Федерации), 2) защиту прав и свобод органами местного самоуправления (статья 130), 3) защиту прав и свобод общественными объединениями, профессиональными союзами и правозащитными организациями (статьи 30, 45, 48), 4) самозащиту прав гражданина, включающую гражданско-правовую и уголовно-правовую защиту (статьи 45, 52), публичные выступления граждан (статья 31), обращения в средства массовой информации (статья 29); 5) международно-правовую защиту.

При таком подходе профессиональные юридические корпорации, прежде всего, нотариат и адвокатура, необоснованно выпадают из механизма обеспечения конституционного права на предпринимательскую деятельность, что не соответствует содержанию законодательства и реалиям правоприменительной практики. В отличие от цитируемого автора, П.Д. Баренбойм и Г.М. Резник подчеркивают, что Конституция Российской Федерации предполагает защиту гражданского общества как составляющую защиты прав и свобод человека и гражданина и, соответственно, обязанность профессиональных юридических корпораций независимо от государства "осуществлять защиту гражданского общества, прав и свобод человека".-Как, справедливо отмечает Н.В. Витрук в соответствии с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ характер конституционного принципа приобретает установление, согласно которому личность самостоятельно или совместно с другими может защищать права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Гражданин может обращаться за защитой в общественные объединения, ставящие перед собой задачу защиты прав и свобод человека (профсоюзы, правозащитные организации), средства массовой информации и т.д. Защите прав и свобод человека и гражданина могут способствовать объединения адвокатов, нотариальные конторы.

Данная точка зрения применительно к теме исследования представляется более обоснованной.

Стабильность, предсказуемость и надежность гражданского оборота возможны лишь в условиях, когда участники рыночных отношений в своей предпринимательской деятельности опираются на требования законодательства и прибегают к квалифицированной юридической помощи профессиональных правоведов. Разумеется, эта цель достигается не только посредством нотариальных действий: средние и крупные корпорации обычно имеют в своих штатах юрисконсультов или специализированные юридические службы, при возникновении судебных споров является логичным обращение, за юридической помощью в адрес адвокатуры. Однако заблаговременное гарантирование надежности гражданско-правовых сделок и иных рыночных действий в рамках функционирования нотариата способно предупредить возможные неблагоприятные последствия, которые ожидают предпринимателей в будущем. В стране требуются более прочные основы обеспечения законности, включая ответственность конкретных лиц, виновных в противоправном деянии. Для этого необходим приоритет конституционных идей в противовес концепциям безвластия и непослушания закону.

Обеспечивая конституционные основы предпринимательской деятельности, нотариат связан положениями статьи 19 Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом. В российской юриспруденции "в качестве особой научной категории общепризнанным является выделение равенства формального, то есть равенства граждан перед законом, и равноправия, то есть равенства в сфере прав, свобод и законных интересов граждан". Учитывая это, следует подчеркнуть, что российские граждане и их объединения должны иметь реальную возможность использовать свои способности и имущество для предпринимательской деятельности независимо от таких обстоятельств, как пол, раса, национальность, язык, происхождение, должностное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям. Однако такое обстоятельство, как имущественное положение, не может по общему правилу считаться дискриминирующим основанием в части реализации конституционного права предпринимательской деятельности, поскольку для занятия бизнесом требуется определенный капитал.

Недостаточная имущественная способность большинства россиян к организации своего дела имеет важное конституционное значение. Приобретая массовый характер, бедность одних граждан по сравнению со сверхприбылями других расшатывает конституционный фундамент общества и становится ключевым политическим фактором, который заслуживает пристального научного анализа. Как справедливо указывает В.О. Лучин, "форсированная приватизация в отсутствии сложившегося и эффективно действующего института собственника привела к тому, что в бизнесе первенство отдавалось не производству и реальной экономике, а финансовой сфере, торговым сделкам в твердой валюте и переводу ее за рубеж, уклонению от налогообложения и т.д. Этап ваучерной приватизации привел к разделу собственности в пользу номенклатурной элиты и нарождающейся олигархии. А коммерческая приватизация вообще отстранила большую часть общества от этого процесса, обернулась борьбой между различными финансово-олигархическими группировками".

К сожалению, в современном российском обществе еще не удалось реализовать эти принципы должным образом на практике. Наблюдается ряд негативных общественно-политических явлений, в числе которых следует назвать обострение противоречия между индивидуализмом и солидарностью трудящихся, недостаточное внимание к социально-экономическим правам и свободам граждан со стороны государства, трансформация отношений и структуры собственности, ломка старой административно-командной системы, взамен которой еще не созданы демократические механизмы управления экономикой. Все это препятствует эффективному регулированию конституционных начал предпринимательской деятельности.

Однако нотариат в процессе своей деятельности не вправе давать оценку этому явлению, отказывать в своих публичных услугах каким-либо предпринимателям по основанию имущественного неравенства. Именно благодаря равному подходу ко всем участникам гражданских правоотношений и квалифицированной оценке документов и юридических фактов нотариус становится востребованным со стороны предпринимательских структур, стремящихся к законным формам приобретения или отчуждения собственности, получения доходов и минимизации убытков.

Этот путь, с нашей точки зрения, является наиболее предпочтительным в современной России. К сожалению, государственная политика в отношении обеспечения законности предпринимательской деятельности нередко сводится к фрагментарной уголовной или административной репрессии, основанной на методологии наказания за деяния, имевшие место в прошлом. Не отрицая необходимости применения уголовных и административных наказаний, считаем необходимым подчеркнуть, что нередко первопричиной многих экономических преступлений и административных проступков служит элементарное незнание цивилизованных форм ведения бизнеса, при которых предпринимательская деятельность не является открытой, прозрачной и полезной для общества. Отказ нотариуса от совершения определенных нотариальных действий по основанию противоправности предполагаемого засвидетельствования юридических фактов служит важной превентивной мерой, направленной на эффективную реализацию конституционных основ рыночной экономики.

Исторический опыт советской России подтверждает, что основным нарушителем естественного права граждан заниматься предпринимательской деятельностью может быть само государство. Как отмечает A.A. Алексеев, "коммунистическая идеология увидела в негативных сторонах частной собственности, а затем и в ней самой, главное зло в человеческом обществе и потому, придав анафеме частную собственность, объявила в качестве основы счастливой жизни людей собственность общественную, прежде всего - государственную, названную в конституциях и законах советского общества "всенародным достоянием". Между тем реальная жизнь советского общества, в котором была осуществлена тотальная национализация собственности, показала, что сама по себе общественная (а, в особенности, государственная) собственность не стала, как ожидалось, источником прогрессивного общественного развития, всеобщего благосостояния, а, напротив, породила многие беды, тупики, ведущие к нравственному упадку, разложению всей общественной системы".

Продолжая эту мысль, Е.И. Козлова подчеркивает, что новая Конституция Российской Федерации по сравнению с ее предшественницами исходит из "принципиально новой идеологии": если в прежнем подходе "ярко проявлялась ориентация на главенствующую роль государства в предоставлении экономических и социальных благ человеку", а личность выступала как "пользователь этих благ, пассивный их созидатель по указаниям государства", то теперь "отказ от глобального огосударствления экономики, признание объективной необходимости частной собственности, основанной на экономической заинтересованности, активности и ответственности человека, не могли не привести к изменению роли государства в обеспечении социально- экономических прав личности".

Нотариат, государство и предпринимательское сообщество сегодня нуждаются скорее в партнерских, чем в субординационных отношениях. Борьба с коррупцией как приоритет современной государственной политики не должна пониматься в качестве сигнала для возобновления безосновательной государственной репрессии, стремящейся к устрашению участников рыночных отношений. Как уголовному и административному законодательству, так и законодательству о нотариате отведены свои позиции в правовой системе, которые не противоречат друг другу, а взаимно дополняют и балансируют их. В частности, отрабатываемые частным бизнесом "схемы" предпринимательской деятельности становятся все более сложными, которые нуждаются в адекватной гражданско-правовой экспертизе. Заблаговременная нотариальная оценка подобных схем может заранее предупредить участников рынка, какие из указанных комбинаций соответствуют смыслу и букве закона, а какие могут квалифицироваться в качестве противоправных деяний. В результате нотариат способствует позитивному и законному развитию предпринимательской деятельности и препятствует его противоправным формам.

Защита нотариатом конституционных основ рыночной экономики и такой ее важнейшей составляющей, как предпринимательская деятельность, предопределяется концепцией активного нотариата. С этой точкой зрения солидаризируется И.Н. Плотникова, которая выделяет такой признак защиты права граждан на предпринимательскую деятельность, как "активные действия субъектов и государственных органов" по обеспечению реализации экономического права индивида. Активный нотариат, с одной стороны, заботится о чистоте своих рядов, проводит продуманную кадровую политику, чтобы "уйти от возможных обвинений в стяжательстве и коррупции". Государство передает нотариусу часть своих функций и полномочий по обеспечению защиты прав и законных интересов физических лиц и юридических лиц, поддержанию правопорядка, гарантированию конституционных прав на основе принципов предупредительного правосудия. С другой стороны - нотариус не должен ограничиваться удостоверительными функциями. Ему надлежит оказывать комплексную юридическую помощь всем участникам гражданского оборота.

Нотариальная компетенция по защите конституционного права человека на предпринимательскую деятельность имеет ограниченный характер. В отношении нотариуса не действует юридический принцип "все не запрещенное дозволено", он обязан осуществлять свое функционирование на основе требований норм права. По этой причине в федеральном законодательстве о нотариате, на наш взгляд, необходимо более четко указать на правомочия нотариусов, направленные на обеспечение свободы и законности предпринимательства. Нуждаются в совершенствовании и иные нормы законодательства о нотариате, имеющие смежный характер. В этой связи заслуживает внимания опыт правового регулирования нотариальной деятельности зарубежных стран.

Так, согласно статье 51 Закона Украины о нотариате нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обнаружив при совершении нотариальных действий нарушение закона гражданами или отдельными должностными лицами, сообщают об этом для принятия необходимых мер соответствующим предприятиям, учреждениям, организациям или прокуратуре. Если подлинность представленного документа вызывает сомнение, нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, вправе задержать этот документ и направить его на экспертизу.

Статья 20 Закона Республики Молдовы о нотариате предписывает, что обыск в нотариальном бюро и изъятие нотариальных документов могут быть произведены только с разрешения Генерального прокурора, его заместителей или на основании решения судебной инстанции. Нотариус не может быть подвергнут личному обыску или личному досмотру при осуществлении им своих профессиональных обязанностей, за исключением случаев очевидного правонарушения. В случае задержания или привлечения нотариуса к уголовной ответственности принявший эти меры орган обязан сообщить об этом в Министерство юстиции в течение шести часов с момента задержания или привлечения к уголовной ответственности. Органы правопорядка, органы местного публичного управления, кадастровые органы, Департамент приватизации, Департамент информационных технологий, другие учреждения и организации оказывают содействие нотариусам в исполнении ими профессиональных обязанностей.

Достаточно подробно в законодательстве о нотариате Республики Молдовы регулируются порядок и основания отказа в совершении нотариального действия (статья 41 Закона). Нотариус отказывает в совершении нотариального действия в случае, если: оно противоречит закону или не соответствует требованиям закона; нотариальное действие должно быть совершено у другого нотариуса. В совершении нотариального действия может быть отказано также в случае: просьбы о его совершении в нерабочее время, за исключением случаев, когда оно не может быть отложено по объективным причинам; неуплаты пошлин и установленных платежей. По требованию лица, которому отказано в совершении нотариального действия, письменно излагаются причины отказа. Отказ доводится до сведения заинтересованного лица в 10-дневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия и может быть обжалован в судебную инстанцию. Если представленный документ вызывает сомнения, а в совершении нотариального действия не может быть отказано, то лицо, совершающее нотариальное действие, должно обратить внимание сторон на возможные юридические последствия, о чем должно быть специально указано в документе путем внесения соответствующей записи. Если сторона не согласна с внесением данной записи, то лицо, уполномоченное совершить нотариальное действие, отказывает в его совершении.

По сравнению с лаконичной формулой "нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам" (статья 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), такое правовое регулирование выглядит более развернутым и четко указывает на основания, по которым нотариус вправе отказать предпринимателю в оказании своих публичных услуг. Вместе с тем, в статье 48 Основ законодатель вновь обращается к регулированию данных правоотношений и указывает следующее: нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если: совершение такого действия противоречит закону; действие подлежит совершению другим нотариусом; с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства. Нотариус по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, должен изложить причины отказа в письменной форме и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в десятидневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия.

Однако правовое регулирование данных правоотношений в статье 41 Закона Республики Молдовы по сравнению со статьей 48 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате выглядит более предпочтительным по следующим основаниям. Во-первых, в Основах имеются две статьи, в которых регулируются тождественные правоотношения. Это не только нарушает правила юридической техники, но и путает правоприменителя, вводит его в заблуждение. Во-вторых, указанные в Основах основания для отказа в совершении нотариальных действий имеют внутреннюю иерархическую взаимозависимость, поэтому их можно объединить в более крупные по юридическому смыслу основания. Например, обращение к нотариусу недееспособного гражданина либо представителя, не имеющего необходимых полномочий, есть частный случай нарушения законности, его не следует отдельно упоминать в числе оснований для отказа в совершении нотариальных действий.

Но самое главное, в-третьих, статья 48 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не в полной мере соответствует части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации в аспекте такого основания для отказа в совершении нотариальных действий, как "сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении". Специальная гражданская правоспособность юридических лиц - весьма архаичная форма предпринимательской деятельности, которая уже давно ушла в историю с принятием действующего Гражданского кодекса Российской Федерации. Эта конструкция сохранилась лишь для отдельных видов юридических лиц, причем контроль этого обстоятельства скорее должен осуществлять собственник имущества, чем нотариус. Во всяком случае, ограничение дееспособности юридического лица по основанию противоречия его деятельности целям учредительных документов представляет собой существенное ущемление конституционного права на предпринимательскую деятельность, которое по общему правилу не нуждается в нотариальном контроле. Подобное деяние можно квалифицировать и как необоснованное вмешательство государства в частные дела, что запрещено Конституцией Российской Федерации и подтверждено практикой Конституционного Суда России.

На основании изложенного считаем необходимым внести следующие поправки в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате:

1)часть третью статьи 16 исключить;

2)статью 48 изложить в следующей редакции:

"Статья 48. Отказ в совершении нотариального действия:

Нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если:

совершение такого действия противоречит закону, сделка не соответствует требованиям закона либо документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства;

действие подлежит совершению другим нотариусом.

В совершении нотариального действия может быть отказано также в случае:

-просьбы о его совершении в нерабочее время, за исключением случаев, когда оно не может быть отложено по объективным причинам;

-неуплаты пошлин и установленных платежей.

По требованию лица, которому отказано в совершении нотариального действия, письменно излагаются причины отказа, и разъясняется порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в десятидневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия".

2.3.Нотариат в механизме обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Завершающей задачей нашего исследования является изучение и анализ конституционно-правовых проблем правового регулирования деятельности нотариата в механизме обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь. Эта сторона в функционировании нотариата, с одной стороны, в определенной мере сдерживается имеющимся законодательством, с другой - активно развивается вследствие объективных потребностей современного общества в нотариальных публичных услугах.

Следует согласиться с тем, что право на получение квалифицированной юридической помощи является постоянным, то есть "принадлежащим каждому независимо от вступления в правоотношения или запуска механизма правопользования". Однако право граждан на квалифицированную юридическую помощь в значительной мере ограничивается вследствие тенденции "постепенного вытеснения института нотариата из сферы гражданско-правового оборота, выразившейся в том числе и в упрощении сделок с недвижимым имуществом". Все это актуализирует проблематику совершенствования правового регулирования данных правоотношений.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Эта юридическая конструкция, во-первых, предполагает право неограниченного круга лиц воспользоваться той юридической помощью, в которой они нуждаются; во-вторых, в Конституции Российской Федерации правомерно сделан акцент на получение квалифицированной юридической помощи. Содействие правоведа является эффективным и направленным на реализацию конституционных целей лишь в том случае, если оно является профессиональным. Неквалифицированная юридическая помощь по тяжести последствий соизмерима с непрофессиональными медицинскими услугами с той лишь разницей, что под угрозу ставится не жизнь и здоровье человека, а его свобода, безопасность, имущественное положение и другие важнейшие конституционные ценности.

Следует признать, что основным направлением в исследовании сущности конституционного права на квалифицированную юридическую помощь является изучение статуса и организационных основ адвокатуры. Однако, как справедливо отметил С.А. Авакьян, "в реализации данного права гражданину обязаны помогать в принципе любые органы и должностные лица". Особенно это касается тех органов и должностных лиц, которые располагают квалифицированными юридическими кадрами, включая нотариат и судебные инстанции.

Понятие помощи по своему юридическому содержанию предполагает не полную реализацию чьей-либо воли, и тем более не подмену одного субъекта правоотношений другим лицом, а оказание необходимого содействия клиенту в тех вопросах, в которых индивид не способен разобраться самостоятельно. Исходя из этого, на первый взгляд, может показаться, что в нотариальной помощи нуждаются граждане и организации, которые не имеют соответствующей юридической подготовки либо специализированных юридических служб. Однако в действительности обстоятельства выглядят несколько иначе.

Нотариальная деятельность весьма специфична, поэтому даже многие граждане, имеющие юридическое образование, предпочтут за соразмерную плату обратиться за профессиональной помощью к нотариусу, нежели пополнять свои знания и опыт в данной сфере самостоятельно, рискуя иметь неверно оформленные документы вследствие изменений в законодательстве, практики нотариальной работы. Если гражданин, имеющий юридическое образование, составит неверно проекты юридической документации, нотариус правомерно откажет в юридическом засвидетельствовании соответствующих юридических фактов.

Аналогичные суждения во многом применимы и к функционированию юридических служб организаций. Юридическим лицам в большинстве случаев выгоднее обратиться за профессиональной помощью к нотариусу, чем содержать в своем штате юриста, специализирующегося на нотариальном праве. Как правило, юридические службы корпораций выполняют иные задачи (представительство, правовая экспертиза документов, консалтинг по общим юридическим вопросам). Впрочем, если юридическому лицу в силу специфики его бизнеса выгоднее иметь в штате специалиста по нотариальному праву, то нотариус должен воздерживаться от оказания дополнительных юридических услуг и выполнять свои обязанности строго исходя из законодательного предназначения нотариального института. Реализация права нотариата на оказание профессиональной юридической помощи гражданам и организациям не должна рассматриваться в качестве монопольного вида соответствующей экономической деятельности, нарушающего требования статьи 34 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В этой связи вызывают возражения нормы Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в аспекте, определяющем смысл понятия юридической консультации. Согласно статье 5 данного нормативного правового акта использование в наименованиях организаций и общественных объединений терминов "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат", "адвокатская палата", "адвокатское образование", "юридическая консультация" или словосочетаний, включающих в себя эти термины, допускается только адвокатами и созданными в порядке, установленном данным Федеральным законом, организациями.

В соответствии со статьей 19 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" Правительство осуществляет меры по обеспечению законности, прав и свобод граждан, по охране собственности и общественного порядка, по борьбе с преступностью и другими общественно опасными явлениями. Определенные юридико-консультационные полномочия возлагаются на судебные органы, о чем нет прямых указаний в Федеральном конституционном законе "О судебной системе Российской Федерации", однако неоднократно упоминается в актах процессуального характера.

В частности, согласно статье 9 (часть 2) Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации лицам, участвующим в деле и не владеющим языком, на котором ведется гражданское судопроизводство, разъясняется и обеспечивается право давать объяснения, заключения, выступать, заявлять ходатайства, подавать жалобы на родном языке или на любом свободно избранном языке общения, а также пользоваться услугами переводчика. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав (часть 2 статьи 12 ГПК РФ).

Существуют и более специфические обязанности суда при отправлении правосудия по гражданским делам, связанные с оказанием гражданам фактической юридической помощи. Так, в определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное требование им может быть предъявлено в порядке искового производства (статья 129 ГПК РФ). При подготовке дела к судебному разбирательству судья, в числе прочего, принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий (пункт 5 части 1 статьи 150 ГПК РФ). Можно привести и ряд других примеров аналогичного свойства.

Наиболее емко обязанность органов государственной власти и органов местного самоуправления содействовать гражданам в реализации их права на квалифицированную юридическую помощь находит свое выражение в Федеральном законе "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации". В соответствии со статьей 10 данного нормативного правового акта государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо: обеспечивает объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения, в случае необходимости - с участием гражданина, направившего обращение; запрашивает необходимые для рассмотрения обращения документы и материалы в других государственных органах, органах местного самоуправления и у иных должностных лиц, за исключением судов, органов дознания и органов предварительного следствия; принимает меры, направленные на восстановление или защиту нарушенных прав, свобод и законных интересов гражданина; дает письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов, за исключением случаев, указанных в статье 11 анализируемого Федерального закона; уведомляет гражданина о направлении его обращения на рассмотрение в другой государственный орган, орган местного самоуправления или иному должностному лицу в соответствии с их компетенцией.

Таким образом, органы государственной власти и органы местного самоуправления несут определенные обязанности по содействию гражданам в сфере юридической консультации, однако подобная помощь не может быть безграничной. В частности, на суды возлагается лишь минимум обязанностей по разъяснению участникам процесса их прав и обязанностей, в то время как расширение консультационных обязанностей судов привело бы к нарушению других конституционных принципов отправления правосудия (равенство и состязательность сторон). Аналогичным образом органы законодательной и исполнительной власти имеют свое предназначение в механизме разделения властей, поэтому работа этих органов с обращениями граждан не должна и не может подменять собой профессиональные юридические консультации специализированных организаций (адвокатуры и нотариата). Консультация государственного органа в случаях, когда соответствующие вопросы подведомственны адвокатуре или нотариату, должна исчерпываться разъяснением гражданину, в адрес какой профессиональной юридической корпорации ему надлежит обратиться.

Однако в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате обязанности нотариата в сфере оказания гражданам юридической помощи регулируются недостаточно полным образом. Методология правового регулирования нотариальных правоотношений в данном нормативном правовом акте в основном опирается на регламентацию обязанности нотариуса "давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий" (статьи 15 и 16), причем эта юридическая конструкция позиционируется законодателем и в качестве права, и в форме обязанности нотариуса.

Вместе с тем, более логичным было бы определение обязанности нотариуса давать разъяснения по вопросам совершения нотариального действия и права нотариуса на оказание более широкого спектра гражданско-правовых консультаций, в той или иной мере связанных с предполагаемыми нотариальными действиями. Первая часть в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате регламентируется законодателем сравнительно полно, в то время как вторая часть, по существу, остается вне рамок нормативного воздействия закона на данные общественные отношения.

Заключение

Таким образом, результаты проведенного исследования позволяют сформулировать следующие обобщения и выводы.

Нотариус - одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий. Уникальность института нотариата заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер. В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Конституционные принципы рыночной экономики, частной собственности и свободы предпринимательской деятельности диктуют необходимость определения нотариата как системы государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. Конституционно- правовое регулирование нотариата должно основываться на методологии регламентации деятельности профессиональных юридических корпораций.

В системе прав и свобод человека и гражданина целесообразно выделение права граждан на равный доступ к нотариальной деятельности, поскольку в силу специфики статуса нотариуса его гарантии не охватываются положениями статьи 32 Конституции Российской Федерации о праве граждан на равный доступ к государственной службе.

Права и обязанности нотариуса могут быть классифицированы следующим образом: в зависимости от юридической природы - публично- правовые и частноправовые, по назначению в механизме правового регулирования - материальные и процессуальные; по содержанию прав и обязанностей - организационные и профессиональные; по субъектному составу - индивидуальные и коллективные.

Механизм нотариальной защиты права частной собственности во многом опирается на зародившуюся в середине 90-х годов идею придания нотариату функции превентивного правосудия. Нотариальная форма вследствие заблаговременности и предварительного характера процедуры выяснения фактических обстоятельств дела имеет преимущества по сравнению с последующей судебной защитой права собственности. Однако выполнение подобных функций со стороны нотариата возможно лишь при соблюдении ряда конституционных условий, которые предполагают беспристрастность и независимость нотариусов, точное и неуклонное соблюдение ими требований законодательства.

В целях совершенствования механизма защиты нотариатом конституционного права на предпринимательскую деятельность в законодательстве необходимо более четко указать основания для отказа в совершении нотариальных действий. К их числу следует отнести следующие обстоятельства: совершение действия противоречит закону; сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства; действие подлежит совершению другим нотариусом; наличие просьбы о совершении действия в нерабочее время, за исключением случаев, когда оно не может быть отложено по объективным причинам; неуплата пошлин и установленных платежей.

Список литературы

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. - 25 декабря 1993 года.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №146-ФЗ (принят ГД ФС РФ 01.11.2001) (ред. от 30.06.2008) // СПС Консультант Плюс.
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1964. №24. Ст. 406.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. с послед, изм. // СЗ РФ. 2002. №1 (Ч. 1). Ст. 1. №18. Ст. 1721. №30. Ст. 3029. №44. Ст. 4295. Ст. 4298. 2003. №27 (Ч. 1). Ст. 2700. №27 (Ч. 2). Ст. 2708. Ст. 2717. №46 (Ч. 1). Ст. 4434. Ст. 4440. №50. Ст. 4847. Ст. 4855. №52 (Ч. 1). Ст. 5037. 2004. №19 (Ч. 1). Ст. 1838. №30. Ст. 3095. №31. Ст. 3229. №34. Ст. 3529. Ст. 3533.
«Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 №4462-1) (ред. от 05.07.2010) // Российская газета. 1993. №49, ст.5.
Постановление ВС РФ от 11.02.1993 №4463-1 (ред. от 26.04.2007) «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» // СПС Консультант Плюс.
Декрет ВЦИК от 27 апреля 1918 г. «Об отмене наследования» // СУ РСФСР, 1918, №34, ст. 456.
Декрет СНК РСФСР от 8 августа 1921 г. «О предоставлении собственникам не муниципализированных строений права возмездного их отчуждения» // СУ РСФСР. 1921. №60. Ст.410.
Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. №13. ст. 1447. 2001. №7. Ст.607. 2001. №51. Ст. 4824. 2004. №24. Ст. 2334. РГ. 2005. 9 апреля.
Федеральный закон "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" от 8 мая 1994 г. // СЗ РФ. 1999. №28. Ст. 3466.
Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 г. с послед, изм. // СЗ РФ. 1997. №1. Ст. 1. 2001. №51. Ст. 4825. 2003. №27 (Ч. 1). Ст. 2698. 2005. №15. Ст. 1274.
Федеральный закон "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" от 2 мая 2006 г. СЗ РФ. 2006. №29. Ст. 2516.
Указ Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1956 г. "О расширении прав краевых, областных судов и упразднении управлений министерств юстиции союзных республик при краевых, областных Советах народных депутатов трудящихся" // ВВС СССР. 1956. №16. Ст. 356. Утратил силу.

Монографии и статьи

14. Головин Ю.И., Снежко O.A. Нотариальная защита прав и законных интересов граждан: теория и практика // Правоведение. 2007. №5. С. 43.

15. Головатюк О.В. О ходе внедрения Единой информационной системы нотариата РФ // Нотариальный вестник. 2007. №12. С. 6-10.

16. Дударев A.B. Нотариат: аспекты международного и национального права. Дисс... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 4.

Йемма А. Нотариат в условиях рыночной экономики. // Советская юстиция. 1992. №7. С. 21.
Кашурин И.Н. Нотариат в правовой системе Российской Федерации. Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3.
Клячин E.H. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 14.
Комаров Н.И. Нотариат в Российской империи во второй половине XIX - начале XX века (Историко-правовое исследование). Дисс... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.
Комиссарова Е.Г. Правовое значение и роль нотариальной практики // Нотариальный вестник. 2007. №9. С. 20.
Куленко Н.И. Конституционно-правовые основы российского нотариата. Автореф... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 3.
Лесницкая Л.Ф. Некоторые вопросы нотариата в судебной практике. //Нотариальный вестник. 1999. №1-2
Мандельштам Л.Б. Учреждение нотариата и его организация. // Журнал Министерства юстиции. 1899. №4. С.31-32.
Мдивани М.О. Нотариат и общество: как достичь взаимопонимания? // Нотариальный вестник. 2007. №6. С. 63.
Морщакова Т.Г. Нотариат как гражданско-правовой институт // Нотариальный вестник. 2007. №10. С. 48.
Нотариат и современное гражданское общество: пути и перспективы развития // Нотариальный вестник. 2003. №8. С. 34.
Патращук Ж.В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. Автореферат дисс.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 17.
Попова Н.Ю. Нотариальные конторы - лицо нотариата // Нотариальный вестник. 2006. №12. С. 43.
Семенова А. Нотариальные и судебные акты. // «Российская юстиция». 1998. №11.
Степашин C.B. У юристов России есть достаточно поводов для широкого профессионального объединения // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 9.
Усович Л.B. Принцип "одного окна" и его реализация в нотариальной практике // Нотариальный вестник. 2007. №7. С. 38-42.
Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности. Автореф... докт. юрид. наук. М., 2007. С. 14.
Черемных Г.Г. Нотариус - гарант защиты конституционных прав граждан // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 99.
Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., ЖТБ, 2009. С. 23.
Яркое В.В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 110.