Понятие и система источников гражданского права (Гражданское законодательство)

Содержание:

Введение

Источники гражданского права – это правовое явление волновало цивилистические умы с давних времен. Будучи внешней формой выражения правовых норм, отражая вовне сущность гражданского права, источники вызывают интерес изучения не только современных теоретиков, но и практиков.

В теории государства и права до сих пор нет четкого и единого мнения о рассматриваемом понятии, различные правовые школы по-разному подходят к этому вопросу, отсюда такая же проблема перекачивала и в теорию гражданского права. Кроме того, возникла также проблема о соотношении источников гражданского права и гражданского законодательства. Также важным является то, что различные ученые выстраивают собственные системы источников, где набор элементов неодинаковый. Отсюда возникает разнообразные нюансы, связанные с тем, что является формой гражданского права, а что нет.

Особое внимание всегда уделялось развитию и структуре гражданского законодательства, так как оно является основным регулятором правовых отношений. Кроме того, в связи со спецификой самой отрасли, которая является частноправовой, существует и другие источники, такие как, обычаи, судебные акты, договоры, локальные акты и другие. Если обычай признается таковым официально, то иные занимают шаткую позицию в этом аспекте, хотя некоторые из них действительно регулируют частные гражданские отношения. Независимо от своего официального подтверждения все они выступают как нечто единое в рамках российской правовой системы и наполняют ее нормативным содержанием.

Актуальность темы исследования заключается в том, что комплексное изучение источников гражданского права необходимо для составления полной картины правопонимания и единства практики. Институты гражданского права требуют некой основы в процессе познания и дальнейшей реализации норм, чем и являются источники. Изучение этого вопроса поможет подойти к явлению источников права с трех сторон. Во- первых, рассмотреть развитие и становления всей системы источников гражданского права, во-вторых, определить ее элементы и их значение в современной практической ситуации, в-третьих, пролить свет на перспективы их развития и пути совершенствования.

Целью данного исследования является изучение доктрины гражданского права,

гражданского законодательства и практики по вопросам источников гражданского права, чтобы раскрыть их правовую природу, взаимообусловленность и единство в системе и реальное положение в регулировании гражданских правоотношений в настоящее время.

Для достижения названной цели были выделены следующие задачи. Во-первых, изучить разные научные подходы к самому понятию источников гражданского права и определиться с его сущностью и содержанием. Во-вторых, проанализировать все различные точки зрения на систему источников гражданского права, определить перечень элементов, входящих в нее, их взаимосвязи между собой и место в иерархии. В-третьих, подробно разобраться с составляющей гражданского законодательства как центрального элемента всей системы, подробно изучить роль и значение отдельных нормативных актов. В-четвертых, рассмотреть положение обычая как второго официально признанного законодателем источника гражданского права и определить необходимость его существования. Далее, составить общее представление о наличии иных, официально не признанных источников права и определить их реальное регулятивное влияние в практике. Особо подробно необходимо разобрать акты организаций и судов как возможных источников и заострить внимание на проблеме их реального положения.

Объектом исследования являются правоотношения, которые возникли в результате формирования и развития системы источников гражданского права

Предметом изучения являются доктринальные исследования ученых всех времен, прошедшее и современное законодательство в области частных правоотношений, а также обычаи права и судебная практика.

Методологическую основу работы составили: метод анализа и синтеза, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой и системный методы.

Теоретической же основой исследования послужили работы таких ученых, как Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Д.И. Мейер, О.А. Красавчиков, Н.Н. Павлова, А.А. Ткаченко, О.М. Родионова, В.А. Лаптев, А.А. Диденко, В.С. Якушев, В.П. Крашенинников, М.В. Кича, Р.З. Лившиц и многие другие цивилисты.

Структура работы обусловлена ее целью и задачами и включает в себя введение, три главы с отдельными параграфами, заключение и список использованных источников.

Глава 1. Понятие и система источников гражданского права

Понятие источника гражданского права.

Проблема теоретического понимания такого сложного правового термина как источник права всегда являлась актуальной. Ученые различных периодов и научных школ толковали его в соответствии со своими собственными представлениями о сущности права. Решая вопросы, связанные с разработкой общего понятия источника права, необходимо учитывать следующие выработанные правовой теорией и многократно подтвержденные юридической практикой факторы. Необходимо помнить, что, во-первых, существует дискуссия по поводу самой терминологии, ведь понятие, рассматриваемое в данном параграфе, как и само право, весьма многогранное и многозначное. Также, следует исходить из того, что источник права, если рассматривать его в виде некой формы правовых норм, не существует сам по себе, в отрыве от его социально-философской сущности и содержания. Конечно же, в процессе определения понятия источника права важно учитывать, что он, будучи в методологическом плане неразрывно связанным,

«производным» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парного явления по отношению к «содержанию». Потому что форма и содержание, во-первых, находятся в тесной связи и дополняют друг друга, во- вторых, они все же находятся независимо друг от друга, но при этом проникают друг в друга. В любом случае, стоит уделить внимание соотношению этих двух категорий для того чтобы наиболее глубоко проникнуть в проблему понимания источника права. Отсюда и проблема, – даже, определившись с названием (источник, форма и т п), понимание сути данного термина в правовых представлениях расходится. Также, не стоит забывать о том, что источник права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Поэтому при анализе точек зрений правоведов всех времен, все же необходимо прислушиваться к современным взглядом на указанный вопрос.

Изучение понятия источника права следует начать с истории его появления вообще. С этим поможет история государства и права. Конечно же, первыми источниками права можно считать правовой обычай, но с развитием общества, появлением частной собственности и разделения труда, его структура усложнилась, общество стало дифференцированным. Одного только правового обычая уже было мало для того, чтобы разрешить все противоречия в обществе были созданы источники писаного права. Одними из первых писаний, которые являлись источниками права можно назвать законы XII таблиц, которые Тит Ливий назвал источником всего публичного и частного права, именно с его именем и связывают появление рассматриваемого термина¹. А первым письменным сводом законов Древней Руси являлась Русская Правда, основанная на устном законе и обычном праве.

Из данных примеров можно сделать вывод, что все эти источники права были способами выражения воли государства, но такое определение не совсем точное для данного понятия. История развития права породила различные точки зрения на данный вопрос, поэтому необходимо обратиться к идеям различных правовых школ.

Так, представители исторической школы права – Пухта, Савиньи и другие (в России – К. А. Неволин) отрицали способность государства в лице законодателя создавать право. Согласно учению этой школы, источником права как силой, творящей право, является «народный дух», в котором и заключено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познает право (в обычае, законе и др.).

Представители так называемой нормативной школы видят источник права (в смысле силы, создающей его обязательность) в некоей абстрактной «основной норме». По мнению Г. Кельзена, положившего начало нормативизму, все другие правовые нормы выводятся из основной нормы «статическим или динамическим способом»: каждая выс- шая норма является источником обязательности для низшей нормы. Конституция государства является источником законов, а законы, в свою очередь, являются источником судебных, решений. Таким образом, обязательность правовой нормы выводится Кельзеном из самих правовых норм². Однако данная теория скорее запутает правосознание нежели даст ответ на вопрос о понятии источника.

Для социологического направления в буржуазной юриспруденции характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т. е. практическую деятельность судей и чиновников, выражающих в действительности интересы буржуазии, или особенности биологической природы человека. Основным выводом из учений социологической школы об источниках права является отрицание преобладающего значения закона и всяческое возвышение действий администрации и суда, которые признаются такими же правотворческими органами, как и законодатель; их решения признаются имеющими юридическую силу, равную закону³.

Представители естественноправовой школы, считали, что существует особое неписаное право, которое состоит из совокупности естественных, неотъемлемых прав

1 Шебанов. А.Ф. О понятиях источника права и формы права//Правоведение №4. Изд-во Ленингр.Унив-та, 1965. С. 23.

2 Там же. С. 24

3 Там же. С.26

человека. Они проводили четкое различие между формами и источниками права. В отечественной и зарубежной литературе в качестве источников естественного права рассматриваются, во-первых, материальные условия жизни общества. Во-вторых,

«природа вещей», «вечный неизменный порядок мироздания». В-третьих, природа человека, его культура, воля и сознание. В-четвертых, связь вещей в природе, которая не зависит от воли человека. Другая группа авторов, считает, что главные источники права естественного – это принципы, идеи, требования и идеалы, которые имеют правовой характер и защищаемых государством. Помимо данных источников естественного права, представители этой теории выделяют также как источник: «абсолютную идею права»,

«конкретную реальную среду с ее условиями», «свободную деятельность личности» и многие другие.

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм. Отечественными представителями данной теории являются: Е.В. Васьковский. А.X. Гольмстен, Л.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и многие другие. Суть позитивистского подхода отражается в том, что источники права проявляются только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства. Позитивистский подход признает несколько источников права, но главным остается всегда нормативный правовой акт. Это исходит из того, что под источником позитивного (исходящего от государства) права принято понимать форму выражения государственной воли, которая направлена на признание факта существования права, на его формирование, изменение или прекращение факта о существования права определенного содержания¹.

Обе правовые теории имеют право на существование и на свой подход к проблеме источников права. Так, естественное право учитывает то, что право воспринимается как безусловная человеческая ценность, данная от самой природы. Конечно нужно учитывать естественные права человека, однако они, в любом случае, должны находить свое отражение в позитивном праве и закрепляться им, иначе будет правовой хаос и государство просто не сможет регулировать отношения и уж тем более, не сможет защитить своих граждан. Кроме того, минусом естественно правовой теории является очень расплывчатое, неодинаковое понимание об источниках права, правоприменителю зачастую не ясно, что именно следует воспринимать за источник права. Но и позитивное право имеет некоторые недочеты в подходе. Минусами является то, что, во-первых, правом признается лишь то, что исходит от государства, а естественные права не

1 Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М., 2001. С.19

учитываются, отсюда и отождествление права и закона, во-вторых, огромную роль в формировании источника играет субъективный фактор. Однако данная теория отражает то, что источники права фиксируют в себе нормы, четко определяющие границы дозволенного и запрещенного поведения, указывают на прямую связь права с государством, делает акцент на его общеобязательность. Думается, что те явления, которые естественно правовая школа называет источниками пава являются скорее факторами, порождающими правоотношения. Далее роль уже за государством, которое формулирует нормы и определяет их во внешнем источнике в виде своего волевого акта или признает за некоторыми уже сформированными обществом регуляторами силу источника права (обычай, например).

Этот подход используют многие цивилисты. Например, профессор А.А. Диденко источниками гражданского права предлагает рассматривать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством, придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а также несвязанные с имущественными¹. То есть, она обращает внимание именно на конечный результат, материальный носитель нормы права в готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом она не рассматривает как источник причины возникновения и изменения действующих правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы.

Попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Если говорить о советском периоде, то рассмотрение вопроса об источниках права в литературе было отличным от буржуазного правоведения. Хотя, надо заметить, и советской правовой науке свойственна множественность понимания и применения понятий «источник права».

Во-первых, в литературе тех времен употребляется термин «источник права» в материальном смысле, т.е. как сила, которая создает право. В основу положена марксистская теория о базисе и надстройке, о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, а источником права являются материальные условия жизни общества². Роль государства в создании источников лишь в том, что именно оно отражает волю народа, или как пишут в советской литературе, господствующего класса. То есть,

1 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Карева М.П. Теория государства и права. М., 1949., С. 362.

правотворческая деятельность государства сама по себе не создает право, она лишь является его формой.

Во-вторых, в советской литературе применяется также термин «источники права» в формальном (или юридическом) смысле. При том, в понимании термина в данном аспекте также нет единства. Так, одни определяли, что «источником права в юридическом смысле называется тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»¹. О.В. Смирнов понимал источники права как непосредственную деятельность уполномоченных органов по формированию права, приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-юридических документов. Хотя этот же ученый в более поздних работах писал «об источнике права в материальном смысле слова», понимая под ними «объективные факторы, порождающие право, как социальное явление. В качестве таких факторов выступают экономические, политические и социальные потребности»².

Таким образом, главным отличием в понимании термина «источник права» в формальном и материальном смысле в советской литературе является то, что в первом случае авторы говорят о форме, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, а во втором, о силе, которая создает право.

Что же касается термина «источник права» в формальном смысле, то в настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе такое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Особенно это касается чисто отраслевого законодательства, гражданское право – не исключение. На это влияет не только то, что некоторые авторы рассматривают источники права в исключительно формально-юридическом смысле (например, как Л.С. Галесник³), но и то, что другие ученые совершенно не отрицают двойственности понимания данного термина (признают и формальный и материальный подход), просто в своих изданиях они пишут об источниках именно лишь как о формах, способах выражения права и делают на это акцент. (например, И.Б. Новицкий, С.Ф. Кечекьян).

Представители формального подхода к определению источников отдают главную роль в создании источников гражданского права государству. Например, некоторые ученые уточняют, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, для того чтобы в последующем ее же и охранять. Такой

1 Голунский С.А., Стpогович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

2 Лебедев. В.М. Источники частного права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №4 (14)/2014// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. Спб., 1907. С 234.

возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, однако именно государство делает это наиболее эффективно, т.к. имеет силу государственного принуждения, поэтому прерогатива в создании источника гражданского права принадлежит именно ему. «Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения» ^– поясняет профессор Е.А. Суханов.

Но существуют и иные точки зрения, согласно которым недопустимо настолько

«огосударствлять» данную правовую дефиницию гражданского права. Так, Н.Н. Павлова утверждает, что в качестве источника гражданского права могут выступать нормы разработанные, признаваемые и длительно воплощаемые самими субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений; гарантированные силой авторитета создавшего их субъекта права, а не только создавшего их государства и защищаемых силой государственного принуждения¹. Сформулированная профессором трактовка понятия источника гражданского права, как допускающая возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, в том числе за рамками государственного нормотворческого процесса, позволяет приблизить формальные юридические отношения к правовой действительности. Данная точка зрения положена в основу признания тех или иных спорных правовых явлений источниками современного российского гражданского права и расширения таким образом системы источников за счет включения туда дополнительных элементов.

Необходимо отметить, что при формальном подходе источник и форма права чаще отождествляются. Отсюда появляется сложность в названии изучаемого правового явления. Некоторые ученые называют его источником права, другие же называют его формой права, а третьи именуют одновременно и формами, и источниками права. В современной юридической науке и практике термины «форма права» и «источник права» все же, как правило, совпадают и используются в качестве тождественных терминов и понятий. Есть и особые подходы, А.А. Диденко предлагает применять термин

«формальный источник права», утверждая, что это позволит унифицировать категориальный аппарат общей теории права и отдельных отраслей права, в том числе гражданского². Однако использование данных терминов как одинаковых кажется более удобным.

1 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

2 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

Некоторые ученые, рассматривая источники гражданского права в формально- юридическом аспекте, слишком буквально воспринимают данный смысл исследуемого понятия и вообще не употребляют термина «источники гражданского права», а говорят лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах. (например, профессор Н.Д. Егоров)¹.

Есть две основные причины, по которым в литературе можно встретить подобный подход. Во-первых, в современных развитых правопорядках господствующим источником права все же являются нормативные правовые акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Поэтому некоторые просто не видят смысла искать какие-то иные источники, кроме тех, что официально закреплены на государственном уровне и названы самим законодателем, а это конечно те, что входят в понятие нормативных правовых актов, по-другому – законодательство. Во-вторых, если обратиться к литературе советского периода, то там был отражен прежний отечественный правопорядок того времени, основанный на огосударствлении экономики и права, где нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому понятие гражданского права исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Однако, необходимо помнить, что гражданское право и гражданское законодательство – понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные, ведь, если первое представляет собой совокупность гражданских правовых норм, то второе – совокупность нормативных правовых актов, регулирующих гражданские правоотношения. Выходит, что законодательство тоже содержит в себе норму, но при этом является внешней формой ее выражения, т.е. источником права. Получается, что гражданское право и гражданское законодательство соотносятся между собой как содержание и форма. Тем более, что не только в нормативных актах содержится все разнообразие норм гражданского права, ведь помимо этого, даже сам законодатель в Гражданском кодексе официально закрепляет иные источники, которые также проявляют себя как форма права². ГК РФ содержит специальную главу – главу 1, посвященную гражданскому законодательству. Если статьи 1 и 2 этой главы посвящены вопросам предмета, принципов, функций, метода гражданского права, то последующие статьи - с 3 по 7 –целиком относятся к вопросам гражданского законодательства и другим источникам гражданского права. Отсюда и причина, по которой понятия «источники гражданского

1 Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. Учебник. М., 2005. С. 24.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 13. 07. 2015.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

права» и «гражданское законодательство» не совпадают, ведь статьи 5 и 7 признают в качестве источников гражданского права также обычаи и нормы международного права.

Помимо того, некоторые авторы называют еще некоторые понимания источника права. Одни рассматривают его в идеологическом смысле, т.е. как правосознание и правовую культуру граждан. Другие говорят о том, что этот термин имеет и философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. От того, в каком смысле (формальном, материальном или др.) мы будем рассматривать само понятие, зависит собственно и то, что будет составлять всю систему права.

Надо сказать, что термин «источники права» употребляется в научной литературе еще и в смысле «источники познания права», куда включаются все возможные информационные источники о праве (тексты законов, записи обычаев, судебные дела, летописи и исторические хроники др.)¹. Однако, многие ученые критикуют такой подход, указывая на то, что все же нужно отличать источники права и науки.

Также есть точки зрения ученых, которые считают, что термин источник права в самом общем своем значении является скорее неким абстрактным образом, который должен помочь пониманию, нежели дать точное понятие того, что им обозначают. Этот подход можно пронаблюдать в работах М.С. Студеникиной², А.А. Рубанова³ и С.Л. Зивса⁴. Конечно, в данных мыслях есть доля истины, но при этом необходимо помнить, что все же нужно дать понятию источника точное определение, ведь оно используется не только в правовой доктрине, но и оказывает прямое воздействие на практику.

Кроме того, правоведы выделяют источник гражданского права в широком и в узком смысле. В узком смысле (что скорее является тем же самым что и в формально- юридическом понимании) авторы также рассматривают термин различно. Либо применяя наиболее общее определение, где источники – это нормы гражданского права, выраженные в различных правовых формах или формы выражения гражданско-правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право⁵. Либо же, каждый автор дает свое определение уже с учетом наиболее важного, по его мнению, признака. Понимая гражданское право в более широком смысле, источника права дается также более

1 Шебанов А.Ф. О понятиях источника права и формы права//Правоведение №4. Изд-во Ленингр.Унив-та, 1965. С. 25.

2 Студеникина М.С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации. // Изд-во ИЗИСП. 1993.С. 32

3 Васильева Т.А. Понятие и значение источника права. [Электронный ресурс]: Вестник ВУ №73/2010//

Киберленинка: научная электронная библиотека.

4 Павлова Н.Н. Анализ теоретических воззрений на термин «источник гражданского права». [Электронный ресурс]: Вестник СГУ №1 /2012// Киберленинка: научная электронная библиотека.

5 Там же.

объемлющее определение. Источником признается воля субъекта гражданских правовых отношений, объективированная посредством формы права и направленная на установление гражданско-правовых норм¹. Последнее определение, как раз, позволяет рассматривать источники гражданского права как динамическое, постоянно развивающееся правовое явление, которое испытывает влияние со стороны государства и общества, одновременно само воздействуя на них.

Характеризуя термин «источник гражданского права» хотелось бы назвать еще и некоторые признаки, которые помогут лучше уловить суть данного правового явления.

Например, А.А. Ткаченко выделяет типичные, по ее мнению, признаки, которые характеризуют источники гражданского права применительно к определенной национально-правовой системе².

К таким признакам относятся:

1. преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников гражданского права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;
2. наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Т.е. классический типичный источник права отличается нормативностью, именно он является внешней формой закрепления юридических норм;
3. типичный источник гражданского права отличается легальностью, имеет официальный характер;
4. источник права как типичный – это основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и при этом единственным определением дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;
5. типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. В гражданском праве существует собственная система источников, правда мнения на то, какие элементы входят в нее, разнятся.
6. источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования. Правда с последним признаком можно и поспорить, ведь гражданское прав как никакое другое в РФ имеет в своем арсенале

1 Павлова Н.Н. Анализ теоретических воззрений на термин «источник гражданского права». [Электронный ресурс]: Вестник СГУ №1 /2012// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Ткаченко А.А. Основные тенденции развития современной системы источников гражданского права России. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №62 /2010// Киберленинка: научная электронная библиотека.

весомое количество обычаев, которые как раз нигде не закреплены, а в законе есть только указание на возможность их использования.

Помимо выше данных признаков можно выделить и другие. Во-первых, внешние формы выражения правовых нормы должны быть признаваемые и длительно воплощаемые субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений. Во-вторых, они гарантированы к исполнению силой авторитета создавшего их субъекта права и (или) государственного принуждения.

Но это скорее общеправовые черты источников, в гражданском праве они характеризуются своими специфическими особенностями. Начать хотя бы с того, что они используются в регулировании именно гражданских правоотношений. Также, в отличии от признаков, данных А.А. Ткаченко, все-таки хотелось бы заметить, что они имеют различный уровень внешнего выражения, не только письменную (помним об обычаях). Кстати, именно А.А. Ткаченко выделяет еще один признак, который обычно не свойственен общеправовой теории об источниках. Она утверждает, что источники гражданского права характеризуются обязательностью только для адресата – необязательная «общеобязательность» для всех субъектов права (степень обязательности может быть различной и зависит от круга лиц, на который распространяется норма)¹.

Итак, право существует на земле очень давно, оно создано для того, чтобы регулировать жизнедеятельность людей и сохранять порядок в обществе. Право имеет внутреннюю и внешнюю форму. Внутренняя – это система, структура, внутренне строение права, распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и методу правового регулирования. Но правовые нормы должны иметь «место хранения» и иметь свое внешнее выражение, как сказал Д.А. Керимов: «выражение вовне внутренне организованного содержания ее»², – для того, чтобы четко регулировать общественные отношения и, для того, чтобы государству и обществу было понятно основное содержание и смысл права вообще. Именно этим внешним выражением и считается источник (форма) права. Рассмотрев различные мнения и подходы относительно понятия «источник права», нужно отметить, что для того, чтобы избежать неполного, одностороннего представления об источнике права, недопустимо определять его в каком-то одном аспекте, ведь это многогранное понятие, поэтому его следует рассматривать одновременно с разных позиций.

1 Ткаченко А.А. Основные тенденции развития современной системы источников гражданского права России. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №62 /2010// Киберленинка: научная электронная библиотека. 2 Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 226

Таким образом, источник права рассматривался учеными в различны аспектах. Один подход совершенно не мешает другому, ибо только так можно раскрыть всю сущность данного термина. Однако не нужно забывать о том, что это лишь хорошо для теории права, но не для конкретных отраслевых наук, где такой подход может привести к путанице не только в определении, но и в системе источников права, а это в свою очередь приведет к проблеме правоприменения. В любом случае, что ни говори о понятии

«источник (форма права)», оно все равно останется дискуссионным. В данной же работе за основу будет взято понимание источника гражданского права как форма, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, что ближе к формальному (юридическому) пониманию в общем виде. Этот вариант кажется наиболее удачным, так как не возникает «размытых» понятий и все виды источников права можно выстроить в стройную систему. В источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизмы их обеспечения и защиты. И здесь не важно откуда произошли эти нормы, что их породило, важно то, в каком виде они представлены для общественности. А самое главное, чтобы для всех субъектов эти источники были едиными, для этого необходимо их подтверждение со стороны государства. Только так можно понять, где поистине содержатся гражданские правовые нормы, а где просто какие-то правила, которые, возможно, не будут иметь юридической силы и общеправового значения. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств не применяются для регулирования отношений внутри РФ, или источники какой-либо отрасли права не могут полноценно выступать в качестве источников гражданского права. Т.е., очевидно, что у этих норм имеется сама форма, но без воли создателей права, стать источниками, регулирующими поведение субъектов в гражданских правоотношениях они не смогут. Единственным нюансом является лишь то, что не все правовые явления будучи реально действующими как источник права и имеющие все его признаки официально признаны законодателем, однако это не означает, что к их пониманию должен быть какой- то иной подход.

Система источников гражданского права

Источники гражданского права находятся в правовом пространстве не хаотично. Не смотря на множественность, функционирование источников как регуляторов гражданских правоотношений происходит в тесном взаимодействии друг с другом, что, как считают цивилисты, обусловлено общностью задач, стоящих перед ними. В совокупности они образуют целостную систему с иерархически-вертикальными и горизонтально-координационными внутренними связями.

Когда изучаются источники гражданского права, то их необходимо рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Рассматривая источники в системе, анализируя различные их классификации, можно выявить значение, которое оказывает тот или иной источник права на систему гражданских правоотношений.

Прежде чем разобраться в компонентах, составляющих систему, нужно определить ее понятие. Общее понятие дано в различных словарях. Система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определенную целостность, единство¹.

Любая система как сложная категория формируется историческим путем. Система источников гражданского права в различные периоды ее формирования качественно отличалась. Собственно, и сами представления об источниках права, как и их виды, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них, испытав на себе перемены в общественной и политической жизни, все же сохранились в правовой системе до сих пор. Другие же, утратив свою практическую значимость, представляют лишь исторический интерес.

Если обратиться к истокам цивилистики и рассмотреть римское право, то тогда было известно несколько классификаций источников, но все они сводились к простому перечислению существующих тогда видов источников, связи и иерархия не определялась. Например, в их числе назывались части права, к которым были причислены природа, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение². А в п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)»³.

Существовала иная классификация источников (частей) римского гражданского права, которая основывалась на разделении права на писаное (Jus scriptum) и неписаное (поп scriptum). Первое в основном отождествлялось с обычаем, второе – с законом⁴.

Однозначно было лишь одно в этих предложенных системах – юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому иные источники права, чтобы они могли выступать регуляторами, приравнивались к закону. Кроме того, провести резкую грань

1 Махов А.Е. Большой российский энциклопедический словарь. М., 2003. С.1437.

2 Дождев Д.В. Римское частное право. М., Инфра-М, Норма. 2003. С. 112

3 Гай. Институции. С. 18.

4 Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права.//Правоведение №3. М., 2005. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

между законом и, например, интерпретацией знатоков права (responsa prudentium) или эдиктами магистратов (edicta magistratuum) не всегда представлялось возможным.

А вот юристы Средних веков создали полноценную иерархическую систему источников права, исходящую, на их взгляд, от Бога. Ее элементы как бы вытекали друг из друга, и чем дальше они были от первоначального источника, тем меньше была их юридическая сила. Однако основой этой системы по-прежнему являлся закон, хотя он явно не был на высшем иерархическом уровне, так как подчинялся церковным актам и естественному праву¹. Позже система уже окончательно сформировалась, она была отлична лишь тем, что ее составители относились к разным правовым школам.

На сегодняшний день существует огромное количество различных моделей систем источников гражданского права, предложенных авторами, занимающимися исследуемой научной проблемой. Хотелось бы рассмотреть некоторые из них.

Все модели имеют «устойчивое ядро, содержащее те формы права, которые признаются всеми исследователями»². Это закон, ГК РФ или законодательство в целом. Также всеми авторами в качестве источника признается обычай. Это, так называемые, бесспорные источники гражданского права. По поводу остальных споры не утихают до сих пор.

Так, рассматривая понятия источников права с точки зрения позитивного и естественного права, нужно учитывать различный подход и к системе. Так, М.Н. Марченко отмечает, что «естественное право по своей природе и характеру, в отличие от позитивного права, – это в своей основе никак не объективированное и формально не организованное право. Поэтому его компоненты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном, систематизированном, формально организованном виде³. Поэтому, большинство авторов предлагают рассматривать систему источников права (и не только гражданского) только с позиции позитивного права, где можно выстроить четкий и слаженный рабочий механизм в сфере гражданского права⁴.

Что касается современного российского права, то система его источников, система каждой отрасли права, в том числе и гражданского права, обладает системной иерархией, где каждый из нижестоящих источников права действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников. Иерархию норм права

1 Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права.//Правоведение №3. М., 2005. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

2 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. Диссертация. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

3 Марченко М.Н. Источники права. М., 2008. С. 91.

4 Гарашко А.Ю. Проблема единой системы источников права//История государства и права, 2012, № 21 [Электронный ресурс]: Center bereg: юридический портал.

предлагается определять, как структуру соподчиненных норм права, построенную в зависимости от их юридической силы и регулирующую общественные отношения¹.

Надо сказать, что наличие иерархии напрямую зависит от того, какая правовая система существует в том или ином государстве. В России имеет место романо- германская правовая система, для которой характерен тот факт, что господствующим источником права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Вместе все акты составляют гражданское законодательство, которое и является центральным источником гражданского права. Гражданское законодательство при этом понимают в узком и в широком смысле, где в первом случае это только Гражданский кодекс, и принятые в соответствии с ним федеральные законы, а во втором случае, помимо них, туда включаются и все остальные нормативные акты, как законодательных органов, так и органов исполнительной системы. То, что законодательство входит в систему и занимает там главенствующую роль не вызывает сомнений, ни один автор цивилистической литературы не выносит этот вопрос в рамки дискуссии в отличие от иных видов источников.

Тем не менее, в доктрине обращают внимание на то, что, во-первых, не стоит так переоценивать значение законов, не взяв во внимание иные источники, которые имеют хотя и меньшую степень регулирования отношений и подчинены закону, но играют в этом процессе не меньшую роль. Во-вторых, некоторые вообще говоря о системе, рассматривают только лишь гражданское законодательство, игнорируя остальные источники, пытаясь сузить их круг.

Подобные подходы профессор Н.Н. Павлова называет однобокими. Она считает их не соответствующим частноправовой природе гражданских правоотношений и не учитывающим того фактора, что система гражданского права не является «застывшим слепком» системы гражданского законодательства². Регулирование отношений лишь законом будет неполным и нецелесообразным, потому что практика всегда идет вперед представлений законодателя. Еще Г. Гуго считал, что законы составляют не единственный источник правовых истин. Он писал: «...в праве существуют многие положения, которые возникают сами по себе, помимо законодателя, и которые не совсем удачно называются обычаями»³.

1 Лаптев В.А. Понятие «источник предпринимательского права». [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2015.

2 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

3 Карасевич А. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 21.

Вообще то многие цивилисты не признают государственной монополии на правотворчество, базируясь на принципе плюрализма источников гражданского права реально функционирующих в правовой системе РФ. Например, профессор О.Н. Садиков под источниками гражданского права понимает «законодательство или нормативные акты, и обычай. Кроме того, источниками гражданского права он признает международные договоры и судебную практику¹. Особая дискуссия всегда велась вокруг вопроса о том, входят ли акты судебных органов, международные договоры, акты организаций и договоры в систему источников права. Эта проблема будет рассмотрена в последующих главах работы.

К этому списку часто добавляют еще и акты органов власти и управления субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления². Другие также считает, что хозяйственные органы предприятия издают нормативные акты, действующие внутри данного предприятия, учреждения, организации³.

В России свою особую роль играет и обычай. Он признан источником гражданского права, так как имеет официальное законодательное закрепление, однако роль обычая как источника не следует переоценивать, ведь он не сможет тягаться с юридической силой закона. Любопытно и то, что несмотря на его законодательное утверждение, нашлись цивилисты, которые не включают его в систему и говорят лишь об использовании в правоприменительной практике.

Очень подробно была описана система у Н.Н. Павловой⁴. Она не просто критикует некоторые позиции ученых, но и предлагает собственную обоснованную модель системы источников гражданского права. При построении системы она использует правовой опыт подобного рода от государств, развивающихся на постсоветском пространстве. Систему она делит на части. Первая часть – Конституции РФ, которую автор считает основополагающим источником гражданского права, вершиной иерархии. По ее мнению, авторы некоторых моделей неоправданно принижают роль и место Конституции РФ в системе. На этом основании автор выделяет ее отдельно от гражданского законодательства, подчеркивая тем самым особую значимость и самостоятельность Конституции РФ как источника гражданского права. Во вторую часть системы включены три вертикально структурированных блока. Это источники внутреннего права, куда входит блок законодательных и подзаконных источников, блок источников судебно-

1 Садиков О. Н. Гражданское право. Т.1 .М., Инфра-М, Контракт, 2006. С. 25

2 Мозолин В.П. Масляев А.И. Гражданское право. Часть первая. Учебник. М., 2007. С. 46.

3 Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары, Чув. кн. изд-во, 1997. С.58

4 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

прецедентного происхождения, и блок источников поднормативного регулирования (как их называет автор); а также блок источников международной составляющей правовой системы российского государства, но не входящих в систему его внутреннего права.

Далее автор выделяет следующие уровни «пирамиды» источников гражданского

права:

• высший – Конституция РФ;
• первый (конституционный): Федеральные конституционные законы и решения

Конституционного Суда РФ;

• • второй (законодательный): Гражданский кодекс РФ; федеральные законы, разработанные в соответствии с ГК и самостоятельно (в том числе кодифицированные), содержащие нормы гражданского права; действующие законы и иные правовые акты РФ и законы бывшего Союза ССР, принятые до введения в действие ГК и применяемые постольку, поскольку они не противоречат ГК РФ;
  • третий (подзаконный), куда входят акты органов исполнительной власти, которые также соподчинены между собой;
  • четвёртый (поднормативный) уровень: договоры, правовые обычаи, корпоративные локальные нормативные акты, судебная и арбитражная практика. В предлагаемой модели отчетливо видно, что автор использовал связи элементов различного рода, как горизонтальные (в виде блоков), так и вертикальные (иерархия по юридической силе), а также значительно расширил количество компонентов системы, по сравнению, со многими другими вариантами, фигурирующими в литературе.

Существует еще множество теорий, связанных с тем, что входит в систему источников гражданского права. Говорят, и о доктрине, и о принципах гражданского права, даже о моральных и религиозных нормах. Многокомпонентный состав источников является проявлением специфики частноправового регулирования и гражданско-правовых отношений.

Так или иначе, система источников гражданского права представляет собой совокупность форм гражданского права (элементов системы), согласованных и связанных между собой единством предмета правового регулирования. Независимо от классификации источников, от их видов, от моделей систем, предложенных авторами, все они выступают как взаимосвязанные единицы, формирующие единое целое. Именно они формируют правовую систему и наполняют её конкретным нормативным содержанием, т. е. образуют полноценную рабочую систему норм гражданского права. Собственно, сама

«систематизация позволяет упорядочить существующий массив источников права»¹. А с помощью изучения их системных свойств повышается возможность прогнозирования тенденций развития гражданской правовой системы, определение путей совершенствования всего механизма правового регулирования. А правильное определение иерархии элементов этой системы позволит обеспечить ее целостность. Следует отметить особую тенденцию, которая заключается в том, что система источников гражданского права подвергается постоянной трансформации под влиянием изменяющихся социально- политических, экономических и правовых условий формирования и развития общества.

Для того, чтобы хоть как-то развеять дискуссии по поводу системы источников гражданского права нужно обратиться к ГК РФ. Это банальный, простой, но самый надежный вариант для решения подобной проблемы. Таким образом, к источникам в соответствии со ст. ст. 3, 5, 7 ГК РФ можно точно отнести: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, Конституцию РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права, обычаи. Отсюда мы видим, что источниками являются лишь те, которые признаны ими официально. Однако, это лишь одна сторона медали, потому что, есть еще и те правовые явления, которые хоть и не признаны государством, фактически в реальности выступают источниками гражданского права, поэтому, когда речь идет о системе, нужно учитывать все реально существующие формы права. Отсюда можно говорить о наличии типичных и нетипичных форм права, а, соответственно, и системах. Например, туда еще нужно включить некоторые судебные акты и часть внутренних актов организаций. Но при этом, нужно знать, что в любом случае существует иерархия, чёткая соподчинённость источников права, законодательно закреплённая и обеспеченная государством. Это имеет важное значение для действия правовой системы и придает единство системе источников гражданского права.

1 Лаптев В.А. Понятие «источник предпринимательского права». [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2015.

Глава 2. Гражданское законодательство и обычай

Гражданское законодательство

Понятие и система гражданского законодательства

Гражданское законодательство – это наиболее важный источник регулирования гражданских правоотношений. Он содержит в себе основной массив гражданских правовых норм. Прежде чем составить полную картину из элементов гражданского законодательства, необходимо разобраться с самим понятием.

В предыдущей главе уже упоминалось о дискуссии вокруг двух понятий –

«гражданское право» и «гражданское законодательство», где было выяснено, что они соотносятся как форма и содержание.

Однако не все ученые вообще согласны так жестко разграничивать право и законодательство, указывая, во-первых, что право – это не какая-то абстракция, а вполне реальное явление, воплощенное именно в законодательстве, а, во-вторых, если говорить, о том, что составляет первичное звено того и другого (норма и нормативный акт), то получается, что одно явление автоматически поглощает другое, ведь нормативный акт и так состоит из норм¹. Но, все же, анализ доктринальных позиций позволяет утверждать, что источники гражданского права и законодательства различны.

Гражданское законодательство состоит из нормативно-правовых актов. Это юридические документы, закрепляющие нормы права. И они обладают рядом признаков. Во-первых, имеют письменную форму и принимаются в установленном законом порядке. Во-вторых, непосредственно фиксируют нормы права. В-третьих, обладают юридической силой и обеспечиваются возможностью государственного принуждения. В-четвертых, они исходят от официальных публичных органов, уполномоченных на правотворческую деятельность. Только такие акты можно относить к актам гражданского законодательства.

А вот вопрос о том, из каких именно нормативно-правовых актов состоит гражданское законодательство, является дискуссионным. Одни ученые понимают законодательство в широком смысле, а другие – в узком. Для советского периода нашей страны было свойственно широкое понимание законодательства как совокупности законов и подзаконных актов. Считалось, что, если тот или иной акт имеет нормативный характер и издан уполномоченным органом, он уже является элементом гражданского

1 Толстой Ю.К. Проблемы совершенствования гражданского законодательства и пути их разрешения // Вестник экономического правосудия РФ №05. 2015. [Электронный ресурс]: Отрасли права: Аналитический портал.

законодательства. Современная тенденция выражается в закреплении узкого понимания законодательства. Однако споры по этому вопросу идут и в настоящее время.

Согласно статье третьей Гражданского кодекса РФ «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов»¹. Тут же возникает вопрос, что означает «в соответствии с ГК». Под этой формулировкой следует понимать, что именно те законы, на которые есть специальное указание в самом ГК РФ и будут входить в структуру гражданского законодательства. Например, в статье 492 указано, что к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина в субсидиарном порядке применяются законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними иные законы². Собственно, это и есть тот же ФЗ «О защите прав потребителей». Все остальные нормативно-правовые акты Гражданский кодекс относит к иным актам, содержащим нормы гражданского права. Это и есть понимание гражданского законодательства в узком смысле. Данная точка зрения аргументируется тем, что в Конституции Российской Федерации власть разделена на законодательную, исполнительную и судебную. Следовательно, законодательство должно состоять из актов только органов законодательной власти³. Данной точке зрения придерживается такие ученые-юристы как А. И. Масляев, В. П. Мозолин, И. А. Зенин, Д. А. Шевчук и др.

Исходя из значения гражданского законодательства в широком смысле, следует, что нормы гражданского права могут быть закреплены как в законах, так и в подзаконных нормативных актах. Этому подходу следуют, например, Н.Д. Егоров, А.М. Гатин и О.А. Крассавчиков. В поддержку данной теории следует обратить внимание на буквальный смысл термина «законодательство». Например, в Советском Энциклопедическом Словаре содержится такое определение: «Это совокупность всех правовых норм, действующих в данном государстве или регулирующих отдельную сферу общественных отношений»⁴.

Хотя при этом, понятно, что необходимо опираться на акты высшей юридической силы в первую очередь, ведь чем больше юридическая сила нормативного акта, тем выше его положение в системе гражданского законодательства. Поэтому особую роль среди источников гражданского права касательно законодательства занимают: Конституция, Федеральные Конституционные и Федеральные Законы Российской Федерации.

1 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 3. п. 2. [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 ГК РФ…ст.492 ч.1

3 Белов В.А. Гражданское право. М., 2012. С. 159

4 Прохоров А.М. Советский Энциклопедический Словарь. М., 1989. С. 447

Данный дуализм понятия существует не просто так. Это сводится к тому, что, говоря о нормотворчестве, необходимо учитывать узкое понимание, где законодатель исходит из того, что гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Именно федеральному законодателю подлежит создание нормативно-правовых актов, преимущественно содержащих нормы гражданского права. Поэтому туда и входят только Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы. А вот широкое толкование нормотворчества связано с действием и правоприменением гражданско-правовых норм. При этом, конечно, использование законодательства в узком смысле будет недостаточным, по причине того, что гражданские правоотношения очень разнообразны, и норм, которые их регулируют, огромное множество, поэтому они содержатся в различных нормативных актах. Таким образом, важно заметить, что оба толкования имеют место быть, важно лишь то, в каком аспекте употребляется понятие «гражданское законодательство». В данной работе гражданское законодательство будет рассмотрено в широком понимании.

2.1.2 Роль Конституции Российской Федерации в системе источников гражданского права

Конституция Российской Федерации является особенным элементом гражданского законодательства. Для того чтобы это понять, прежде всего, необходимо выяснить соотношение гражданского права с конституционным правом. Конституционное право по своему содержанию и функциям обеспечивает закрепление основ конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, регулирует государственное устройство, функции и полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления. Конституционное право является правовым фундаментом системы российского права. В свою очередь, Конституция РФ является основой всего законодательства нашего государства, она непосредственно закрепляет положения, являющиеся базовыми для всех отраслей права, в том числе, и гражданского. Развитие гражданского права осуществляется в сфере действия Конституции Российской Федерации.

Конституция – основной закон страны, обладающий высшей юридической силой.

«Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции

Российской Федерации»¹. Это означает, что положения Гражданского Кодекса, противоречащие Конституции РФ, впрочем, как и положения других федеральных законов, должны быть признаны Конституционным Судом РФ неконституционными и прекратить свое действие. К тому же, в случае противоречия федерального закона соответствующими положениями Конституции, возможно применение Конституции РФ в качестве акта прямого действия².

Надо заметить, что касается прямого действия Конституции, то ее нормы стали все реже применяться непосредственно к гражданским правоотношениям, так как нормы гражданского законодательства в большинстве своем диспозитивны и детально регулируют все возможные варианты правовых ситуаций. Однако на практике встречаются случаи, когда нормы ГК РФ и законов, принятых в соответствии с ним, вступают в противоречие с основными положениями Конституции РФ. Например, при конфискации или при реквизиции имущества в пользу государственных нужд, что позволяют сделать нормы ГК РФ, в суде собственники такого имущества часто ссылаются на нарушение нормы Конституции РФ, а именно на статьи 25 и 35, которые закрепляют принцип неприкосновенности жилища и охраны частной собственности соответственно³. Однако, нормы гражданского законодательства в таких случаях являются специальными и регулируют особый порядок и условия прекращения права собственности, в подобных случаях в силу вступают и другие принципы права. Если говорить о конфискации, то в данном случае она совершается именно как санкция за противоправное деяние, а объекты, изъятые у собственников, часто являются незаконно приобретенными, и даже преступными⁴. Реквизиция осуществляется только в условиях чрезвычайной ситуации, когда интересы и безопасность населения приобретают приоритет перед правом частной собственности, и то, оно также защищается в таком случае, так как взамен реквизированного имущества выплачивается компенсация⁵. Однако, если внимательно присмотреться к сравниваемым нормам, то Конституция РФ закрепляет: «Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда»⁶. Однако, в статье 242 ГК РФ

1 Конституция Российской Федерации ст. 15. ч. 1. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 ( в ред. от 03. 03. 2015 ) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 25 и ст. 35 [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Гражданский Кодекс РФ…ст.243

5 Гражданский Кодекс РФ...ст. 242

6 Конституция Российской Федерации ст. 35. ч. 3. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

указано, что реквизиция происходит по решению государственных органов¹. В данном случае возникает явное противоречие ГК РФ и Конституции РФ. Также в практике встречаются случаи, когда истцы в суде заявляют о том, что положение п. 2 с. 1070 ГК РФ, которая закрепляет, что «вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу»² препятствует реализации их конституционного права «на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц»³. Однако, суды указывают, что в данном случае противоречий не возникает, так как судья выносит решение на основе закона и внутреннего убеждения, и бывают случаи, что решение может быть неверным по каким-либо иным причинам, соответственно у судей, которые несут высокую ответственность, должны быть особые гарантии при принятии решений. Таким образом, существуют некоторые проблемы при столкновении норм Конституции и норм гражданского законодательства. Тем не менее, необходимо помнить, что Конституция РФ

• это акт высшей юридической силы.

Особое значение Конституции РФ для гражданского права проявляется в том, что она содержит нормы, относящиеся к основным институтам гражданского права, содержит в себе его принципы. Надо заметить, что толкование и применение норм гражданского права должно происходить в совокупности с толкованием и применением конституционных норм, закрепляющих базовое положение для отношений, регулируемых гражданским правом.

В статье первой Гражданского Кодекса «Основные начала гражданского законодательства» как раз перечислены некоторые положения, основанные на положениях Конституции РФ⁴. Так, статья восьмая Конституции гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. Эти же положения отражены в части пятой статьи первой Гражданского Кодекса. При этом статья восьмая гласит, что в равной степени признаются и защищаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Это очень важно для современной рыночной экономики и нормального гражданского оборота.

1 Гражданский Кодекс РФ ст.242

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. ст. 1070 п.2. [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Конституция Российской Федерации ст. 153. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Гражданский Кодекс РФ ст. 1.

Столь же основополагающее значение для гражданского права имеет девятая статья Конституции, которая содержит два положения, относящихся к правовому регулированию отношений по поводу земли и других природных ресурсов. Конституция, с одной стороны, указывает на то, что земля и другие природные ресурсы должны использоваться и охраняться в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. С другой стороны, эта же статья содержит указание на то, что земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Данное положение Конституции лежит в основе законов о земле и других природных ресурсах, в том числе служит конституционной базой для участия земли в гражданском обороте.

В основе регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей, как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенность жилища, находятся ряд статей (ст. 20 – 25) Конституции РФ.

А статья тридцать пять посвящена частной собственности, которая охраняется законом. Закрепляет основные правомочия права собственности: владение, пользование и распоряжение. Гарантирует право наследования, а также закрепляет иные моменты, важные для содержания права собственности, которое является одним из самых значимых институтов гражданского права. Таким образом, Конституция РФ является непосредственной и важной составляющей системы гражданского законодательства.

Хотелось бы отметить, что многие ученые говорят о том, что, не смотря на важность роли Основного закона РФ, законодательно ей не уделили должного внимания. Подобные мысли высказываются авторами научных работ в секторе цивилистики, ими предлагается прямо указать в КГ РФ Конституцию как базовый, основополагающий и первостепенный источник для всей отрасли гражданского права. Так, Н.Н. Павлова акцентирует внимание на том, что в тексте ГК РФ Конституция даже не указана как основополагающий источник гражданского законодательства, как основа отраслевого кодекса. Развивая это положение, она предлагает п. 1 ст. 3 ГК РФ изложить в следующей редакции: «В соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство основывается на её нормах и находится в ведении Российской Федерации»¹. С этими позициями нельзя не согласиться, ведь, действительно,

1 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

Конституция РФ имеет огромное влияние на любую отрасль право, ведь именно в ней заложены истоки правовых отношений, в том числе и гражданских правовых.

2.1.3Гражданский кодекс – основа гражданского законодательства

Основным элементом гражданского законодательства и источником гражданского права является Гражданский кодекс Российской Федерации, устанавливающий важнейшие нормы данной отрасли. В истории отечественного гражданского права ученые выделяют три периода, в каждом из которых был подобный акт, занимающий центральное место в системе гражданского законодательства, это – досоветский, советский и постсоветский периоды¹.

К первому периоду относится Свод законов гражданских, как составная часть Свода законов Российской Империи, а также Проект гражданского уложения Российской Империи, где отечественное гражданское право подверглось модернизации путем интеграции институтов западноевропейского права и получило системное и непротиворечивое изложение. Однако проект так и не стал законом из-за Первой мировой войны. К советскому периоду относятся следующие акты: Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Основы гражданского законодательства СССР 1961 года и Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Последний период связан, во-первых, с разработанными Основами гражданского законодательства СССР 1991 года, а, во-вторых, с ныне действующим Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 года.

Новый закон был принят именно путем кодификации. Это было необходимо. Ведь именно кодификация обеспечивает единое нормативное регулирование конкретной группы отношений и дальнейшее системное развитие законодательства в соответствующей сфере. Разработке современного кодекса предшествовала подготовленная группой ученых под руководством С.С. Алексеева Государственная программа возрождения частного права. Гражданский кодекс формировался с учетом новых политических и социально-экономических условий. Он был направлен на развитие рыночных отношений. Каждая его часть принималась поэтапно в разные годы. Вся его структура выражает объективно существующую систему современного гражданского права. Часть первая Гражданского кодекса состоит из трех разделов. Первый содержит в себе общие положения гражданского права, второй включает в себя право собственности и другие вещные права, третий – общую часть обязательственного права. Вторая часть кодекса посвящена отдельным видам обязательств. Третья часть объединяет разделы,

1 Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. М., 2005. С. 38

связанные с наследственным и международным частным правом. Наконец, в части четвертой регламентируются права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Основными отличиями нового ГК от ранее действующих кодексов и сводов законов, регулирующих гражданские правоотношения можно назвать следующие:

1. Акт содержит в себе 4 части и самое большое количество разделов и регулируют разнообразные виды правоотношений, место нашлось и наследственным отношениям, и отношениям по опеке и попечительству (ранее это был институт исключительного семейного права), земельным, жилищным. Также огромное количество норм посвящено правам интеллектуальной собственности и международному частному праву, при этом все выстроено в четкую и логическую систему. Ранее же многие из этих норм содержались в отдельных нормативных актах и не были систематизированы.
2. В ГК РФ закреплена система всего гражданского законодательства и имеется значительное количество отсылок к федеральным законам, что также делает его более систематизированным по сравнению с прежними актами.
3. Особенностью является и диспозитивность большинства норм, включенных в ГК РФ. Это обусловлено положениями о равенстве субъектов гражданского права, возможностью реализовывать свой интерес по своей воли.
4. Нормы ГК РФ четко отражают тенденцию рыночной экономики, которая начала развиваться в конце 20 века. Много специальных оговорок, связанных с предпринимательской деятельностью.
5. Принципиально новый подход к регламентации положений о юридических лицах, детальное регулирование.
6. Многие институты и нормы заимствованы из правопорядков зарубежных

стран.

1. Детальное регулирование различных видов обязательств при условии

наиболее свободного определения условий договоров. Ранее же многие из них были хозяйственными и осуществлялись по четкому государственному плану (поставка, подряд, перевозка).

Данный акт содержит в себе обширный круг терминов, которые используются во всех других актах и общие положения, имеющие значение для всей отрасли. Именно в них содержатся указания на предмет, на принципы, методы, функции, назначение отрасли гражданского права.

Надо заметить, что значение Гражданского кодекса еще и в том, что он обеспечивает единство всего гражданского законодательства и устойчивость системы

входящих в него актов. Собственно, сама системность данной отрасли права предопределяется наличием такого кодифицированного акта. Более того, он облегчает правоприменительную деятельность, ведь помимо того, что кодекс сам содержит обширное количество важных норм, которые напрямую применяются, он еще и обозначает федеральные законы, которые должны быть приняты в развитие положений самого кодекса. К ним можно непосредственно обратиться, заметив указание на это в определенной статье.

Следует отметить и то, что основные начала, закрепленные в кодексе, выходят за рамки гражданского права. Их действие проникает в другие отрасли, каким-либо образом связанные с экономикой, управлением, частными и даже публичными правоотношениями. Так, с помощью механизма регулирования частноправовых отношений, который содержится в кодексе, происходит включение в этот процесс публичных элементов. Действующий ГК содержит определенный правовой резерв, который позволяет государству и его органам, опираясь на основные начала гражданского законодательства в рамках кодекса, осуществлять регулирующую роль в экономической жизни страны¹.

Гражданский кодекс не является совершенным актом, поэтому он постоянно обновляется путем изменений, дополнений или отмены его отдельных норм. О его изъянах, например, говорит профессор Ю.К. Толстой. Он утверждает, что ГК был изначально далеко не идеальным актом. Во-первых, он разрабатывался, ориентируясь на гайдаровскую модель перехода к рыночной экономике, которая себя не оправдала и не была реализована. Во-вторых, он считает, что кодекс ошибочно содержит в себе одни лишь нормы частного права, что его невозможно применять без постоянного обращения к нормам публичного права, которые разбросаны по самым различным нормативным актам и не согласованы ни друг с другом, ни с нормами частного права².

Отсюда много различных предложений по модернизации указанного закона. Однако, многие утверждают, что причиной модернизации являются вовсе не недостатки, которые надо устранить. Наоборот, кодекс был проверен временем его применения и оказался весьма эффективен в своем действии. Он не подвергался настолько частым и кардинальным изменениям, как большинство других кодексов в нашей стране.

Необходимость периодической модернизации необходима в связи со спецификой столь динамичных правоотношений, которые регулируются ГК РФ. Так, в последние годы ведется активная работа по совершенствованию Гражданского кодекса. В 2008 году

1 Якушев. В.С. ГК РФ и гражданское законодательство// Цивилистические записки. М., 2001. С. 29

2 Толстой Ю.К. Проблемы совершенствования гражданского законодательства и пути их разрешения //

Вестник экономического правосудия РФ №05. 2015. [Электронный ресурс]: Отрасли права: Аналитический портал.

Президент РФ дал поручение Совету по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства подготовить концепцию изменения Гражданского кодекса РФ. На его основе в данном направлении появилась «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации», где вынесены основные тенденции по совершенствованию Гражданского кодекса. На основании Концепции началась работа над поправками в кодекс. Это явление в литературе называют седьмым этапом кодификации гражданского законодательства¹.

Концепция была создана на основе практики в сфере гражданских правоотношений, выработанной годами. Она основана как на рекомендациях юридической литературы, так и на основе судебных актов высших инстанций. В ходе ее подготовки были использованы материалы совершенствования национального гражданского законодательства в ряде стран Европы, а также, были учтены государственные программы, национальные проекты и стратегии экономического развития страны. Необходимость разработки данной концепции обусловлена тем, что с начала 90-х годов, когда стало создаваться действующее гражданское законодательство, и на свет появился Гражданский кодекс, в стране произошли важные экономические и социальные преобразования, которые к данному моменту времени еще не до конца получили свое отражение в законодательстве. К тому же, вместе с развитием демократии, рыночной экономики и свободы экономической деятельности увеличилось количество и экономических правонарушений, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права. Также, например, профессор В.Ф. Яковлев видит необходимость изменений с учетом внешних отношений РФ и других стран. Он утверждает, что, во- первых, нужно сближение положений ГК РФ с правилами регулирования отношений в праве Европейского союза, а также использование новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран, а, во-вторых, есть необходимость сохранения и поддержания единообразия регулирования гражданских отношений в государствах – участниках Содружества независимых государств².

Все это выявило некоторые недостатки гражданского законодательства, которые необходимо исправить. Например, необходимо тщательнее урегулировать корпоративные отношения, нужно уточнить положения о некоторых объектах гражданских права, таких как деньги и ценные бумаги, также важно привести законодательные акты, регулирующие

1 Крашенинников П.В. Кодификация отечественного гражданского права. [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2015. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

2 Яковлев В.Ф. Модернизация Гражданского Кодекса РФ – развития основных положений гражданского

права.[Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2015.

статус юридических лиц, в соответствии друг с другом и с ГК. Но законодательство не нуждается в полном переустройстве, как считают многие юристы современности, в том числе Д. А. Медведев говорит не о коренном изменении системы законодательства, а о совершенствовании, раскрытии ее потенциала и выработке механизмов реализации¹. При любом исходе Гражданский кодекс будет оставаться ядром гражданско-правовой системы. «Интересы стабильности гражданско-правового регулирования и устойчивости экономических отношений и гражданского оборота в стране требуют постоянного поддержания основополагающей роли ГК РФ в системе гражданского законодательства, и бережного сохранения на будущее большинства его норм»². Эта мысль следует из самого Указа Президента РФ от 18 июля 2008 года, где в качестве целей работы по модернизации ГК указаны обеспечение стабильности гражданского законодательства, сохранение в нем всего того, что себя оправдало³. И действительно, то, что уже работает эффективно, не требует кардинальных изменений.

Если говорить кратко, то основные тенденции изменений Концепции сводятся к следующему. Во-первых, как уже было сказано, Концепция не предусматривает какой- либо новой кодификации или новой редакции Кодекса, она в итоге направлена на сохранение стабильности гражданского законодательства и усиления эффективности. Во- вторых, анализируя Концепцию, очевидно, что основные изменения коснутся главным образом части первой ГК РФ, ведь она была принята самой первой в условиях еще не устоявшейся правовой и экономической обстановке. В-третьих, все изменения будут проходить по институтам и подотраслям, сохраняя целостность внутренней системы кодекса.

В поддержание развития Концепции к настоящему моменту в Гражданском кодексе Российской Федерации уже появились новые положения, где некоторые институты гражданского права потерпели изменения.

Некоторые основные изменения с 2014 года в ГК РФ: Часть 1 ГК РФ

1. Поправки в общих положениях, что связано с закреплением и уточнением принципов (злоупотребление правом, добросовестности, обход закона). Изменение предмета регулирования гражданского законодательства. Соотношение гражданского и трудового законодательства.

1 Медведев. Д. А. О кодификации гражданского законодательства. Извлечение из публикаций. М., 2008. С. 7

2 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. [Электронный ресурс : одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Указ Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 (ред. от 29.07.2014) «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

1. Переработке подверглась система и классификация юридических лиц. Они были разделены на корпорации и унитарные. Определен исчерпывающий перечень коммерческих и некоммерческих юридических лиц. А общества были разделены на публичные и непубличные. Упразднено общество с дополнительной ответственностью. Появление института корпоративного договора.
2. Изменения в обязательственном праве. Появилась правило о присуждении денежных средств в пользу истца на случай неисполнения судебного акта ответчиком (норма об астренте). Включены нормы о межкредиторских соглашениях. Изменения касаются и процентов за пользование чужими денежными средствами (замена учетных ставок банка на средние) и др.
3. Появился новый вид обеспечения обязательств – независимая гарантия. Новый институт – обеспечительный платеж. Появилась возможность поручительства как денежных, так и неденежных обязательств.
4. Изменения в общих положениях договора. Появление новых договорных конструкций (рамочный договор, опционный и абонентский договор). Возможность заключения рамочных договоров и корректировка норм предварительного договора. Появление нормы о недействительности договора.
5. Что касается, части 2 ГК РФ, то уточнены нормы об оформлении двойного складского свидетельства, изменены требования к порядку регистрации договора ссуды, усовершенствовано регулирование игр и пари.
6. Изменения есть и в части 4 ГК РФ. Это связано с появлением новой статьи, посвященной открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства и смежных прав. Уточняются сроки действия исключительных прав на изобретение, промышленный образец и полезную модель. Есть и новеллы, связанные с защитой интеллектуальных прав.

И это далеко не все изменения, внесенные в ГК РФ за последние 2-3 года.

При том, необходимо отметить, что, хотя многие из них действительно подверглись тщательной переработки, благодаря чему появились новые понятия и утратили свое значение прежние положения ГК РФ, многие научные деятели и практики в сфере юриспруденции отмечают, что достаточно приличный массив изменений все же совершенно не несет в себе важной смысловой нагрузки и фактически просто меняет текст ГК, происходит «правка чисто символическая, прямо терминологическая или даже лингвистическая, что почти ничего не значит ни для юриста, ни для ученого, ни для

практика»¹. Однако, учитывая специфику отношений, которые регулирует это закон, динамика развития и реальные практические изменения всегда будет присутствовать в Гражданском кодексе, отражая окружающую правовую действительность.

Итак, Гражданский кодекс – это один из крупнейших законов России, а также самая крупная и обширная кодификация гражданского законодательства в истории России. Он определяет всю правовую систему гражданского права. Он не стоит на месте и постоянно развивается, тем самым совершенствуя все гражданское законодательство.

2.1.4Иные законы, входящие в систему гражданского законодательства

Хотя Гражданский кодекс и является центральным звеном в системе гражданского законодательства, он – не единственный источник норм данной отрасли. Таким образом, нормы гражданского права содержатся в специальных законах, регулирующих отдельные виды общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Есть федеральные законы, которые приняты в соответствии с Гражданским кодексом, и их нормы не должны противоречить самому кодексу, что еще раз указывает на его высшее положение в иерархии законов². Это императивное положение обеспечивает единство и целостность действующей в Российской Федерации системы многочисленных законов, содержащих нормы гражданского права.

Такие федеральные законы могут быть предусмотрены самим кодексом в конкретных его статьях. Эти законы призваны конкретизировать нормы кодекса, уменьшать его информационный объем и способствовать его развитию. Например, статья 47 ГК дает ссылку на Федеральный закон «Об актах гражданского состояния»³. А статья

51 кодекса, регулирующая государственную регистрацию юридических лиц, также отсылает к Федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»⁴.

Кроме того, перечень непосредственно указанных кодексом законов не является исчерпывающим, ведь нормы гражданского права закрепляются и в других законах, которые кодекс прямо не предусматривает. Так, Федеральный закон «Об исполнительном производстве» устанавливает правила обращения взыскания на «дебиторскую задолженность». По существу, эти положения устанавливают специальные основание и

1 Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? Практическое пособие.[Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2014. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 3. п. 3. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Гражданский Кодекс РФ…ст.47. п. 4.

4 Гражданский Кодекс РФ…ст.51. п. 1.

порядок перехода прав кредитора к третьему лицу¹. Федеральные законы могут издаваться и по другим гражданско-правовым вопросам, требующим урегулирования на таком уровне.

Однако, федеральные законы, которые приняты и не в соответствии с Гражданским кодексом также могут содержать гражданско-правовые нормы. Таким образом, они содержатся и в актах иных отраслей права, и в комплексных законодательных актах, которые имеют своим предметом не только гражданско-правовые, но и отношения других отраслей. Это, прежде всего, законы о земле и природных ресурсах, ведь там имеются нормы о сделках купли-продажи, аренде, сервитутах. Нормы гражданского права содержатся и в Семейном кодексе, в части, связанной с собственностью супругов. Гражданско-правовые нормы содержатся в Жилищном кодексе, в Градостроительном кодексе и во многих других кодифицированных актах.

Говоря о разграничении ГК РФ и других законов, необходимо отметить проблему коллизий. Например, взаимодействие ГК РФ и Земельного кодекса РФ. В нормах, содержащихся в этих актах есть достаточное количество противоречий, связанных с вопросами земли и недвижимости, и, очень часто суды не в силах их преодолеть, поэтому в данном аспекте нужны законодательные уточнения и корректировка норм. В связи с этим некоторые предлагают вообще исключить главу 17, регулирующую права на землю, из структуры ГК РФ, объясняя это тем, что нормы гражданского права должны носить общий характер о праве на землю, но не регулировать конкретно данные отношения, так как эта функция входит в Земельный кодекс².

В данном случае встает вопрос, а как же соотносятся нормы ГК РФ с другими федеральными законами в аспекте юридической силы и иерархии. Казалось бы, ответ очевиден, но в литературе возникли споры по поводу конституционности статьи 3 ГК РФ, которая указывает на то, что другие законы не должны противоречить нормам в нем содержащихся. На этот счет хорошо высказался профессор В.П. Мозолин: «В действительности Гражданский кодекс РФ не может выступать по отношению к другим законам в качестве закона, обладающего высшей юридической силой, хотя бы потому, что не относится к категории федеральных конституционных законов»³.

1 Крашенинников. П. В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. М., . 2012. С. 25

2 Тимурзиев А.М. Проблема соотношения норм земельного и гражданского права: пути решения. 2014. [Электронный ресурс]: Новоинфо: научно-популярный интернет журнал.

3 Ливанова С.Э. «Технико-юридические модификации Гражданского кодекса РФ и проблемы иерархии

источников гражданского права России». [Электронный ресурс]: Юридическая техника №9 /2015// Киберленинка: научная электронная библиотека.

По поводу иерархии и приоритета ГК РФ Конституционный суд РФ в своем определении от 05.11.1999 № 182-О при разрешении вопроса о приоритете ГК РФ над нормами специального ФЗ «О банках и банковской деятельности» указал, что «в ст. 76 Конституции РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой»¹. Возникает тогда вопрос, а как же быть, если все-таки коллизии имеются, Конституция не закрепляет решение проблемы в данном аспекте, а ГК РФ указывает на свой приоритет среди официально равных ему иных ФЗ. Ответ можно косвенно вывести из другого определения КС РФ, который конкретизировал положение вышеназванного определения и указал, что противоречия между ГК РФ и другими ФЗ, регулирующими определенные отношения, должны устраняться в процессе правоприменения². То есть, получается, что в каждом конкретном случае надо учитывать определенные специальные правила и условия конкретной рассматриваемой ситуации самим судом.

Первое правило заключается в преимуществе специального закона над общим. Ведь, Гражданский кодекс регулирует все гражданские отношения в целом. Другие же законы приняты для регулирования какой-то определенной группы отношений, они являются актами специализированного действия. Белов В.А. объясняет это тем, что если бы законодатель хотел регламентации определенного отношения в соответствии с общим правилом, то ему не зачем было бы принимать специальный закон³. Кстати, вот здесь есть интересный пример, который подтверждает позицию КС РФ о том, что в каждом случае правоприменитель сам может принять решение о применении того или иного закона. Так, ВАС РФ, обнаружив коллизию между нормой ФЗ «О бухгалтерском учете» и ГК РФ, сослался на норму ГК и применил именно ее, указывая как раз на приоритет ГК РФ, хотя вроде бы действовало правило о применении специального закона⁴.

1 Определение КС РФ «По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»». [Электронный ресурс]: Определение от 05.11.1999 № 182-О // КонсультантПлюс : справ. правовая система. 2Определение КС РФ «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»». [Электронный ресурс]: Определение от 03.02.2000 № 22-О // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Белов В.А. Гражданское право. М., 2012. С. 162

4 Постановление Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» [Электронный ресурс]: Постановление от 23 марта 2012 г. № 14//

КонсультантПлюс : справ. правовая система.

Второе правило сводится к тому, что в случае противоречия между законами, принятыми в разное время, но по одному вопросу, действует тот, что принят позже, так как законодатель попросту поменял свою волю. Кроме того, имеются и иные особые правила о соотношении различных актов при регулировании ими одного и того же предмета.

В итоге, опять же, суд применяет специальные правила и учитывает положение ГК РФ о его приоритете по мере возможности и с учетом всех обстоятельств дела. Однако необходимо помнить, что по общему правилу все федеральные законы равны по своей юридической силе.

Если говорить о законах субъектов РФ, то статья 71 Конституции РФ относит гражданское законодательство к исключительному ведению Российской Федерации, поэтому региональные законы не относятся к гражданскому законодательству¹. Вместе с тем, нужно сказать, что к совместному ведению Федерации и ее субъектов статья 72 Конституции относит такие отрасли законодательства, как семейное, жилищное, земельное, водное и другие². А в них как раз содержатся нормы, регулирующие отношения, составляющие предмет гражданского права. А значит можно считать, что гражданско-правовые нормы частично содержатся и в региональном законодательстве. Такая норма необходима, ведь, во-первых, существуют пробелы и отставания в нормотворчестве федерального уровня, а, во-вторых, целесообразно учитывать местные особенности (географические, социальные, национальные, климатические и др.) в отдельных субъектах России. Некоторые правоведы даже предлагают внести изменения в статью 3 ГК РФ, дополнив ее пунктом 9, следующего содержания: «Субъекты РФ по предметам совместного ведения с РФ и предметам ведения субъектов РФ в пределах их компетенции, установленной Конституцией РФ и законами, могут издавать акты нормативного характера, содержащие нормы гражданского права, которые должны соответствовать настоящему Кодексу и иным законам»³.

Таким образом, можно говорить о нормотворческой деятельности субъектов РФ в области гражданского права. Однако в любом случае, они не могут противоречить положениям федерального законодательства.

Необходимо сказать и об актах бывшего СССР и РСФСР. Кстати в данном аспекте речь идет не только о законах, но и о подзаконных актах, за исключением ведомственных.

1 Конституция Российской Федерации ст. 71. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 Конституция РФ… ст. 72

3 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

В советский период основной массив общественных отношений, составляющих предмет гражданского права, регулировался союзным законодательством. Поэтому с распадом СССР новый российский законодатель не имел возможности сразу признать утратившими силу подобные нормативные акты, принятые на союзном уровне. Иначе большинство имущественно-экономических и личных неимущественных отношений в России оказались бы вне правового воздействия, или, во всяком случае, были бы урегулированы недостаточно полно. Далее, с принятием ГК РФ и новых законов большинство из них утратили свою силу, но и в данный момент времени они имеют место быть. В настоящее время они применяются постольку, поскольку они не противоречат Гражданскому Кодексу РФ и действуют впредь до введения в действие новых соответствующих кодексу законов, которые и заменят акты бывшего гражданского законодательства¹. Это правило необходимо в связи с тем, чтобы не создавать новых пробелов в урегулировании отношений, входящих в предмет гражданского права. Однако, и здесь возникают некоторые вопросы. Например, как выявить такие противоречия. Когда старая норма уже заменена новой, очевидно, что подлежит применению новая. В случае же, когда новая норма отсутствует, можно подумать, что возможно автоматически применить норму из бывшего законодательства. Однако, в такой ситуации необходимо эти нормы сопоставить с принципами, закрепленными в Гражданском кодексе. Если нормы старого законодательства не соответствуют этим принципам, то они не подлежат применению даже в случаях, когда взамен их не создано новых конкретных норм.

Итак, спектр общественных отношений, входящих в предмет гражданского права слишком широк, чтобы регулироваться одним лишь кодифицированным актом, поэтому в состав гражданского законодательства необходимо включать и иные законы.

2.1.5Иные нормативные акты

Как уже было сказано, гражданское законодательство понимается в широком и в узком смысле. Рассматривая его в широком смысле, необходимо относить к нему указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Они необходимы для гражданского права, ведь экономическая ситуация меняется очень быстро в стране, а законодательство не должно отставать в своем регулировании, поэтому нужно гибко и быстро реагировать на подобные перемены, а законы на это способны в меньшей степени. Как сказал В.Ф.

1 О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. [Электронный ресурс]: Федеральный закон от 30.11.1994 № 52-ФЗ : (в ред. от 13. 07. 2015) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

Яковлев: «пожалуй, нет ни одного государства, даже с очень развитыми правовыми системами, в котором исключалось бы использование ведомственных актов в качестве источников гражданского права»¹.

Среди названных нормативных актов высшей юридической силой обладают указы Президента. О правовой природе указов давно идут споры в литературе, это связано с тем, что большинство авторов уверено относят их к числу подзаконных, ставя их по юридической силе во главе системы этих актов, но с этим согласны не все. В России глава государства по сути не входит не в одну из ветвей власти и стоит как бы над всеми, являясь гарантом Конституции РФ, а ставя его нормативные акты во главе актов подзаконных, получается, что, тем самым признается, что он является частью исполнительной ветви власти, но это совсем не так. Кроме того, нельзя сказать, что указы Президента, в отличии от постановлений Правительства и актов министерств и ведомств, принимаются на основании и во исполнении федеральных законов. Хотя, положение ч. 3 ст. 90 Конституции РФ закрепляет, что что указы Президента не должны противоречить федеральным законам, это не означает, что Президент не принимает указы имеющие самостоятельное значение². Это происходит, например, когда он своими указами восполняет пробелы в законодательстве. Даже Конституционный суд в своем постановлении от 30.04.1996 № 11-П подтвердил право Президента РФ издавать указы законодательного характера во всех случаях, требующих немедленного реагирования на изменения в общественных отношениях³. Поэтому указы Президента следует относить к самостоятельному особому виду актов в системе источников гражданского права.

Согласно Гражданскому кодексу, гражданско-правовые отношения могут регулироваться указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить самому кодексу и иным законам⁴. Указ Президента может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента, кроме случаев, когда этот вопрос согласно ГК или иному закону может быть урегулирован только законом. Указы Президента конкретизируют нормы гражданских законов, регулируют отношения, по которым законы еще не приняты или в принятии которых нет необходимости. Поэтому его акты имеют оперативный характер, что позволяет быстро реагировать на все

1 Яковлев В.Ф. Гражданское права: история и современность. Избранные труды. Источники гражданского права. М., 2012. С. 789

2 Конституция Российской Федерации ст. 90. Ч. 3 [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа

Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 г. № 1969» [Электронный ресурс] Постановление от 30.04.1996 № 11-П // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 3. п. 3. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

изменения и принимать решения подобные законодательным, конечно, при условии непротиворечия законам федерального уровня. Впоследствии указы могут быть инкорпорированы в заменяющие их федеральные законы. Таким образом, указы Президенты имеют важное значение для регулирования гражданских правоотношений.

На втором месте по юридической силе среди подзаконных актов находятся постановления Правительства. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, но только на основании и во исполнение Гражданского кодекса, иных законов и указов Президента¹. Постановления Правительства обеспечивают реализацию законов и указов Президента. Так, например, Правительство РФ, а также уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)². Надо заметить, что указы Президента и постановления Правительства бывают разными. Так, они могут носить нормативный и ненормативный характер. Если акты не рассчитаны на неопределенное количество, на неопределенный круг лиц и не имеют других признаков нормативности, то они не будут относиться к источникам гражданского права. Кроме того, их роль в качестве источников различна, и если указы Президента могут служить и самостоятельными источниками гражданского права, т.е. они не обязательно должны базироваться на основе законов, то постановления Правительства могут издаваться лишь на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, а также указов Президента РФ. Благодаря этому факту, некоторые ученые не считают постановления Правительства самостоятельным видом источников гражданского права, обосновывая свою позицию тем, что они не могут использоваться для заполнения имеющихся пробелов в гражданском законодательстве и могут быть направлены лишь на развитие, конкретизацию, обеспечение реализации норм гражданского права, содержащихся в законах и указах Президента РФ³.

Наконец, акты министерств и ведомств также содержат гражданско-правовые нормы, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина и устанавливающие правовой статус организаций. Они могут содержать нормы гражданского права в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и иными правовыми актами⁴. Таким образом, для издания ведомственного акта в виде источника гражданского права необходимы специальные

1 Гражданский Кодекс РФ…ст.3 п. 4.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 426. п. 4. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Яковлев В.Ф. Гражданское права: история и современность. Избранные труды. Источники гражданского права. М., 2012. С. 791

4 Гражданский Кодекс РФ…ст. 3. п. 7.

полномочия, предусмотренные либо в виде прямого поручения, адресованного ведомству или министерству законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства, либо в виде компетенции данного органа.

Для возможности применения всех подзаконных актов в сфере гражданско- правового регулирования есть определенные общие требования. Во-первых, они не должны противоречить Гражданскому кодексу и принятым в соответствии с ним законам. Во-вторых, действие и применение норм гражданского права, содержащихся в данных актах, определяются правилами первой главы кодекса¹. В-третьих, они должны приниматься во исполнение норм ГК и законов. В-четвертых, в случае издания таких актов по вопросам, которые могут регулироваться только законами, они сохраняют силу до момента принятия последних.

Подзаконные нормативно-правовые акты могут являться источниками гражданского права только после их официального опубликования и вступления в законную силу.

Данные правила установлены с целью, ограничить подзаконное нормотворчество в сфере гражданского оборота, которое, судя по советскому периоду, где акты, изданные органами исполнительной власти, причислялись к закону и даже превосходили их по юридической силе, приводило к полной путанице и произволу при практическом применении. Действующий ГК РФ не только перечисляет конкретные виды подзаконных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает пределы действия таковых.

Использование подзаконных актов в качестве составных частей гражданского законодательства является необходимым, так как данные акты являются более оперативными в своем принятии и действии. К тому же, многие важные для правового регулирования моменты нуждаются в их официальном закреплении, но таких моментов очень много, и принятие законов по каждому из них не является целесообразным.

2.1.6Нормы международного права

Особую роль среди источников гражданского права играют общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры. Это обусловлено тем, что активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно- правовых положений. Важное место данного источника подтверждается постановлением

1 Гражданский Кодекс РФ ст.3. п.6

Пленума Верховного Суда Российской Федерации, где сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно части четвертой статьи пятнадцатой Конституции Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы¹. Соответственно, международные нормы являются неотъемлемой частью гражданского права.

В настоящее время Российская Федерация является участником многих важнейших международных договоров в области международных экономических отношений. Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования². Для гражданско- правовой сферы это имеет особое значение, прежде всего для отношений между отечественными и иностранными предпринимателями, гражданами, юридическими лицами. Это связано с правами иностранцев на имущество, находящееся на территории России, с порядком совершения внешнеэкономических сделок, и с другими правовыми моментами. Особое значение международных норм еще и в том, что они применяются и к отношениям между российскими субъектами гражданского права, например, при перевозке багажа, груза и пассажиров, которые выполняют российские перевозчики.

Что же касается места данных норм в системе гражданского законодательства, то следует сказать, что многие положения международных договоров, участником которых является Российская Федерация, воспроизведены в нормах российского гражданского законодательства.

Формулируемые международными договорами нормы могут применяться к гражданским отношениям непосредственно или опосредованно. По общему правилу положения официально опубликованных международных договоров, не требующих издания внутригосударственных актов, применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, потому что они являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В иных же случаях для применения международного договора

1 О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации. [электронный ресурс] : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2013 N 4). // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 О международных договорах Российской Федерации. ст. 2 [Электронный ресурс] : Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ : ( в ред. от 12. 03. 2014. ) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

необходимо издание внутригосударственного акта для осуществления положений самого договора¹.

Международные договоры, заключенные ранее в СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий². Поэтому их также необходимо применять для регулирования гражданско-правовых отношений.

А если говорить о юридической силе актов, содержащих международные нормы, то в статье седьмой ГК РФ указано, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора³.

Однако, далеко не все ученые юристы признают международные акты источниками гражданского права и не включают, таким образом, их в структуру гражданского законодательства. Например, В.А. Канашевский считает: «международные договоры РФ и международные обычаи не могут действовать в правовой системе страны в качестве источника права, поскольку категория источник права имеет жесткую привязку к внутренним правовым системам государств»⁴. Получается, по его мнению, что источники права разных правовых систем не могут быть таковыми друг для друга, так как эти системы являются самостоятельными. В противовес данной позиции можно привести точку зрения другого ученого, а именно, Н.Н. Павловой, которая утверждает, что, хотя внутренние правовые системы и являются самостоятельными, в силу глобализации, они просто не могут находится независимо друг от друга, поэтому начинают сближаться⁵. Таким образом, международные нормы вливаются во внутренние системы источников права страны, и кстати, это происходит по воле государства, ведь никто не заставляет подписывать тот или иной договор или присоединяться к какой-либо международной конвенции.

Еще одна дискуссия возникает при решении коллизий между международными нормами и нормами гражданского законодательства. На это обращают внимание многие юристы, а споры по подобным вопросам не перестают утихать. Первый спор заключается в том, что же выше по юридической силе Конституция РФ или международные нормы.

1 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 ( в ред. от 03. 03. 2015 ) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

2 О международных договорах РФ…ст. 1

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 7. п. 2. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 9.

5 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис.. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

Второй спор сводится к вопросу о соотношении норм международного права и внутренними законами России. Вся проблема в том, что статья 15 Конституции РФ разрешила коллизию только между международными договорами РФ и внутренним законодательством, однако, в отношении общепризнанных принципов и норм международного права прямой ответ об их юридической силе и месте в российском законодательстве отсутствует¹. По этому поводу В.И. Андрианов высказался так: «ст. 15 Конституции РФ следует применять только в отношении общепризнанных принципов и норм международного права, облеченных в договорно-правовую форму акта. А если же они содержатся в международно-правовом обычае или в судебном прецеденте, то, следуя такой логике иерархии источников российского права, их следует поставить в ней после федеральных законов»². С такой точкой зрения нельзя согласиться полностью, ведь, основополагающие принципы международного права в иерархии источников стоят над международными договорами, они применяются независимо от указания на них в соглашениях, они априори имеют силу высшую нежели и международные договоры, и внутреннее право. А вот, например, ученый С.В. Черниченко говорит о приоритете всех норм международного права, признанных РФ перед национальным законодательством, а не только договорных³.

Надо сказать, что не так давно, в 2015 году Конституционный суд постановил, что решения Европейского суда по правам человека, а именно трактовка им Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, собственно, как и сама Конвенция, не должны отменять приоритет Конституции РФ⁴. Таким образом, суд признал высшую юридическую силу основного закона страны как условие реализации норм Конвенции и решений ЕСПЧ, основанных на ней.

Почва для спора в данном аспекте достаточно плодородная, однако, самая большая проблема в этом вопросе, сводится к тому, что пока законодатель не указывает еще более конкретно на место международных норм и их соотношение с внутренним правом, правоприменитель либо использует их с серьезными ошибками, либо вообще отказывается их применять при решении гражданских правовых споров.

Думается, что подобные проблемы возникают, в том числе и из-за отсутствия системности в международных актах как источников регулирования отношений. Поэтому

1 Конституция Российской Федерации ст. 15. ч. 4. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 Кузнецова О.А. Место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №2/2009// Киберленинка: научная

электронная библиотека.

3 Там же.

4 Постановление КС РФ № 21-П [Электронный ресурс]: Постановление от 14 июля 2015. // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

некоторые авторы предлагают привести их в некую структурированную модель. Например, О.А. Кузнецова предлагает трёхуровневую систему общепризнанных принципов и норм международного права, действующих при регулировании гражданско- правовых отношений¹. К первому уровню она относит основные принципы международного права, наиболее близкие к гражданскому праву, но при этом имеющие общее действие для всего российского права (например, уважения прав человека и основных свобод, принцип добросовестного выполнения государствами своих международных обязательств). Ко второму уровню она относит также принципы, но уже более узкие и отраслевые, которые характерны именно для гражданского права (взаимная выгода, экономическое сотрудничество). На третьем уровне находятся общепризнанные нормы международного права, которые содержатся в различных актах международного права.

Так или иначе, какие бы споры не велись вокруг указанной темы, можно сказать, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры образуют самостоятельный блок в системе источников гражданского права, вместе с тем они являются наиважнейшей составной частью правовой системы Российской Федерации в целом.

2.2 Обычай как источник гражданского права

Обычай – источник гражданского права, который признан законодательно. Статья 5 Гражданского Кодекса определяет его как сложившееся и широко применяемое в какой- либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе»².

Следующие правила и отсылки к ним являются стандартными примерами гражданского правового обычая. В первую очередь хочется упомянуть Кодекс торгового мореплавания РФ. Так, статья 129 закрепляет, что день и час подачи уведомления о готовности груза определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта³. Также ярким примером обычая является то, что арендные платежи уплачиваются ежемесячно, хотя в законе не установлен срок их уплаты. Часто в

1 Кузнецова О.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в гражданском праве: от перечня к системе. [Электронный ресурс]: Вестник ПГУ №2/2009// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 5. п. 1. [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации. Ст.129 п.2. [Электронный ресурс]: федер.закон от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 13.07.2015// КонсультантПлюс : справ. правовая система.

литературе приводится и пример проявления обычая в терминологии. Так собственника здания принято называть «домовладелец», хотя ясно, что владение – всего лишь одно из полномочий собственности, и по идее нужно было бы именовать такое лицо

«домособственником», но так никто не называет, ведь правило уже сложилось и прижилось. Многие примеры связаны и с национальными обычаями, например, статья 19 ГК РФ содержит указание на возможность гражданина выступать в гражданском обороте не только под стандартными фамилией, именем и отчеством, если обычай гласит иначе¹. Существует еще довольно много подобных примеров.

Прежде чем полностью разобраться в месте обычая среди источников гражданского права, хотелось бы упомянуть об историческом аспекте данного источника, ведь он имеет очень древнее происхождение. В качестве социально-правового регулятора он был известен еще в Древнем Риме, это был тот самый неписанный источник права, который мог тягаться наравне с писанным – с законом. Правда позже его сила и значение по сравнению с последним стала уменьшаться. Что касается истории его действия в России, то можно выделить несколько этапов, которые характеризуются изменением его положения в системе источников права. В Древней Руси обычай выступал основным регулятором общественных отношений. Например, в Новгородской судебной грамоте содержится веление совершать дела судебные «по старине»². Это обосновывалось тем, что власть и управление были нестабильны для того, чтобы издавать сильные законы, взять те же междоусобные войны и феодальную раздробленность, а вот обычное право было достаточно устойчивым в то время, и его было тяжело вывести из сознания и менталитета русского народа. Как указывал Д.И. Мейер: «обычай так силен в юридическом быту, что выведет из употребления закон, направленный против его применения»³. Позже, в период централизованного государства, роль закона усиливалась и количество обычных норм стало снижаться. А к моменту установления абсолютизма их значение стало минимальным, так как, в центре правового поля уже надежно укрепились государственные нормотворческие акты. Однако до Революции 1917 года правовой обычай все же имел место быть. С приходом же советской власти он практически был исключен из системы права. В этот период в юридической науке, под влиянием негативно настроенной к обычаю как форме права власти, активно развивались теории, которые вовсе отрицали наличие такового в качестве источника гражданского права, признавая его

1 Гражданский Кодекс РФ… ст. 19 п.1

2 Новгородская Судная грамота // Российское законодательство X - XX веков. М., 1984. С. 304-308

3 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2012. С. 56.

контрреволюционным фактором¹. Особенно ярко это проявлялось именно в начале пути Советского государства. Однако полностью исключить его из правовой системы было невозможно, так как он, так или иначе, использовался на практике. Возрождение правового обычая как самостоятельного реального источника гражданского права произошло в 90-е годы 20 века. С переходом к рыночным отношениям, особо важную роль играла сфера предпринимательства, так на свет с новым ГК РФ и появились обычаи делового оборота.

Обычай был введен именно в предпринимательской сфере, потому что там складываются отношения, которые в наименьшей степени нуждаются в необходимости тщательного законодательного регулирования. Большинство вопросов решается договорами, а помимо них, еще и обычаями, которые складывались на протяжении всей истории товарно-денежных отношений, начиная еще с древнерусского торгового права. Вообще, деловой оборот подразумевает под собой отношения предпринимателей, связанные с договорными обязательствами. Отсюда можно утверждать, что обычай действовал только в сфере обязательственного права, при чем не во всей его части, во всяком случае, законодатель закрепил именно так. Однако и в вещном праве существовали нормы обычного права. Ученые юристы не раз указывали на данный факт, и наконец, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на то, что, обычаи широко используются не только в предпринимательской деятельности, но и в других, совершенно различных отношениях граждан (например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом), что требует соответствующих изменений ст. 5 ГК². На основании этого 30.12.2012 в силу вступил ФЗ

«О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай»³. Эта категория стала более юридически объемной. Обычай стал являться источником права не только в сфере предпринимательства.

Кроме того, причиной данного изменения стало еще и то, что при существовании различных терминов подобных «обычаю» возникала путаница при их употреблении. Так, на практике часто отождествляли обычай делового оборота и торговый обычай. Более того, в некоторых статьях ГК РФ также упоминалось об иных обычаях, помимо обычаев

1 Кича М.В. Обычай в правовой системе России. М., 2012. [Электронный ресурс]: Право и управление: научный журнал

2Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. [Электронный ресурс]: одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского

законодательства 7 октября 2009 г. // Гарант: справ. правовая система.

3Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации». [Электронный ресурс] федер. закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

делового оборота (местные обычаи в ст. 221 ГК РФ)¹. Также, не нужно забывать о том, что международные акты являются частью правовой системы РФ, а так как в них везде фигурирует обычай, который касается разных сфер жизни, то это должно быть отражено и в отечественном гражданском законодательстве.

Теперь, необходимо разобраться в понятии обычая и его сущности. Хотя законодатель официально закрепил толкование данного термина, существует ряд небольших понятийных нюансов, которые важно обговорить. Начать нужно с того, что обычай правовой произошел от обычая бытового, который является разновидностью социального регулятора. Он выработался на основе привычек и под влиянием менталитета общества, при этом не навязываясь извне, в том числе и государством. Он образовался изнутри, таким образом являясь саморегулируемым социальным институтом. Вот как трактует обычай профессор С.С. Алексеев: «обычаи – это общие правила, возникающие в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов поведения и деятельности и в силу длительности своего существования, вошедшие в привычку людей»². То есть, совершенно ясно, что обычай – это некая модель поведения, которая постоянно повторяется людьми в течении долгого времени и воспринимается как данность в силу привычки. Оно и понятно, ведь даже, если взять, слово «обычный», то оно в словарях русского языка трактуется как «общепринятый, установившийся, традиционный порядок, издавна укоренившийся в быту какого-либо народа, какой-либо общественной группы»³.

Со временем обычай из бытового поля перешел в правовое и стал юридическим, стал источником права. Это произошло по причине того, что законы не всегда в силах предусмотреть все виды отношений, возникающих между людьми, им часто самим приходится решать различные споры и вопросы. Отличие правового обычая от неправового проявляется в том, что первому предоставлена некоторая защита со стороны государства и только после этого он приобретает правовой характер⁴. Но государство не может защищать, предварительно не дозволив существование обычая в системе праве. Такое дозволение в литературе принято называть санкционированием. Значение государственного санкционирования заключается не в формальном закреплении нормы обычного права, а фактической возможности их использования в определенном порядке. Санкционирование может быть осуществлено несколькими способами. Так, профессор

1 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 221. [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ: (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

2 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 2007. С. 212

3 Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М., 2000. С. 560

4Смирнова М.Г. Правовой обычай в системе источников российского права. [Электронный ресурс]: Ленинградский юридический журнал №1/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

М.А. Некрасов выделяет прямую и косвенную форму санкционирования¹. К первой относится введение в текст нормативного акта правила, которое отсылает к обычаю или, наоборот, запрещает его. Ко второй – наделение в процессе правоприменительной практики полномочиями по применению обычаев. Более того, он говорит и о санкционировании не только со стороны государства, но и со стороны самих участников правоотношений, выделяя, договорное признание обычая источником права, и, даже, доктринальное обоснование значимости обычая. Конечно, правовой обычай постоянно должен подтверждаться путем непрерывных действий со стороны субъектов правоотношений, связанных с его исполнением. Но, это трудно назвать санкционированием, во-первых, потому, что оно все-таки свойственно именно государству, а, во-вторых, потому что, исполняя правила поведения, которые входят в содержание обычая, участники таким образом не подтверждают его наличие, а обеспечивают ему само существование в правовой действительности, ведь именно непрерывное исполнение обычной и делают обычай таковым.

Есть еще некоторая понятийная проблема. Это связано с наличием разнообразных схожих с обычаем явлений. Речь идет, во-первых, о соотношении обычая и обыкновения как регуляторов общественных отношений. В доктрине гражданского права предлагается различать эти понятия. Обыкновением является «единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон»². Проще говоря, когда стороны определенное время состоят в фактических отношениях, они начинают придерживаться между собой определенных правил, при чем, делают они это уже негласно. Однако эти правила отличаются от обычая тем, что последний существует независимо от воли субъектов гражданских правоотношений, а деловое обыкновение, для того, чтобы быть использованным, должно иметь прямое указание в самом конкретном договоре между конкретными лицами, что лишает эти правила такого важного признака нормы права, как общий характер (нормативность). Следовательно, обыкновения не являются источником гражданского права. Как сказал, А.В. Мыскин: «Обыкновения является одним из технических приемов толкования договора, заключенного между сторонами, в случае возникновения споров, связанных с пониманием его условий и практическим

1 Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве//автореф. дис..Рязань.2010. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

2Ананьева К.Я., Ананьев А.Г. Обычай и его значение как источника гражданского права. [Электронный

ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2015.

применением»¹. То есть, если правовой обычай способен восполнить пробел в законе, то обыкновение делает это относительно конкретного договора. Такие обыкновения могут быть даже сведены в некие сборники, и стороны, если хотят их применять, должны сослаться на это в договоре. Ярким примером обыкновений являются Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс», применяемые в международном частном праве. Хотя большинство ученых признают тот факт, что обыкновения не являются источниками гражданского права, есть и противоположные мнения на этот счет. Например, М.Г. Смирнова относит обыкновения к разновидностям юридического обычая, следовательно, признает за ними статус источника права².

Есть и другие дефиниции, связанные с обычаями. Следует отличать обычай от заведенного порядка (иначе, практика взаимоотношений сторон договора), который представляет собой «установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений»³. Он также не входит в структуру обычного права, хотя может использоваться при толковании договора, и, более того, может быть приоритетным для сторон отношений в применении перед обычаем. Также важно развести понятия «обычай» и «обычные условия договора», которые по звучанию могут показаться схожими. Можно понять так, как будто в договоре применяются обычаи в качестве условий. Однако обычные условия договора – это термин из совершенно другой правовой области, означающий условия договора, установленные диспозитивными нормами гражданского законодательства, которые применяются сторонами без дополнительной договоренности.

Вся эта путаница с терминологией происходит из-за довольно широкого законодательного понятия обычая, под которое можно подогнать все выше перечисленные дефиниции. И, чтобы окончательно разобраться в данном определении, нужно перечислить его признаки. Именно основные черты исследуемого понятия помогут получить наиболее полное знание об обычае. Цивилисты имеют различные подходы к данному вопросу, но можно выделить основные наиболее важные признаки. При этом, будут учитываться не только формально содержащиеся в ГК РФ, ведь их недостаточно, чтобы раскрыть данной правовое явление.

1Мыскин А.В. О месте и роли юридических обычаев в современном российском гражданском праве. [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. М., 2013.

2Смирнова М.Г. Правовой обычай в системе источников российского права. [Электронный ресурс]: Ленинградский юридический журнал №1/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Кича М.В. Обычай в правовой системе России. М., 2012. [Электронный ресурс]: Право и управление: научный журнал

Итак, признаки:

1. Неписанный характер означает способность действия правового обычая независимо от того, закреплен ли он в каком-либо документе. Здесь нужно сделать оговорку, что все-таки это не означает, что, если обычные нормы будут содержаться в письменном источнике, то они уже не будут обычаем. Думается, что законодатель имел ввиду именно официальные документы, исходящие от государственной власти. Отсюда некоторые авторы конкретизируют данный признак и представляют его как «отсутствие закрепления в законодательстве»¹. Но не стоит его выделять отдельно, он вполне поглощается понятием «неписанный характер» обычая.
2. Сложившееся правило. Тут можно трактовать это так, что обычай не был создан государством, не был навязан властью «извне», а он сам по себе организовался в обществе.
3. Широта применяемости. На этом признаке нужно остановиться более подробно, ведь законодатель совсем не раскрывает данную категорию. В литературе принято выделять 4 основных критерия широты применения, хотя, конечно, их может быть и больше в зависимости от авторского взгляда. Некоторые учитывают их вместе, утверждая, что только в своей совокупности они будут образовывать признак обычая, другие же говорят только о наличии одного из них. К первому относится количественный показатель, означающий, что чем больше лиц используют норму, тем шире ее применение. Второй – это временный критерий. Он заключается в том, что для того, чтобы правило стало обычаем должен пройти приличный временной промежуток его использования в обществе. Однако, в каждом случае, срок для установления и закрепления может разнится, где-то быть действительно длительным, а где-то нет. Точно также можно и критиковать первый критерий, ведь обычай может распространяться на определенный круг субъектов, например, из-за специфики тех отношений, где он используется. Третьим известным в литературе критерием широты применения является критерий территориальности (обычай имеет место тогда, когда он используется и имеет силу на большом пространстве). Наконец, выделяют критерий повторяемости, что означает постоянное регулярное использования одного правила в течении времени. Эти критерии, предлагаемые в доктрине не совершенны, но каждый имеет свое рациональное зерно, поэтому, для определения признака широты нужно в разумной степени в конкретной ситуации рассматривать их все.
4. «Внутреннее осознание и внешнее признание» Под первым понимается то, что сами лица должны иметь внутреннее убеждение в том, что, то или иное правило является обычаем. А под вторым понимается санкционированность государством. Об этом речь уже шла выше. Государство дозволяет использовать обычные нормы и даже обеспечивает их применение в необходимых случаях силой принуждения.

Выделяются и другие признаки обычая. Например, М.А. Некрасов называет еще и привычность применения, и случайную природу образования, нормативность, традиционность, и даже, религиозность¹. Выделяются также, разумность и рациональность обычной нормы². Все признаки имеют место быть, и вполне себе характеризуют правовой обычай, но не являются ключевыми. Выделение этих признаков необходимо, в первую очередь даже не для теории, а для практики, а именно, для толкования судами норм и распознания в них обычая.

Надо заметить, что обычаи не могут применяться в противоречие нормам гражданского законодательства, что ставит их на второе место относительно юридической силы. Кроме того, если стороны договора установят положения иные чем те, что содержатся в обычае, последний применению уже не подлежит. Эти правила прямо следуют из Гражданского кодекса³. Отсюда вытекает явный вывод о том, что обычай, в данном ключе, всегда подчинен закону и договору.

Более того, обычай не просто должен находится не в противоречии с законом, он не должен быть им и предусмотрен, иначе он уже превращается в норму законодательства и теряет свойство обычая. В свое время Г.Ф. Шершеневич писал по этому поводу так:

«обычное право имеет такую же силу, как и закон, вот только действие его начинается там, где закон молчит...»⁴ Говоря о законе, также следует отметить позицию В.Н. Козловой, которая обращает внимание на то, что правило по поводу непротиворечия обычая законодательству касается только императивных норм, а диспозитивные нормы могут наоборот испытывать на себе влияние обычных норм⁵. В этом аспекте хотелось бы согласиться с автором, ведь на то нормы и диспозитивные, что предполагают выбор поведения, в который легко может вмешаться обычай, если таковой имеется. Однако, в таких ситуациях нельзя слепо отдавать преимущество обычаю. Так, некоторые

1 Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве//автореф. дис..Рязань.2010. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

2 Зумбулидзе Роз-Мари Зурабовна. Обычное право как источник (форма) гражданского права.// Диссертация.Волгоград. 2003. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 5. п. 2. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Суханов Е.А. Гражданское право. Учебник. М., 2006. С. 64

утверждают, что здесь нужно учитывать какую именно роль он играет в регулировании гражданских отношений¹. Если обычная норма устраняет пробел в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед ней. А, если она устанавливает иное правило нежели диспозитивная норма закона, то она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой.

Что же касается договора, в его содержание могут входить обыкновения и заведенный порядок, получается, что в таком случае даже они по своей силе будут выше чем обычай, хотя при этом и не являясь источником гражданского права в отличии от последнего.

Если же нет никаких столкновений с нормами законодательства и договора, то обычай будет применяться независимо от того, сформулирован ли он сторонами в соглашении, содержится ли на него где-либо ссылка. Однако, и при этом могут возникнуть проблемы с его применением. Обычай в связи со своим «возрастом» за долгое время вобрал в себя многие явления, и не все они основываются на рациональной почве, они могут содержать устаревшие пережитки и предрассудки, что делает его применение неудобным и нецелесообразным, тормозя таким образом развитие гражданских правовых отношений. Поэтому такие обычаи должны уходить в прошлое и не быть использованы. Но ведь, обычай, появляясь сам по себе со временем, также долго будет и искореняться, если станет негодным, поэтому факт наличия подобных обычаев, регулирующих гражданские правоотношения имеет место быть, и это проблема, о которой пишут многие цивилисты.

Надо заметить, что отношение к обычаю как регулятору гражданских правоотношений совершенно различное со стороны теоретиков и практиков. Разные правовые школы имеют дифференцированный подход к значению обычая среди источников права. Если позитивизм сводит почти на нет его практическое значение, то представители исторической школы уверены, что ему необходимо отдать первое место в системе регулирования правоотношений. Хотя есть, и такие школы, которые предпочитают выделять все источники, включая обычай, в балансе и отдавать им одинаковую роль, например, как социологическая школа права.

В целом же, все равно, тенденция отношения к данному вопросу делит мнения на два основных. Одни считают, что он утратил свое значение уже давно, так как, уж если не законодательство, так договоры вполне способны урегулировать частные отношения самостоятельно. Даже в судебной практике дела с отсылкой к обычаю не имеют

1 Зумбулидзе Роз-Мари Зурабовна. Обычное право как источник (форма) гражданского права.// Диссертация.Волгоград. 2003. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

значительного числа. Другие же считают, что обычай всегда актуален и необходим. И эта точка зрения кажется наиболее верной, ведь обычай восполняет пробелы закона и договора, и не требует большой работы для того, чтобы быть использованным, тем самым мягко и объективно устраняет конфликты между участниками отношений. К тому же, обычай играет значительную роль в международном торговом обороте, постоянно используется в договорах, корпоративных кодексах и сводах правил. А также, он помогает развивать правосознание граждан, способствует стабильному развитию частных отношений граждан, обучая их нужному поведению. К тому же, гражданским правоотношениям в силу их специфики не нужна жесткая регламентация со стороны закона, это невозможно, но и договором не всегда можно все предусмотреть, поэтому обычай является некой «палочкой-выручалочкой».

Обычай, законодательство, нормы договора, у всех у них одна цель – регулирование гражданских отношений и поддержка стабильного гражданского оборота. Конечно, если сравнить положение обычая в нашей стране по сравнению с другими странами (например, Великобритания), то роль ему отводится малозначительная, тем не менее обычай является вторым признанным законодателем источником гражданского права на ровне с законодательством, поэтому его широкое применение является положительным и необходимым способом решения многих проблем и вопросов.

Глава 3 Дискуссионные вопросы выделения отдельных источников гражданского права

3.1 Дискуссия о судебной практике как источнике гражданского права

Законодательство и обычай безоговорочно являются источниками гражданского права, ведь они закреплены законодательно. Однако существует еще несколько правовых явлений, которые также претендуют на это звание. Это объясняется тем, что практика зачастую опережает законодательство, а обычай из-за темпа развития гражданского оборота не всегда успевает сформироваться. К тому же гражданское право специфично своим диспозитивным методом и стремлением субъектов к самостоятельности и саморегулированию отношений. Отсюда возникает множество ситуаций, которые могут сами породить гражданское правовое правило поведения. Возникает так называемые

«квази-источники» гражданского права, которым характерно свойство нетипичности в отличие от традиционных форм права. Факт наличия типичных и нетипичных источников права зависит от того, что любому государству свойственны свои правовые традиции, собственное развитие права и иные особенности национальной правовой системы. С учетом этого ученый Д.В. Храмов в своей работе, посвященной данному вопросу определил нетрадиционные источники права как: «систему нормативных предписаний, нетипичных для конкретной правовой системы, носящих субсидиарный характер применения, а также ненормативных предписаний, необходимых для обеспечения единообразного регулирования общественных отношений и учитываемых правоприменительными органами при разрешении споров»¹.

Спорным вопросом, который никогда не давал покоя многим ученым юристам, остается вопрос о том, являются ли акты судебных органов источниками гражданского права. В этом необходимо разобраться.

В литературе по-разному соотносят термины «судебная практика», «судебный прецедент» и схожие с ними понятия. Для того, чтобы их разграничить нужно изучить содержание данных дефиниций.

Начать нужно с судебного прецедента, который является разновидностью юридического прецедента наравне с административным. В настоящее время не существует универсального подхода к понятию прецедента. Во-первых, в разных национальных правовых системах это вопрос решается по-разному в силу собственных особенностей судейского права, а, во-вторых, внутри одной правовой семьи, или даже,

1 Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. автореф. дис. //Саратов. 2010. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

внутри одного государства (особенно это касается тех государств, где судебный прецедент официально не признан источником права, включая и Россию) нет единого понимания данного правового явления.

В отечественной юридической литературе можно встретить множество предложений по определению прецедента. Вся суть в том, что изначально данный термин стал известен российской доктрине из права зарубежных стран. В первую очередь, прецедент является основным источником права в странах с англосаксонской правовой системой. Там, под прецедентом понимают «правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции»¹. Что касается гражданского права, хорошее определение дается А.А. Диденко «прецедент – это общеобязательное правовое положение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений»².

Особый акцент в этих и других подобных определениях делается на том, что прецедентом считается только акт, исходящий от суда высшей инстанции. Однако, если просмотреть предложения отечественных ученых, связанных с понятием прецедента, данный признак можно встретить далеко не у всех. Часто кратко под ним понимают просто решение конкретного суда по конкретному делу.

На данную проблему, связанную с расхождением в понимании прецедента, обращали внимание многие ученые. И.Ю. Багдановский жестко критиковал тот факт, что прецедент в России часто отождествляют с обычным решением любого суда, при этом не учитывая реального определения, которое, как и само данное правовое явление, пришло к нам из стран англосаксонской системы, указывая, что таким образом это мешает эффективному изучению прецедента³. В противовес его точке зрения, например, М.Н. Марченко, утверждает, что российский или любой другой прецедент вовсе не должен

1 Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование. // автореф. дис. Москва.2005. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

2 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

быть точной копией, того же, английского, «классического», прецедента¹. А вот Т.А. Васильева по этому поводу считает, что имеет место различные виды прецедента, тот, где обязательным признаком является именно решение суда высшей инстанции, относится к

«судебному прецеденту по вертикали», а тот, где нет этого признака – «судебный прецедент по горизонтали»². Суть лишь в том, о какой стране и какой модели права мы говорим. Так вот в России проблема общего понимания существует именно из-за того, что судебные акты вообще не признаны источниками права официально.

Однако практическая суть вышеуказанной дискуссии состоит в том, что те ученые, которые считают прецедентом акты высших судебных органов и признают его источником российского гражданского права, обосновывают свою позицию тем, что относят к реально действующим регуляторам частных правоотношений Постановления Верховного суда РФ и бывшего Высшего Арбитражного суда РФ. Также некоторые относят туда и акты Конституционного суда РФ. Они предлагают сделать прецедент дополнительным источником права, для того, чтобы он более быстро восполнял все пробелы и конкретизировал положения законодательства. У других ученых аргументом признания прецедента является отнесение его к разновидности правового обычая, который признан официально³.

В итоге, всегда нужно помнить, говоря о прецеденте, о неоднозначности подхода к его пониманию. Все же, если посмотреть в целом на российскую систему права, то с уверенностью можно сказать, что прецедента именно как источника права вовсе не существует, и понимать под ним просто конкретное решение любого из судов судебной системы. В таком случае положения, содержащиеся в судебных решениях, просто не отвечают основным признакам нормы права. Они имеют признак «адресности», и не направлены на неопределенный круг лиц, поэтому является обязательным только для лиц, участвующих в деле, а любой суд при рассмотрении аналогичного дела совершенно не связан решением уже вынесенным другим судом.

Далее возникает другая проблема. Проблема соотношения «прецедента» и

«судебной практики». Здесь мнения ученых также «успешно» расходятся, как и по предыдущему вопросу. Одни утверждают, что это понятия-синонимы, другие признают, что прецедент – это форма или вид судебной практики, если рассматривать ее с широкой точки зрения (о чем речь пойдет ниже). Есть и позиция, согласно которой, прецедент

1 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

2 Васильева Д.А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права. [Электронный ресурс]: Журнал ТГУ №3/2010// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Лебедев В.М. Источники частного права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №4 (14) /2014// Киберленинка: научная электронная библиотека.

является первой моделью разрешения дела, а затем у него есть возможность породить практику¹. Думается, если бы так было на самом деле, то та самая судебная практика в нашей стране не была бы столь противоречивой по некоторым вопросам, это, во-первых, а, во-вторых, уже было сказано, что и прецедента то в нашей стране именно в данном смысле нет.

Тут встает вопрос, а что же тогда представляет собой собственно судебная практика, ведь многие ученые признают ее за источник гражданского права. Первое, что хочется отметить, это понимание ее в широком и в узком смысле². Так, судебная практика в широком смысле рассматривается как часть любой общественной практики, которая связана с деятельностью суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел любым судом в любой инстанции. В узком же смысле под ней понимают выработанные в ходе этой деятельности обобщенные правила, указания, правовые положения судебных органов. Поэтому, так как в результате этой практики вырабатываются некоторые регулирующие нормы, то соответственно авторы этой позиции относят к судебной практике решения высших судов (Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления их пленумов, решения Конституционного суда)³. Отсюда они признают судебную практику в узком смысле источником права.

Кроме того, не стоит забывать, и о понимании источника права в формальном и материальном аспекте. Так вот, если говорить о судебной практике в материальном смысле, то она, как и любая деятельность человека, общества, государства будет являться источником гражданского права, но в данной работе источник рассматривается в формально-юридическом смысле.

Я считаю, что все же не стоит так усложнять понимание данного вопроса, ведь судебная практика – это скорее просто результат деятельности всех судов на территории РФ. Отсюда становится ясным, что такое явление не может быть источником гражданских правовых отношений, потому что это слишком широкая деятельность и ее результаты носят различный характер. Судебная практика ближе к результату применения правовой нормы, а не ее изданию. В любом случае судебная практика не является источником регулирования гражданских правоотношений.

Самое интересное, большинство ученых не выделяют постановления Конституционного суда РФ и Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ в отдельный

1 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

3 Исаева Т.В. Значение судебной практики в системе источников гражданского права РФ. [Электронный ресурс]: Журнал Евразийская адвокатура №2 (3) /2013// Киберленинка: научная электронная библиотека.

самостоятельный блок в данном аспекте. Их относят либо к судебной практике, либо к проявлению судебного прецедента. Однако, это особые судебные акты, которые, изменяют и отменяют, создают и толкуют совершенно новые нормы, вследствие чего происходит регулирование гражданских правовых отношений, поэтому их целесообразно отнести к отдельному блоку судебных актов.

В настоящее время Высший арбитражный суд уже упразднен, однако постановления, которые были им изданы ранее все еще имеют свою юридическую силу, к тому же существуют и совместные постановления пленумов ВАС РФ и ВС РФ, они также действуют. Что касается Верховного суда РФ, то Конституция РФ закрепляет, что он

«является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики»¹. А статья 19 ФКЗ «О судебной системе» закрепляет: «Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики»². Верховный суд, таким образом обобщает судебную практику. Он выясняет неоднозначные или противоречивые решения, проблемы, с которыми сталкиваются суды при разрешении дела, обнаруживает пробелы и неточности законодательства. На основе этой работы, суд формулирует новое правило относительно проблемных вопросов, возникающих в сфере гражданских правовых отношений, фактически он создает новую правовую норму. Некоторые ученые отмечают, что даже чисто внешне постановления ВС РФ выглядят как

«типичный акт органа законодательства или управления, в нем можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию»³. А если говорить о действии таких актов, то они, в отличие от обычных решений ВС РФ, которые распространяются лишь на участников процесса, носят неперсонифицированный общий характер и подлежат применению всеми судами на территории РФ. В дальнейшем такие акты или их отдельные нормы могут стать базой для законодательства, и тогда они утратят свою силу, но пока в законе есть пробелы и неточности, они будут действовать.

1 Конституция Российской Федерации ст. 126. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» ст.19 ч.4 [Электронный ресурс]: ФКЗ от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.02.2014)//КонсультантПюс : справ. правовая

система.

3 Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5

Однако многие ученые утверждают, что таким образом ВС РФ и ранее ВАС РФ всего лишь руководят судебной практикой, а результаты этого в виде постановлений – всего лишь акт толкования права. Данная позиция слишком формальна, ученые, которые уверены в ней, не рассматривают все нюансы и проблемы, которые существуют по данному вопросу, ведь решить его однозначно не так просто. Верховный суд РФ (ранее и ВАС РФ) создает совершенно новые норы-правила, которые не закреплены в законодательстве, но при этом имеют все свойства регулятора гражданских правоотношений. Суды свои итоговые решения по гражданскому делу регулярно обосновывают не только нормами закона, но и нормами подобных постановлений. Например, в настоящее время большинство инвестиционных договоров были признаны договорами купли-продажи будущей недвижимости. Суды в своих решениях¹, отказывая инвесторам в признании права собственности, если объект не достроен либо фактически завершен и введен в эксплуатацию, но на него не оформлено право собственности застройщика (речь идет о купли продажи будущей вещи), ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ № 54 от 11.07.2011, где в пункте 4 указано: «что положения законодательства об инвестиционной деятельности не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество»².

К тому же, можно поспорить и с тем, что такие постановления лишь обобщают судебную практику, ведь иногда в них содержатся нормы, которые регулируют вопросы по еще несформировавшейся практике к моменту их издания. Профессор С.П. Чередниченко вообще относит эти акты к нормативным правовым актам, относя их к разновидности правотворческой деятельности государства, которая отличается только некоторыми особенностями, связанными, в том числе, со спецификой субъекта правотворчества³. Вывод тут один – хотя, официально постановления ВС РФ и ВАС РФ не признаны источниками современного гражданского права, фактически они таковыми являются.

Говоря об актах Верховного суда, также нельзя не упомянуть об Обзорах судебной практики, которые утверждаются Президиумом ВС РФ. Данные акты больше тяготеют к судебному прецеденту, так как в них, обобщаются конкретные решения судов по

1 Определение ВАС РФ от 16 мая 2012 г. № ВАС-5553/12 и Определение ВАС РФ от 28 марта 2012 г. № ВАС-2834/12 [Электронный ресурс]:sudact.ru: сайт судебной практики и нормативного материала.

2 Постановление Пленума ВАС РФ п.4 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». [Электронный ресурс]: Постановление от 11.07.2011 № 54 // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование.

//Диссертация.Москва.2005. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

отдельным делам. Однако их нельзя отнести к простому информационному сборнику прецедентов, ведь на основе каждого дела Верховный суд делает собственный вывод, который уже звучит как норма. Поэтому эти обзоры необходимо также выделять в отдельную группу судебных актов, но они не будут являться источниками гражданского права не формально, не практически, опять же по причине того, что они просто содержат в себе некий вывод-подтверждение суда на основе конкретных гражданских дел, который не несет в себе нового правила.

Далее, важно оговорить положение решений Конституционного суда РФ в системе источников гражданского права. В статье 125 Конституции РФ закреплено, что КС РФ, во-первых, проверяет соответствие норм законов, примененных в конкретном деле, Конституции РФ, во-вторых, дает толкование Конституции РФ. При этом, КС РФ может признать положения актов неконституционными, а это значит, что они утрачивают свою силу¹. Эти же положения с дополнениями дублируются и в ФКЗ «О КС РФ»².

Таким образом, когда суд своим постановлением признает правовую норму неконституционной, он фактически ее отменяет и тем самым как бы создает абсолютно новую. Хотя, некоторые юристы отмечают, что здесь не нужно идти от обратного, ведь когда суд отменяет норму он ее действительно просто отменяет, а не создает, поэтому они не считают постановления КС РФ источниками гражданского права. Но в данном случае, идет слишком поверхностное отношение к сути этого правового явления, ведь это решение все же влечет за собой возникновение новых прав и обязанностей участников гражданских отношений и имеет обязательный характер, поэтому справедливо можно назвать его нормативным. Эти решения имеют такую же сферу действия в пространстве, во времени и по кругу лиц, как и решения органов нормотворчества, к тому же, ни один орган власти не может это решение отменить, соответственно оно имеет общее регулятивное воздействие.

В таких случаях, в юридической литературе КС РФ именуют «негативным законодателем». В этом аспекте можно говорить, что решение об отмене акта является источником гражданского права. Когда же КС РФ дает официальное толкование он выступает именно как субъект разъяснения смысла нормы, но не ее создателем, поэтому эти акты нельзя считать источниками права. Но почему же большинство ученых все же отрицает действие судебных актов в качестве источников гражданского права России? Существует несколько общих аргументов на этот счет.

1 Конституция Российской Федерации ст. 125. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде РФ» ст, 3[Электронный ресурс]:ФКЗ от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. от 14.12.2015)//КонсультантПлюс: справ. правовая система.

Во-первых, если вспомнить историю России, то закон в основном всегда стоял на первом месте в качестве регулятора отношений, судебным решениям отводилось место применения и толкования права. поэтому многие ученые умы просто привыкли, что так есть и никак иначе быть не может, поэтому они продолжают отрицать реальное регулятивное значение решений высших судов. Хотя и в то время некоторыми правоведами уже высказывалось суждение о том, что разъяснения Верховного Суда СССР и Пленума Верховного суда РСФСР использовались как источники гражданского права, так как они ложились в основу других судебных решений, и в силу своего авторитета, а затем в силу закона были обязательны для них и для других органов власти¹.

Во-вторых, так как Россия относится к семье романо-германского права, то ее правовая система должна ему соответствовать. А как известно, в отличии от общего права, здесь превалируют положения, согласно которым судебное правотворчество отрицается почти полностью, так как суд не относится к законодателю, и он только применяет и толкует право, более того суды независимы в своих решениях и не связаны решениями вышестоящих судов. Так-то оно так, но это лишь классические взгляды, тем более каждая страна романо-германской группы так или иначе имеет свою собственную специфику, поэтому где-то судебное нормотворчество не отрицается полностью, что соответствует течению времени и быстроизменяющимся гражданским отношениям, поэтому Россия со своим особенным и уникальным путем развития вовсе не исключение.

В-третьих, можно ссылаться на тот простой факт, что если бы акты судов были источниками гражданского права, то их бы признал законодатель и это положение было бы официально закреплено в нормативном акте, чего нет. Но надо помнить, что иногда нужно трактовать законы, не просто текстуально, а вкладывая больший смысл, когда можно зацепиться за некоторые положения и распознать возможность признания судов в качестве неких нормотворцев хотя бы косвенно. Кроме того, помимо буквы закона следует обращать внимание на реально сложившееся положения дел в обществе.

Наконец, четвертый аргумент связан с теорией разделения властей. Как известно, в нашей стране существует законодательная, исполнительная и судебная ветви власти. Так вот, ученые считают, что, разрабатывая и принимая нормы права суд как бы подменяет законодателя, таким образом разрушая всю теорию разделения властей, ведь именно законодательная ветвь власти занимается изданием норм. Однако, правотворческая роль судов вполне себе совместима с данной теорией, ведь деятельность всех трех ветвей власти тесно связана и пересекается. Власть – это всегда управление, и средства управления по сути одни и те же – это акты, которые содержат в себе правила поведения,

1 Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4

просто у каждой ветви эти средства специфические. Ведь и органы исполнительной ветви также издают свои нормы, просто вопрос в том, что законы, в этом смысле, – это основные акты управления, содержащие нормы права. Поэтому и суд, как орган власти имеет право порождать свои собственные нормы, тем самым только способствуя эффективному регулированию со стороны закона, и конечно, не в коем случае ему не противореча.

Таким образом, Постановления судов высшей инстанции все же хоть и не признаются законодателем, но в правовой реальности действуют как источники российского гражданского права. Однако если бы они были признаны официально, то какое место в иерархии источников всего гражданского права они должны были бы занять? Большинство правоведов придают им силу подзаконную, когда судебные акты не противоречат законам, а существуют как бы во исполнение его. Но тогда не понятно, во- первых, как они соотносятся с подзаконными нормативными актами в собственном смысле этого слова, а, во-вторых, не учитываются ситуации, когда судебный акт, как в случае с постановлением КС РФ об отмене нормы или законы, может быть по юридической силе даже быть над законом. Здесь, скорее всего, получается, что акты суда занимают особое место. Как отметил М.Н. Марченко: «они тяготеют к закону, но не поглощаясь им». То есть они выступают с одной стороны, как акты все же подчиняющиеся закону, а, с другой стороны, как акты, которые вправе дополнить, конкретизировать и даже отменить закон.

Признание Постановлений Верховного суда и Высшего арбитражного суда, а также Конституционного суда Росси просто необходимо отечественному праву, особенно гражданскому. Законодатель не всегда успевает вносить изменения и издавать новые нормы, а обычай не всегда актуален либо его может просто не быть. Кроме того, законодатель часто не полностью раскрывает смысл нормы, которая имеет слишком общий характер либо же вообще может толковаться двояко. Ну и конечно, в нормативной базе всегда будут иметься противоречия. В этих и других подобных случаях суд всегда может прийти на помощь и урегулировать ситуацию. Соответственно, КС РФ, ВС РФ и бывший ВАС РФ как высшие судебные органы фактически творят особенные по своему происхождению судебные нормы, что целесообразно и эффективно для правовой системы, однако официально их акты так и не признаны источниками гражданского права.

3.2 Иные нетипичные источники гражданского права

Неоднозначное отношение ученых имеется и к цивилистической доктрине. Специфика и сложность гражданского права всегда ведет к участию ученых юристов в изучении определенных спорных вопросов и разработке научных положений цивилистики. Отсюда и возникает доктрина гражданского права. Правовая доктрина представляет собой «систему идей, взглядов и положений основополагающего и концептуального характера, которые разрабатываются юридической наукой, опосредованы юридической практикой и в силу этого имеют общезначимый характер для правовой системы, так как основываются на общепризнанных принципах и ценностях, отражают закономерности и тенденции государственно-правового развития страны, разделяются авторитетным мнением ученых-юристов и, таким образом, формируют определенный тип правопонимания, в соответствии с которым функционирует и развивается российская правовая система»¹. Хотя, в некоторых других определениях выделяется в качестве существенного признака при раскрытии данного понятия обязательность применения этих идей судом². Однако, это свойственно скорее англосаксонскому праву, где доктрине действительно отводится место источника права, в российском же законодательстве нет подобных указаний, суды независимы, а судья при вынесении решения пользуется только признанными формами права и внутренним убеждением.

Правовая доктрина была известна еще с древних времен и признавалась источником права во многих государствах. В Древнем Риме каждый новый правитель приспосабливал право для собственного правления и для условий жизнедеятельности людей, поэтому на помощь для решения этих задач приходили профессиональные юристы. Они давали официальные консультации в виде заключений. Суды часто ссылались при вынесении решений на эти консультации, а также на различные научные работы известных римских юристов (Павла, Гая, Модестина). Заключения не имели

1 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы. автореф. дис. 2007. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

2 Гранат Н.Л. Источники права. М., 1998. С.9.

обычного толковательного значения, они имели вполне творческий характер и содержали совершенно новые общие нормы права. Поэтому, можно сказать, что в то время наука Римского частного права являлась формой права. Практика применения доктрины в качестве источника права продолжалась и в другие времена. В эпоху нового времени, когда в Европе стали появляться университеты, право стало преподаваться как цельная и систематизированная группа знаний. Затем выпускники становились реальными юристами. Именно они приспосабливали устаревшее право к изменившимся общественным отношениям, пользуясь научными знаниями напрямую. Поэтому доктрина смешалась с нормами закона, юридическими процедурами, правовыми обычаями и стала не просто источником познания, а собственно и регулятором гражданских отношений.

В советское время считалось, что теоретические разработки в сфере юриспруденции были либо источниками познания действующего права, либо фактором совершенствования законодательства, развития практики и укрепления законности¹. Такая тенденция в научном знании существует и по сей день. Кроме того, некоторые считают, что показателем реального регулятивного значения доктрины является то, что часто на практике правоприменитель использует научные положения, чтобы обосновать и укрепить свою правовую позицию². Также приводится в пример прямое использование доктрины в случае, когда законодатель не дает никого определения тем или иным юридическим дефинициям и происходит их заимствование именно из науки. Таковыми являются термины «норма права» или «нормативный акт» при решении вопроса о признании его судом недействующим.

Вышеназванный пример связан с санкционированием доктрины законодателем. Точнее с одной из его форм. Также проявлением санкционирования является и отсылка на произведения юристов при принятии решения по конкретному гражданскому делу судом и иными органами правоприменения. Кроме того, отсылка может быть и в самом законе. Примером тому служит статья 1191 Гражданского кодекса РФ, где сказано, что

«при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве»³. Но здесь можно скорее говорить не о гражданских отношениях в чистом виде, ведь оно осложнено иностранным элементом, а уже, а международных частных правоотношениях, поэтому данный факт скорее является

1 Гулиев В.Е. и др. Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Основные институты и понятия М., 1970. С. 588.

2 Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. автореф. дис. //Саратов. 2010. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 3. ст. 1191. п 1. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

подтверждением признания доктрины источником международного частного права. Между тем, некоторые ученые считают, что фактически правовая доктрина может действовать как источник права и без государственного одобрения¹.

С подобными позициями нельзя согласиться, ибо правовая доктрина не имеет в себе прямого регулятивного воздействия по нескольким причинам. Во-первых, законодатель не признал ее официально ни в одном правовом акте. Во-вторых, использование научных знаний в качестве источника привело бы к огромной путанице в гражданских правоотношениях, потому что существует множество различных взглядов по одним и тем же проблемам, зачастую они могут быть противоречивыми, тогда встает вопрос о выборе той или иной приоритетной позиции ученого, а это сделать невозможно, потому что нет официальных критериев выбора этой позиции. Наконец, самая главная причина заключается в том, что это просто противоречило бы конституционному положению о том, что никакая идеология не может быть признана в качестве официальной и общеобязательной².

При этом доктрина имеет колоссальное влияние на правотворчество и правоприменение. Во-первых, при разработке нового законопроекта к этому процессу привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки. Во-вторых, при проведении юридической проверки законопроектов. В-третьих, путем влияния на правосознание самих законодателей. В сфере правоприменения она используется, в частности, при обнаружении коллизий и пробелов в законодательстве. Таким образом, сама по себе доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации как источника права, но благодаря воплощению в юридических актах, она служит непосредственной основой для решения юридических споров и проблем.

Также, в литературе встречаются позиции, согласно которым к источникам гражданского права относят нормы морали, культуры и религиозные догмы в обществе.

Религиозные догмы выступают в качестве одной из исторических форм права, система которого основывается на божьей воле, выраженной в священных текстах или преданиях. Они являются самыми важными источниками права в теократических государствах, где религиозная власть является одновременно государственной, а все законы основаны именно на религиозных писаниях. В современных государствах, относящихся к религиозной правовой семье, законы даже не просто основаны на

1 Рыженкова А.Я. Яковлева О.А. Нетипичные источники гражданского права. [Электронный ресурс]: Бизнес в законе №1/2012// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Конституция Российской Федерации ст. 13. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

религиозных нормах, они не могут им противоречить. Ведь своды религиозных норм в таких странах имеют даже большую юридическую силу, чем сила официальных документов, издаваемых государственными органами. В частности, мусульманское, иудейское, индусское право основано на религиозных источниках: церковных книгах, священных писаний, актах видных религиозных деятелей и богословов, собраниях религиозных высказываний, преданий, описаний поступков, даже на некоторых догматах теологической теории. Например, как Шариат (свод мусульманских религиозных, юридических, бытовых правил, основанных на Коране¹) во многих восточных странах или Талмуд в Израиле, где страна живет в точном соответствии с ним. В истории права таких государств религиозные источники права всегда были важными регуляторами деятельности государства и жизни общества. Это объясняется тем, что религия всегда составляла основу существования таких государств. Религия в таких странах – это один из самых важных социальный институтов, именно из религиозных источников право берет свои начала.

Если же речь идет о праве России, то наша страна не относится к религиозной правовой семье, что подтверждает статья 15 основного закона РФ, где сказано, что Россия является светским государством, где нет обязательной религии, а религиозные объединения отделены от государства². Поэтому в праве России религиозны догмы не имеют никакой правовой силы.

Помимо религии можно встретить и взгляды ученых, уверенных в том, что мораль и культура общества является непосредственными источниками права.

Мораль – это сложившиеся представления общества о добре и зле, о том, что такое хорошо и плохо, и вытекающие из этого правила поведения людей. В гражданском праве нормы морали не имеют значение источника, скорее общепризнанные источники права просто основываются на них и берут свое начало из многих понятий. Также мораль необходима для уяснения смысла нормы права при различных спорных вопросах. Например, в статье 169 ГК РФ условиями недействительности сделки помимо противоречия ее правопорядку является противоречие и нравственности, поэтому суд, при применении этой нормы будет использовать категории морали³. Также они используются при определении возмещения морального вреда.

1 Шариат // Википедия. [2016—2016]. [Электронный ресурс]: Википедия: свободная энциклопедия.

2 Конституция Российской Федерации ст. 14. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 169 [Электронный ресурс] : федер. закон от 30

Что касается культуры, то под ней понимаются «совокупность материальных и духовных ценностей, созданных в процессе общественно-исторической практики»¹. Туда входят в том числе и те же самые моральные нормы и религиозные, и она также не является источником гражданского права. Особенно часто говорят о правовой культуре, которая представляет собой уровень знаний о праве и отношение людей к закону. Но эта категория больше относится к социологическим нормам нежели к праву.

В итоге, получается, что ученые, которые предлагают эти, по их мнению, источники гражданского права признавать таковыми, скорее просто рассматривают понятие формы права в материальном смысле. Но как уже было выяснено, формальный подход к пониманию является наиболее удачным, поэтому данные дефиниции нельзя относить к числу источников гражданского права. Однако, они являются источниками общественного регулирования как социальные институты наряду с самим правом, поэтому их нормы необходимо учитывать при создании норм права и при его применении как базу.

Многие ученые уже давно говорят о еще одном источнике гражданского права – это принципы гражданского права. Принципы – это основополагающие идеи, начала, на которых основывается все гражданское право. Такие принципы могут быть закреплены непосредственно в нормативном акте. Например, в Гражданском кодексе прямо перечислены такие принципы как неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, добросовестности и другие². Также они могут быть прямо не закреплены в акте, но вытекать из общего смысла действующего гражданского права.

Кроме того, на гражданские правоотношения распространяют свое действие принципы различной сферы влияния. Общеправовые, которые действуют во всей правовой системе, такие как принципы законности и верховенства права. Межотраслевые, действующие сразу в нескольких отраслях права, обычно смежных по своей природе. Отраслевые принципы распространяются только на одно группу правоотношений, в данном случае гражданских. Наконец, институциональные, свойственные конкретному институту внутри отрасли права, например, как в институте обязательственного права действует «презумпция виновности».

При возникновении определенной проблемы, связанной с правами и обязанностями в гражданских правоотношениях всегда необходимы нормы права как средства ее

1 Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 183.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 1. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30

решения. Однако, иногда на практике возникают ситуации, когда необходимая норма права просто отсутствует, и ее нельзя обнаружить ни в одном из официально признанных источников гражданского права. В таком случае возникает пробел и его можно решить с помощью аналогии права, когда используются общие начала и смысл гражданского законодательства, то есть основные его принципы¹. Таким образом принципы становятся непосредственными регуляторами гражданских правовых отношений. Я считаю, что именно в таком случае они вполне могут претендовать на звание источника гражданского права, так как именно они напрямую будут влиять на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Единственной проблемой здесь является тот факт, что четкого понимания того или иного принципа в нормативных актах не закреплено, это все-таки больше оценочные категории. И использует в подобных случаях и наделяет принцип смыслом конкретный правоприменитель, что влияет на придание субъективизма содержанию новой нормы, вытекающей из принципа. В целом, можно сказать, что «принципы права начинают приобретать универсальное значение и рассматриваться как «высшее право» в области обеспечения прав человека». Это происходит потому, что они гораздо устойчивее и практически не меняются по сравнению с нормами права, что обеспечивает стабильность правоотношений. Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя, поэтому являются не менее важным источником права в современной системе права.

Основным выводом, который можно сделать по данной главе, является то, что нетипичные источники гражданского права получают все большее развитие. Они реально отражают все изменения в праве и тем самым влияют на практику гражданских правоотношений. Регулирование отношений традиционными и нетрадиционными источниками одновременно способствует целенаправленному и наиболее полному развитию права, что повышает эффективность правовых связей и разрешения юридических вопросов. Традиционные источники способны более глубоко и кардинально решать стратегические важные задачи гражданского права, но им в помощь всегда приходят, хотя и не признанные, но реально действующие нетрадиционные источники гражданского права. Особенно, это касается актов суда, которые занимают среди них ведущее положение и фактически проявляют себя как таковые наиболее ярко.

1 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 6. п.2 [Электронный ресурс] : федер. закон от 30

Заключение

По результатам проведенного исследования по теме «источники гражданского права» можно сделать некоторые важные выводы:

Были проанализированы различные подходы к пониманию источника гражданского права, и, не смотря на всю дискуссионность этого вопроса, сделан вывод о том, что под ним следует понимать внешнюю форму выражения норм гражданского права и при более подробном анализе этого термина для четкости и отсутствия противоречивости использовать формальный юридический подход. Хотя при этом, не следует отрицать и иные взгляды ученых, для того, чтобы познать объект исследования более полно.

Подробно были разобраны все нормативные правовые акты, которые регулируют сферу гражданских правоотношений. Определено, что гражданское законодательство является формой гражданского права, то есть, эти понятия не тождественные. Изучены узкий и широкий подходы к самому гражданскому законодательству, где первый подход провозглашен ГК РФ, однако следует все же придерживаться тому, что в гражданское законодательство входят не только сам ГК РФ и принятые в соответствии с ним законы, но и любые другие законы и подзаконные акты, которые содержат в себе нормы гражданского права.

Особое внимание было уделено ведущему кодифицированному акту в сфере гражданских правоотношений. Гражданский кодекс является центральным законом в системе всего гражданского законодательства, однако самопровозглашение о его приоритете перед другими федеральными законами, хотя и имеет рациональное зерно, однако является не совсем верным, ведь по своему правовому статусу он является абсолютно таким же федеральным законом, как и все другие. Тут же были выделены основные пути развития ГК РФ на примере последних изменений в связи с развитием гражданского законодательства.

Кроме того, определено, что Конституция, хотя и является базовым, основополагающим и первостепенным источником для всей отрасли гражданского права, на практике практически не применяется как акт прямого действия.

Также, были изучены роль и значение всех остальных нормативных правовых актов гражданского права и определено место каждого в иерархии.

Были разведены схожие с термином «правовой обычай» понятия. На основе выявленных признаков обычая было определено его место в системе источников и

условия его применения в качестве непосредственного регулятора гражданских правовых отношений.

Проведена работа по рассмотрению разнообразных дискуссий по поводу системы источников гражданского права. Различные ученые предлагают рассматривать в качестве элементов и доктрину права, и принципы права, и нормы морали и религии, и другие. Однако все они могут рассматриваться в качестве таковых только с позиции понимания источников права в материальном смысле. Предложено в качестве неофициально признанных источников рассматривать некоторые акты юридических лиц, Постановления Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ, а также постановления КС РФ и в особых случаях – принципы права.

Таким образом, тема источников гражданского права, хотя и исследуется довольно давно, однако в ней существует еще множество проблем и спорных положений, которые вызывают вопросы как в теории, так и на практике. К тому же, сами гражданские правоотношения постоянно эволюционируют и все изменения должны своевременно отражаться в источниках норм, их регулирующих, а значит рассматриваемая тема будет актуальна всегда и требует дальнейшего развития.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собр. Законодательства Рос. Федерации 2014 – 8 апр. – № 31 – 4398.
2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996 № 1-ФКЗ, в ред. от 05.02.2014. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.07.2018 г.).
3. Гражданский Кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ в ред. от
4. 07. 2015 [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 23.07.2018 г.).
   1. Кодекс торгового мореплавания РФ. ФЗ от 30.04.1999 N 81-ФЗ, в ред. от 13.07.2015. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.03.2016 г.).
   2. Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30.12.2012 N 302-ФЗ, в ред. от 04.03.2013. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.07.2018 г.).
   3. Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». от 30.11.1994 № 52-ФЗ, в ред. от 13. 07. 2015. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.07.2018 г.).
   4. Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ, в ред. от 12. 03. 2014. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 19.07.2018 г.).
   5. Указ Президента РФ «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.07.2008 N 1108, вред. от 29.07.2014. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 20.07.2018 г.).
   6. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс.–URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.08.2018г.).
   7. Постановление КС РФ № 21-П от 14 июля 2015. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.07.2018 г.).
   8. Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 г. № 1969» от 30.04.1996 № 11-П. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 23.07.2018 г.).
   9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8, в ред. от 03. 03. 2015. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 21.07.2018 г.).
   10. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» от 10 октября 2003 г. № 5, в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2013 №4.[Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 19.07.2018 г.).
   11. Постановление Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8, в ред. от 03. 03. 2015. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 19.07.2018 г.).
   12. Постановление Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» от 23 марта 2012 г. № 14. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 26.07.2018 г.).
   13. Определение КС РФ «По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»». от 05.11.1999 № 182-О. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 23.07.2018 г.).
   14. Определение КС РФ «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»» от 03.02.2000 № 22-О. [Электронный ресурс] // Доступ из СПС КонсультантПлюс. – URL: www.consultant.ru (дата обращения: 23.07.2018 г.).
   15. Гай. Институции / под ред. В.В. Савельева, Л.Л. Кофанова. – М.: Юрист, 1997. – 368с.
   16. Новгородская Судная грамота // Российское законодательство X - XX веков.Т 1. М.: ЮридЛит, 1984. – 432 с.
   17. Шариат // Википедия. [2016—2016]. [Электронный ресурс]: Википедия: свободная энциклопедия.
   18. Ананьева К.Я., Ананьев А.Г. Обычай и его значение как источника гражданского права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   19. Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? Практическое пособие. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2014.
   20. Бухалов А.В. Договор как источник частного права. [Электронный ресурс]: электронная библиотека диссертаций / автореф. дис.С-пб..2011. – URL: http:// www.dissercat.com (дата обращения 06.08.2018.)
   21. Бухалов А. В. К вопросу о нетипичных источниках частного права // Молодой ученый. — 2009. — №11. — С. 202-207.
   22. Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / автореф. дис. 2007. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 06.08.2018.)
   23. Васильева Д.А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Журнал ТГУ №3/2010. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
   24. Васильева Т.А. Понятие и значение источника права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Вестник ВУ №73/2010. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 17.07.2018.)
   25. Гарашко А.Ю. Проблема единой системы источников права [Электронный ресурс]: юридический портал / История государства и права № 21, 2012. – URL: http:// www.center- bereg.ru (дата обращения 16.07.2018.)
   26. Гранат Н.Л. Источники права//Юрист. – 1998. - №9 – С.9.
   27. Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Журнал КГАУ №30/2007. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 16.07.2018.)
   28. Железнова Н.Д. Прямое действие Конституции Российской Федерации в правоприменительной практике судов общей юрисдикции.// Вестн. Нижегородского ун-та им. Н.И. Лобачевского. – 2002. – Вып. 1. - С. 101-107
   29. Зумбулидзе Роз-Мари З. Обычное право как источник (форма) гражданского права. [Электронный ресурс]: электронная библиотека диссертаций / автореф. дис. .Волгоград. 2003. – URL: http:// www.dissercat.com (дата обращения 05.08.2018.)
   30. Исаева Т.В. Значение судебной практики в системе источников гражданского права РФ. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Журнал Евразийская адвокатура №2 (3) /2013. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
   31. Карнаухова Е.В. Систематизация локальных нормативных правовых актов в РФ: общая характеристика и вид. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / автореф. дис. 2011. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 16.07.2018.)
   32. Кича М.В. Обычай в правовой системе России. [Электронный ресурс]: научный журнал / М., 2012 г. – URL: http://www.journal-nio.com (дата обращения 07.08.2018.)
   33. Козлова В.Н. Обычай делового оборота как источник современного гражданского права. Научная статья по специальности. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Инновации в науке №14-2/2012. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 09.07.2018.)
   34. Корнев А.В. Разъяснения пленумов высших судов по вопросам судебной практики как специфический источник советского права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   35. Крашенинников П.В. Кодификация отечественного гражданского права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   36. Крашенинников П.В. Кодификация российского частного права 2015. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   37. Кузнецова О.А. Место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Вестник ТГУ №2/2009. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
   38. Лаптев В.А. Понятие «источник предпринимательского права». [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   39. Лаптев В.А. Система источников предпринимательского права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   40. Лебедев В.М. Источники частного права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Вестник ТГУ №4 (14) /2014. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
   41. Лескова Ю.Г. Диденко А.А. Источники корпоративного права [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
   42. Ливанова С.Э. Технико-юридические модификации Гражданского кодекса РФ и проблемы иерархии источников гражданского права России. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Юридическая техника №9 /2015. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
   43. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М.: институт гос-ва и права РАН, 1997. – 48 с.
   44. Лобанова Л.В. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. [Электронный ресурс]: сайт научной литературы / Монография. Волгоград. 2004. – URL: http:// fan-5.ru (дата обращения 16.07.2018.)
   45. Медведев. Д. А. О кодификации гражданского законодательства. Извлечение из публикаций. [Электронный ресурс]: юридический портал / Вестник гражданского права № 3, 2008, – URL: http:// www.center-bereg.ru (дата обращения 28.07.2018.)
   46. Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / автореф. дис. 2001. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 16.07.2018.)
   47. Мыскин А.В. О месте и роли юридических обычаев в современном российском гражданском праве. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2013.
   48. Некрасов М.А. Правовой обычай в современном российском праве [Электронный ресурс]: электронная библиотека диссертаций / Автореф. дис..Рязань.2010. – URL: http:// www.dissercat.com (дата обращения 07.08.2018.)
   49. Павлова Н.Н. Анализ теоретических воззрений на термин «источник гражданского права». [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Вестник СГУ №1 /2012.

• URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 17.07.2018.)
  1. Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права.: автореф. дис. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / Самара, 2015. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 16.07.2018.)
  2. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. Спб.: тип. тов-ва «Екатерингофское печатное дело», 1907. – с. 312
  3. Печников А.П. К вопросу о сущности правового обычая в российском гражданском праве (история и современность). [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека

/ Бизнес в законе №2/2011. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 06.08.2018.)

• 1. Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
  2. Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / Правоведение №3, 2005. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 16.07.2018)
  3. Рубайло Э.А. Локальные акты в системе правовых актов России.[Электронный ресурс]: юридический портал / Журнал российского права 2010, № 5. – URL: http:// www.center-bereg.ru (дата обращения 16.07.2018.)
  4. Рыженкова А.Я. Яковлева О.А. Нетипичные источники гражданского права. [Электронный ресурс]:научная электронная библиотека / Бизнес в законе №1/2012. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
  5. Смирнова М.Г. Правовой обычай в системе источников российского права. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Ленингр. юридический журнал

№1/2007. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 09.07.2018.)

• 1. Студеникина М.С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации. М.: ИЗИСП, 1993. – 11 с.
  2. Тимурзиев А.М. Проблема соотношения норм земельного и гражданского права: пути решения. [Электронный ресурс]: научно-популярный интернет журнал №26-1, 2014,
• URL: http://novainfo.ru/ (дата обращения 29.07.2018.)
  1. Ткаченко А.А. Основные тенденции развития современной системы источников гражданского права России. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Журнал КГАУ №62 /2010. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 17.07.2018.)
  2. Трофимов Я.В., Краснов С.Ю. Законодательное определение обычая не позволяет считать его источником гражданского права России (к постановке проблемы). [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Журнал Вестник ВГУ №2 /2012.
• URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 17.07.2018.)
  1. Толстой Ю.К. Проблемы совершенствования гражданского законодательства и пути их разрешения [Электронный ресурс]: аналитический портал / // Вестник экономического правосудия РФ №05. 2015. – URL: http://отрасли-права.рф (дата обращения 16.07.2018.)
  2. Тонков Е.Н. Национальная культура как источник права. [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
  3. Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. [Электронный ресурс]: федеральный правовой портал / автореф. дис. //Саратов. 2010. – URL: http://law.edu.ru (дата обращения 16.07.2018.)
  4. Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование. [Электронный ресурс]: электронная библиотека диссертаций / автореф. дис. Москва.2005. – URL: http:// www.dissercat.com (дата обращения 09.07.2018.)
  5. Чикулаев Р.В. Корпоративно-локальное нормотворчество в правовом механизме регулирования рынка ценных бумаг. [Электронный ресурс]: научная электронная библиотека / Вестник ПУ № 2/2010. – URL: http:// www.cyberleninka.ru (дата обращения 07.08.2018.)
  6. Шебанов А.Ф. О понятиях источника права и формы права//Правоведение. – 1965.

– №4. – С. 23.

• 1. Шиткина И.С. О признании судебной практики источником российского права//Хозяйство и права. – 2013. – №4.
  2. Яковлев В.Ф. Модернизация Гражданского Кодекса РФ – развития основных положений гражданского права.[Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс. Версия Проф. М., 2015.
  3. Якушев. В.С. ГК РФ и гражданское законодательство// Цивилистические записки. М.: Статут, 2001. – 397 с.
  4. Алексеев С.С. Гражданское право. М.: Велби, 2007. – 478 с
  5. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. М.: Юрайт-Издат, 2012. – 639 с.
  6. Голунский С.А. Теория государства и права / С.А. Голунский М.С. Строгович. – М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. – 304 с.
  7. Гулиев В.Е. [и др.] Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Основные институты и понятия М.: Юрид. Лит., 1970. – 622 с.
  8. Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Инфра-М, Норма, 2003. – 784 с.
  9. Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М.: Русский язык, 2000. – 1233 с.
  10. Калпин А.Г. Гражданское право. / А.Г. Калпин, А.И. Масляев – М.: Юристъ, 2002.

– 536 с.

• 1. Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М.: Международные отношения, 2004. 259 с.
  2. Карева М.П. [и др.] Теория государства и права. М.: Госюриздат, 1949. – 511 с.
  3. Карасевич А. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1875. – 504 с.
  4. Кашанина Т.В. Корпоративное права. М.: Юрайт, Высшее обр., 2010. – 899 с.
  5. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. – 472 с.
  6. Крашенинников. П. В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. М.: Статут, 2012. – 1326 с.
  7. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М.: Юристъ, 2001. – 520 с.
  8. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М.: Статут, 2010. – 736 с.
  9. Марченко М.Н. Источники права. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008 – 760 с.
  10. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. [Электронный ресурс]: электронная библиотека. – URL: http:// knigi.link (дата обращения 16.07.2018.)
  11. Махов Е.А. Большой российский энциклопедический словарь / Е.А. Махов, Л. И. Петровская, В. М. Смолкин. – М.: РМГ Мультимедиа, 2003. – 3291 с.
  12. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.: Книга по Требованию, 2012. – 742 с.
  13. Мозолин В.П. Гражданское право. Часть первая. / В. П. Мозолин, А. И. Масляев. – М.: Юристъ, 2007. – 719 с.
  14. Прохоров А.М. Советский Энциклопедический Словарь. М.: Советская Энциклопедия, 1989. – 1632 с.
  15. Садиков О.Н. Гражданское право. Т.1 М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1875. – 504 с.
  16. Сергеев А.П. Гражданское право / А.П. Сергеев Ю.К. Толстой. – М.: Проспект, 2005. – 765 с.
  17. Суханов Е.А. Гражданское право. Учебник. М.: Волтерс Клувер. 2006. – 669с.
  18. Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций, г. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. – 331 с.
  19. Явич Л.С. Сущность права. Ленинград: Изд-во Ленингр. ун-та, 1985. – 207 с.
  20. Яковлев В.Ф. Гражданское права: история и современность. Избранные труды. Источники гражданского права. М..: Статут, 2012. – 976 с.