Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие и виды источников права (Нормативный правовой акт как основной источник права )

Содержание:

Введение

Для развития теории государства и права в Российской Федерации необходимо проанализировать положение основополагающих категорий, повысить уровень необходимых испытаний и исследований, которые призваны объединить результаты научной деятельности и других отраслей. В том числе источники права относятся к перечню категорий, которые необходимо изучить и разработать углубленно.

Уровень научной и исследовательской деятельности в изучаемом мной направлении невысок и недостаточен. На мой взгляд одна из главных причин недостаточного теоретического уровня разработки такой проблемы – это многозначность и неопределенность понятия источника права. Так как «источник права» - это всего лишь как образ, помогающий всеобщему пониманию.

В середине ХХ века некоторые ученые-юристы предлагали идеи о замене определения «источник права» на «форму права». Они считали, что «форма права» позволит вести научную исследовательскую деятельность в области права подробнее и углубленно. К сожалению, этот вариант не получил поддержки других исследователей. Так, в отраслевых юридических науках понятие «источник права» сохранило свое значение. С течением времени в теории государства и права произошло восстановление в «правах гражданства» прежнего понятия.

В случае использования понятия «источник права» под ним понимали юридический источник права. Таким образом, стал распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы».

Я считаю тему своей курсовой работы - «Понятие и виды источников права» - актуальной потому, что источники права – это то, из чего право действует, берет свое начало, также источники права – это форма выражения, нормативной государственной воли, и, наконец, форму права можно определить, как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Цель данной работы я ставлю раскрытие понятия и видов источников права, их особенности, роль и значение в современном мире.

Данную цель я планирую достичь посредством решения таких задач, как: дать понятие источнику права, сравнить понятия разных практиков; изучить источники права в правовых семьях; определить роль нормативного правового акта как главного источника права; раскрыть роль правового обычая и юридического прецедента, их признаки; проанализировать роль нормативного договора, доктрины, религиозных текстов, общих принципов права в правоприменении.

Объектом исследования в курсовой работе являются источники права.

Предметом исследования курсовой работы являются источники права, которые широко используются в современном мире: нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, правовой обычай, религиозные тексты и общие принципы права, а также их роль в различных правовых семьях.

В основу работы положены, во-первых, Конституция РФ; во-вторых, специальная юридическая литература, учебные пособия, научные статьи.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, три главы, две из которых разделены на параграфы, заключение, список использованной литературы.

Для написания данной курсовой работы я использовала учебные пособия ученых-правоведов, научные статьи профессоров и докторов юридических наук, по моему мнению, такая литература надежна и пригодна для изучения вопроса «Понятие и виды источников права».

Глава 1. Источники права: общая характеристика

1.1. Понятие и признаки источников права

Слово «источник» имеет в русском языке не одно значение.

“То, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь”. Такое понятие дал слову “источник” советский лингвист, лексикограф Сергей Иванович Ожегов.

Дмитрий Николаевич Ушаков одним из значений слова “источник” определил: “То, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина, основа происхождения чего-нибудь».

“То, что дает начало чему-либо, служит основанием чего-либо, является тем, откуда исходит, берется, черпается что-либо”, такое переносное значение слову “источник” дала советский и российский лингвист Татьяна Федоровна Ефремова.

Могу сделать вывод о том, что одно из значений слова “источник” в русском языке - это “начало или основание”. В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей.

Второе значение слова «источник» связано с «силой, из которой что-либо исходит». В связи с этим, не один автор в качестве силы, творящей право, указывали творческую силу Бога (Фома Аквинский, Иосиф Волоцкий и др.), другие увидели в указанной силе волю народа (Руссо, Радищев), государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов и др.). Не один автор в качестве силы, творящей право, признавал правосознание, юридические доктрины, господствующую правовую идеологию. Так сформировалось понятие «источника права в идеологическом смысле».[1]

При этом есть еще и третье значение слова «источник» в русском языке. Это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В таком смысле практики говорят о правовых памятниках, имевших значение текущих юридических актов. В процессе изучения таких памятников мы строим свои знания о правовых системах прошлого («Законы Хаммурапи», «Русская Правда» и др.). В таком значении понятия речь идет об источниках познания права.

Таким образом, из третьего понятия слова “источник” формируется понятие “источник права”.

Понятие «источник права» существует не одно столетие. Веками его толкуют и используют правоведы всех стран.

Так, источник - это определенный документ, тогда источник права - это определенный правовой документ-акт. В таком случае к источникам права стоит относить те правовые документы, которые связаны с основной характеристикой права как нормативного регулятора общественных отношений. Таким образом, к источникам права можно отнести правовые документы, имеющие нормативное значение, в которых закрепляются общеобязательные правила поведения (правовые нормы).

Формы такого рода закреплений, как можно наблюдать на практике, многообразны: сформулированы в общем варианте, абстрактно на основе властного решения, или в случае разрешения определенного дела судом, которому придается общеобязательное значение при разрешении всех дальнейших подобных дел нижестоящими судами, или сформулированы в результате договорной практики правотворческих органов, а могут быть просто санкционированы государством и т.д. В этой связи, следует говорить о создании круга правовых документов, которые необходимо расценивать в качестве источников права (нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовой обычай и др.)

Итак, с помощью установления документальной характеристики источника стоит главным образом раскрывать специально-юридический (формальный) аспект понятия «источник права».

О.В. Мартышин дает определение источника права. Он пишет: «Источник права - это, как правило, сложившийся или определенный государством способ оформления веления, содержащегося в норме права»[2].

А.Е. Козлов определяет понятие источника права как внешнюю форму выражения правовых норм. Г.И. Муромцев – как обусловленный «характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных»[3]. О.В. Малова, принимая точку зрения Г.И. Муромцева, считает, что социальные нормы должны наполняться правовым содержанием, т.к. «характер норм определяется сферой правового или неправового регулирования» исходя из того, что «если право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом». В.И. Попов видит источники права как «результат нормотворческой деятельности различных органов, организаций и должностных лиц, общественных организаций в форме официальных, устанавливающих общеобязательные нормы, правила поведения субъектов права, которые санкционированы и обеспечены принудительной силой государства»[4].

Множество вариантов толкования и использования термина источника права в целом сведено к двум главным направлениям: или сказано о силе, создающей право, и называется источником права в материальном смысле, или о форме, благодаря которой правовая норма носит обязательный характер, и именуют ее источником права в формальном (юридическом) смысле.

Источникам права необходимо обладать установленными особенностями и свойствами. Во-первых – это закрепление норм права государством. Нормы права - итог нормотворческой деятельности специальных государственных органов. Право обретает конкретную форму только после его официального оформления. До того момента, пока правовая норма не будет закреплена и санкционирована государством, она не может быть источником права. При этом следует иметь в виду, что государство само не формирует право. Оно только выражает его, содействует осуществлению правовых норм.

Под влиянием большого количества политических, экономических, культурных и других условий общество само формирует и создает право, а государство только завершает такой процесс. Прошу обратить внимание на то, что юридические нормы становятся общеобязательными не потому, что поддерживаются государством. Напротив, они притягивают интерес государства и охраняются им потому, что являются объективно общеобязательным.

Право неприемлемо сводить к воле законодателя несмотря на то, закрепляется оно в специальных источниках или нет. Закон только тогда станет правом, когда законодатель откроет его в объективной действительности, а открыв, сформулирует в виде писаных норм, установленных законодательной властью и заявленных ею в качестве общеобязательных.

Несомненно, у такой точки зрения есть и свои противники. Так О.В. Малова считает, что «понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, право – при всех различиях – предполагает связь правовой нормы с государством, однако это не может быть безоговорочно применено к традиционным правовым системам. Важно, конечно, учитывать “фактор государственности”, т.к. невозможно представить более совершенного механизма реализации права. Тем не менее, нельзя сбрасывать со счетов обеспечение нормы права не только аппаратом государства»[5].

Во-вторых, источники права являются обязательными для исполнения всеми субъектами права. Они обеспечены силой государственного принуждения.

В-третьих, источники права должны быть формально определены. Говоря простым языком, источником права являются официальные действующие государственные документы (законы, указы), в которых закреплены правовые нормы. Будучи выраженными в этих актах, юридические нормы приобретают формальную определенность общеобязательный характер, обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Источники конституционного права обладают, помимо того, специфическими чертами, присущими конкретно им. Это: во-первых, регулирование общественных отношений, складывающихся в связи с осуществлением государственной власти. Вторая специфическая черта источников конституционного права заключается в том, что в их число входить конституция. И даже если она не исчерпывает все источники конституционного права, но при этом, объединяет все остальные источники и создает базовую, методологическую основу для их развития. В-третьих, источники конституционного права закладывают основы содержания и форму источников права для всех других отраслей. Они фактически определяют правотворческую деятельность всех государственных органов, которые правомочны создавать нормы права, а также формулируют основные начала для всех остальных отраслей права.

А.Е. Козлов выделяет такие характерные особенности источников конституционного права, как «их взаимосвязь, взаимозависимость и иерархическую соподчиненность. Место конкретного источника в иерархии источников определяет его юридическая сила, а она обычно устанавливается конституцией страны».

Источник права характеризуется следующими признаками:

1. он состоит из правовых норм. Во всех источниках права содержатся определенные правила поведения в различных сферах общественных отношений, регулируемых правом.

2. правовые нормы в источниках права имеют свойственные им формы выражения и закрепления. Выразить правовую норму можно как предписание, адресованное конкретному лицу, имеющему общеобязательное значение, или другим способом. Правовые нормы закреплены либо в четко структурированной форме. т.е. в документах, которые имеют деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении какого-либо спора, либо в другой форме.

3. влияние государства на формирование круга источников права. Государство и его органы могут по собственной инициативе разрабатывать те или иные источники права и вводить их в действие (например, нормативные правовые акты), могут их санкционировать (например, правовой обычай и др.).

4. обязательность исполнения. Беспрекословное осуществление правовых предписаний всеми субъектами права обусловлена их защитой со стороны государства и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.

5. формально-определенный характер выражения и закрепления. Такой признак указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, во-вторых, на документальный характер закрепления в источниках правил поведения субъектов.

6. доступность источников. Здесь имеется ввиду, во-первых, свободный доступ всех субъектов права к получению информации о содержании источника, основанному на определенном порядке его обнародования, официального опубликования и, во-вторых, доступный, понятный язык изложения источников права.

Данное значение источника права схоже с пониманием этого термина в европейских странах, т.к. и на Западе, и в России оно предполагает связь правовой нормы с государством. В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния религиозного фактора на государственно-правовые институты.

В целом, мировая юридическая практика насчитывает множество видов источников права. Среди них: правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина. На выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного источника влияет множество факторов.

Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

1.2. Источники права в различных правовых семьях

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем,

основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Среди существующих в настоящее время правовых групп романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, она является "первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире" и которая выступают как бы продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и "никоим образом не является его копией[6].

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Но активное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность[7].

В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как "высшие принципы"; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо- германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли как в странах англосаксонской семьи.

Основы англосаксонской правовой системы были сформированы в Англии. Затем посредством активной колониальной политики были распространены и на другие континенты. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой. Формирование англосаксонской системы права началось еще в XIII в., когда были образованы и действовали так называемые разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Таким образом, складывалось так называемое «общее право», которое первоначально было неписаным. В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права[8].

В данный момент в связи с широким распространением ислама и бурной активностью его приверженцев изучение мусульманского права приобретает особую актуальность. Мусульманская правовая семья чрезвычайно колоритна и специфична. Фактически она является не только одной из самых крупных правовых семей, но и единственной сугубо религиозной правовой семьей, сохранившейся в чистом виде до наших дней и продолжающей успешно функционировать в современном обществе.

Структура мусульманского права своеобразна. Здесь нет деления на право частное или право публичное. Однако существует определенная интеграция однородных норм в соответствующие блоки (отрасли). Можно назвать такие отрасли, как право личного статуса, регулирующее семейные, наследственные и другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями.

В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы, хотя многие нормы права совпадают с религиозными правилами поведения.

Таким образом, в первой главе я изучила понятие источников права, а также сравнила понятия, которые дали ученые, признаки и роль источников права в правовых семьях. Могу сделать вывод о том, что в каждой правовой семье в приоритете различные источники права.

Глава 2. Виды источников права

2.1. Нормативный правовой акт как основной источник права

Нормативно-правовой акт — основной источник права современного государства. В нем содержится большинство правовых норм, регулирующих наиболее социально значимые общественные отношения. Нормативно-правовой акт имеет общерегулятивный характер, а правовые нормы, содержащиеся в нем, в отличие от иных источников права, являются конкретными, достаточно определенными и носят, как правило, общий характер.

Нормативно-правовой акт — это официальный акт правотворчества, представляющий собой властное предписание, содержащее нормы права.

Нормативно-правовой акт - это разновидность юридических актов. Его следует отличать от актов применения права, имеющих конкретный, индивидуальный характер, с помощью которых разрешаются конкретные дела (например, решение суда). В отличие от них нормативно-правовой акт носит общий характер. Его следует отличать и от актов толкования, в которых дается разъяснение норм права. Нормативно-правовые акты составляют единую, иерархическую систему, отражая иерархическую систему государственных органов.

Хропанюк В.Н. пишет: «В нормативно-правовых актах закрепляются нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных отношений в данный исторический период»[9].

Корельский В.М. и Перевалов В.Д. считают основной задачей нормативно-правового акта, как и любой формы права, хранить правовую информацию и оптимальным образом доводить ее до сведения адресатов. В этом плане нормативно-правовой акт является наиболее удобной и совершенной формой права, как для «рядовых» субъектов права, так и для государства. Посредством него государство может оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества, координировать всю работу по управлению общественными процессами[10].

В Российской Федерации существует сложная система нормативно-правовых актов, находящихся между собой в определенной соподчиненности, направленных на регламентацию общественных отношений.

Венгеров А.Б. пишет о том, что участников правотворческого процесса и нормативно-правовых актов великое множество, поэтому значительным достижением теории права стала научная классификация как источников правотворчества, так и форм, в которых получают свое воплощение результаты правотворчества[11].

Все нормативно-правовые акты могут быть условно разделены на несколько групп.

Закон — нормативно-правовой акт, принятый высшим представительным органом государства либо волеизъявлением народа (в порядке референдума) и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Закон составляет основу правовой системы современного государства; обладает высшей юридической силой по отношению ко всем иным нормативно-правовым актам. Важнейшим принципом правового государства в связи с этим выступает верховенство закона в регулировании общественных отношений.

Важнейшие признаки закона, отличающие его от иных нормативно-правовых актов:

1) закон принимается высшими законодательными органами (государства или субъекта федерации) либо населением страны в результате референдума;

2) предметом правового регулирования законами выступают наиболее значимые в социальном плане общественные отношения;

3) для закона характерен особый порядок принятия — специальная законотворческая процедура.

4. Законы могут быть отменены либо изменены только органами законодательной власти.

Законы едины по способу формирования, положению в правовой системе и роли в регулировании общественных отношений. Они подразделяются на:

Конституционные законы — законы основополагающие, издаваемые по вопросам, регулирующим основы конституционного и общественного строя государства, правовое положение личности и т. д. Федеральные конституционные законы Российской Федерации — законы, издаваемые по вопросам, прямо обозначенным в Конституции РФ 1993 г.

Обыкновенные законы — законы, издаваемые в строгом соответствии с законами конституционными, регламентирующие отдельные сферы общественных отношений.

Подзаконные акты — нормативно-правовые акты, содержащие нормы права, изданные компетентными органами государства на основе и во исполнение законов и не противоречащие им.

Самые важные подзаконные акты:

1) указы главы государства (например, Президента РФ); издаются по вопросам, не регламентированным законами. В случае, если то или иное общественное отношение имеет достаточную значимость, но при этом законом не отрегулировано, оно может стать предметом правового регулирования президентского указа;

2) акты правительств (например, постановления Правительства РФ); издаются на основе законов и указов Президента с целью более детальной регламентации отдельных вопросов, установленных вышеуказанными нормативно-правовыми актами;

3) ведомственные нормативно-правовые акты — приказы, инструкции, распоряжения, издаваемые отдельными министерствами, ведомствами, департаментами по вопросам, регулирующим ограниченную сферу общественных отношений, находящуюся в компетенции данных органов;

4) местные подзаконные акты — нормативно-правовые акты органов законодательной и исполнительной власти на местах, издаваемые местными органами представительной власти и органами местного самоуправления (мэром, префектурой, муниципалитетом и т. д).

2.2 Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, сложившееся исторически в силу постоянной повторяемости и признанное государством как обязательная норма поведения.

Такой вид источника права наиболее древний. Он возник параллельно с государством и на первых этапах социального развития был главным. Обычаи - наиболее важные союзники государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся основными для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Некоторая часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Признан всеми тот факт, что некоторые источники права, совершившие значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах до настоящего времени. К ним относится, например, правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных (на уровне отдельных общин или сообществ), региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.[12]

И, несмотря на то, что формально российская правовая доктрина учитывает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, больше, вспомогательный характер. Данный факт основан на том, что иногда имеют место правовые коллизии между обычаем, который некоторые отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах различной юридической силы. То есть, при наличии такой коллизии, используются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, составленном на основании правовых норм.

Правовая доктрина выделяет такие виды правового обычая:

  1. Прогрессивные
  2. Консервативные
  3. Реакционные

Базой такой классификации является темп возникновения и длительность применения. Не каждый из обычаев, имеющий отношение к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Таким фактором является несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, осуществляемой политике либо устоявшимся общепринятым нормам нравственности в существовании общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

  • Принцип локальности. Распространение применения нередко ограничено территориально или этнически, или по сфере применения.
  • Принцип взаимодействия с иными социальными нормами.
  • Принцип устности - основан на фольклоре. Зачастую правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
  • Принцип консервативности. Так как обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформации не подвергалась.
  • Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Обычное право необходимо рассматривать в тандеме с другими его формами, так как имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из них выполняет свои функции и представляет значение в общей картине. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

  1. Всеобщность. Правило поведения распространяется на неопределенный, не персонифицированный круг лиц.
  2. Обязательность. Нарушение или невыполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности, и признаки:

  • Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а другие источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
  • Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Другие формы права закреплены в письменном виде.
  • Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а если быть точным - его обязательность, подкреплен мнением общества, другие формы поддерживаются сначала принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Такой способ реализации правовых норм можно рассмотреть, как обычай, потому как соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Другое поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.
  • Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

  1. Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе имеется положение, по которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
  2. Семейного законодательства.
  3. Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство перешло в самостоятельную отрасль от гражданского. Тут обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такого нет, то в срок, обозначенный в порту.
  4. Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, но при этом имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, то есть становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше двадцати пяти лет назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с современными писанными конституционными обычаями до сих пор существуют и не писанные, вернее всего, они и останутся в таком виде. Так, назначая Председателя Правительства, каждый раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это ничем не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Отдельные ссылки на правовой обычай в российской системе права присутствуют, например, в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, которые сложились в конкретной местности.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Практическое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему; вo-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать.[13]

Члены международного сообщества могут воздержаться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым соглашениям, однако, не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Или выполнение положений соглашения исполняется еще до его фактического вступления в силу – данное событие также расценивается как правовой обычай.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, которые стало примером для решения подобных дел в будущем.

Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».[14]

Административный прецедент – это такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Тем не менее, в юридической практике нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимуществами прецедентов являются:

  • прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим миропониманием, правосознанием, которые доминируют в обществе с нравственными ценностями, житейским опытом;
  • больший динамизм, нежели чем в других источниках права, потому как государственный орган, применяющий право, способен принимать решение с учетом изменений, которые произошли в стране и мире.

К недостаткам прецедентов можно отнести:

  • нет авторитета, который присущ нормативному акту;
  • есть возможность произвола.

В Советском государстве прецедентная форма права не признавалась по различным причинам. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И по сей день многие правоведы не признают прецеденты. Их позиция при этом сведена к тому, что:

  • суды призваны применять право, а не творить его;
  • придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

При этому хочу отметить тот факт, что в российской правовой системе в различной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии - элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ тоже можно отнести к прецедентному регулированию.

Прошу отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, вынесенных на основе обобщений судебной практики, не один десяток лет являлись предметом дискуссий в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В этом случае существуют следующие подходы:

  1. отрицающие нормативный характер таких документов (потому что там нет нормы права), называющиеся актами толкования;
  2. признающие нормативную природу подобных документов и предлагающих считать их ведомственными нормативными актами;
  3. существует такая точка зрения, в соответствии с которой предлагают разделять непосредственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В третьем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Такая точка зрения, на мой взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением в российской правовой системе Конституционного Суда РФ, конечно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

  1. решения Конституционного Суда окончательны, никоим образом не подлежат обжалованию и вступают в силу незамедлительно после их оглашения;
  2. они функционируют самостоятельно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
  3. юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
  4. решения судов и иных органов, базирующиеся на актах, признанных неконституционными, «не подлежат выполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
  5. неисполнение, ненадлежащее исполнение либо препятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную нормативно-правовым актом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

В данной главе рассматривались нормативно-правовые акты по видам, дали определения закону, правовому обычаю и прецеденту, определили их признаки, отличительные особенности, преимущества и недостатки. Могу сделать вывод о том, что в Российской Федерации правовой обычай носит вспомогательный характер для основных источников права – нормативно-правовых актов.

Глава 3. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты общие принципы права и их роль в правоприменении

Нормативный договор - это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор определяет права и обязанности сторон на основе созданных норм права. Нормативный договор отличается от простого соглашения тем, что направлен на установление норм права, которым и будут подчиняться все его участники.

Договоры нормативного содержания бывают двух основных видов: внутринациональный и международный договор.

Внутринациональный - это, например, договор между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации и т.д. В качестве примера приведу Федеральный договор России 1992 г.

Международный договор - это соглашение между особыми субъектами права - государствами. Международные договоры применяются в виде конвенции, декларации, соглашений. Так как они признаны тем или иным государством, они имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

Такие источники права наиболее распространены в современном обществе, но при этом они не являются единственными. Среди других источников можно выделить следующие: правовая доктрина, религиозные тексты, общие принципы права[15].

Правовая доктрина - это мнения самых известных и признанных в своей научной специализации ученых-юристов по различным правовым вопросам, которые они высказывают в своих работах, используемые при разрешении некоторых практических вопросов.

Правовая доктрина включает в себя научно доказанные и достоверные знания о праве, а также вероятностные суждения, которые не обладают свойствами истинности и обоснованности. То есть, правовая доктрина - результат мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и выражает какие-либо идеалы, ценности.[16]

В Древнем Риме всякое дело (решение) могло истолковываться видными учеными-юристами. В Риме даже действовал закон об обязательности учета судьями и иными правоприменителями в неясных и спорных случаях положений работ наиболее видных ученых-юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина (“О цитировании”, 426 г.).

В современном мире такой “чистой” формы уже не существует. Однако ГК Швейцарии в случае пробела в праве делает ссылку на мнения наиболее известных практиков и ученых в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина до сих пор играет важную роль и при этом является единственным источником права.

Российская юриспруденция не признает доктрину в качестве самостоятельного источника права. Несмотря на этот факт, специалисты-практики везде используют для уточнения или совета, в том числе авторские комментарии к законам и другим нормативно-правовым актам. Такое чрезвычайно распространенное обыкновение позволяет с полным правом рассматривать юридическую доктрину как неофициальный источник права[17].

Религиозные тексты - это священные писания. Особенную роль в качестве источника права они играли в древности. В современном мире большинство государств являются светскими и не используют религиозные тексты как источники права. Роль священных книг в качестве источника права сохранилась в некоторых современных странах ислама, например, в Афганистане.

Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный "кодекс" воззрений мусульманина, подробно регламентирующий, как он (мусульманин) должен жить и во что верить. На основании тех постулатов, которые изложены в священных книгах Шариата (Кияс, Сунна, Иджма, Коран), судьи отправляют правосудие[18].

Роль в правоприменении играют и общие принципы права - это исходные, отправные начала конкретной правовой системы. К общим принципам права относятся, например, следующие: более поздний закон отменяет более ранний, никто не может выступать судьей в собственном деле. Общими принципами права считаются также принципы гуманизма, справедливости, равенства перед законом, которые обычно формулируются в конституциях[19].

Таким образом, сейчас общие принципы права служат инструментом сближения международного и национального права, а также унификации конституционного права государств на демократической основе.

Нормативные договоры в современном обществе обладают различной юридической силой, при этом они имеют большое значение, так как содержат норму права, регулирующую всесторонние общественные отношения. Несомненно, высшей юридической силой обладают международные договоры, потому что в них содержатся основополагающие нормы права.

Заключение

Я закончила рассмотрение понятия и видов источников права, могу подвести итог своей работы и проанализировать всю информацию, полученную в ходе исследования.

Источником права можно определить способ закрепления и проявление норм права. За все время существования права отдельной отрасли взгляды на источники права существенно менялись. Я считаю, что это связано с условиями и потребностями развития общества в конкретный момент времени.

Отличительные особенности источников права влияют на формы его выражения. В них можно увидеть исторические особенности каких-либо общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь.

Могу выделить основные государственно-признанные источники права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, общие принципы права, нормативный правовой акт.

У каждого источника права есть определенные отличительные черты, своя история, своя специфика, а также место в современной правовой системе. Так, сейчас более распространёнными и действенными являются нормативный договор, нормативный правовой акт, судебный прецедент. Они закреплены официально во всех развитых государствах. Правовая доктрина и правовое сознание в чистом виде как формы права не распространены сегодня ни в каком обществе, но они имеют большое значение в каждом государстве. В мире по сей день существуют самые древние формы права, например, правовой обычай, он распространен в международном, гражданском, предпринимательском, торговом, морском праве. Религиозные нормы как источник права можно увидеть во многих государствах религиозно-традиционной правовой семьи, но при этом совершенно незначительны в светских государствах.

Одним из главных отличий источников права является официальный характер, они признаны государством, и этот факт обеспечивает поддержку со стороны государства.

Официальный характер источникам права придается путем:

-правотворчества, когда нормативные документы принимаются специальными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

-санкционирования, когда государственные органы, например, суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Могу сделать такой вывод, источники права имеют великое значение для установления законности и порядка в государстве. Модернизация источников зависит напрямую от уровня теоретических знаний о них, однообразном понимании и от качества по существу всех видов юридической практики. Юриспруденция своевременно создает рекомендации по совершенствованию источников права, а практика должна уметь воплотить в жизнь идеи ученых с целью создания эффективной системы источников права. Законность в государстве зависит от уровня такой системы права. Считаю важным тот факт, что при принятии каких-либо источников права, необходимо непосредственное соблюдение принципа «верховенства закона», лежащего в основе идей правовой системы и единой системы взаимодействия форм права.

Список использованной литературы

  1. Конституция Российской Федерации / Российская газета N 197, 25.12.1994г.
  2. Абдулаев М.И. Теория государства и права [Электронный источник] http://www.be5.biz/pravo/tami/13.htm
  3. Богданова О.В.Теория государства и права: Учебное пособие. - Самара: Изд-во НОАНО ВПО СИБиУ, 2009. - 262 с.
  4. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. – Москва: РГБ, 2013.
  5. Венгеров, А.Б. Теория государства и права: учебник (для юрид. вузов). / А.Б.Венгеров - 4-е изд., стер. - М.: Омега-Л, 2007. - 608 с.
  6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре­менности. М., 2011.
  7. Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4.

Мартышин О.В. Теория государства и права / О.В. Мартышин. − М.: Норма, 2007. 347с.

  1. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. Москва: Проспект, 2011. 456с.

Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы) //Изв. высш. учеб. заведений. 2012. № 2. 74с.

  1. Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестн. Челяб. ун-та. Сер. 9. Право. 2011. № 2. 201с.
  2. Рассказов Л.П., Рассказов О.Л., Мантул Г.А. Классическое понимание судебного прецедента и отношение к прецедентному праву в Российском государстве//Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2012, № 77, 1574с.
  3. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с.
  4. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с.
  5. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевалова - М.: Издательская группа ИНФРА М-НОРМА, 1997. - 570 с.
  6. Хропанюк, В.Н. Теория государства и права. / В.Н.Хропанюк - 3-е изд., доп. и испр. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с.
  7. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. — М.: Юрайт-М, 2012. — 587с.
  8. Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. 2-е изд. пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. 412с.
  1. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. — М.: Юрайт-М, 2012. —с. 42

  2. Мартышин О.В. Теория государства и права / О.В. Мартышин. − М.: Норма, 2007. С. 278.

  3. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы) //Изв. высш. учеб. заведений. 2012. № 2. С. 56.

  4. Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестн. Челяб. ун-та. Сер. 9. Право. 2011. № 2. С. 91.

  5. Малова О.В. О проблеме источников права // Сиб. юрид. вестн. 2014. № 4. С. 23.

  6. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре­менности. М., 2011. С. 29.

  7. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учебник. 2-е изд. перераб. и доп. Москва: Проспект, 2011. 456с.

  8. Рассказов Л.П., Рассказов О.Л., Мантул Г.А. Классическое понимание судебного прецедента и отношение к прецедентному праву в Российском государстве//Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2012, № 77, с. 1189-1200.

  9. Хропанюк, В.Н. Теория государства и права. / В.Н.Хропанюк - 3-е изд., доп. и испр. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с.

  10. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевалова - М.: Издательская группа ИНФРА М-НОРМА, 1997. - 570 с.

  11. Венгеров, А.Б. Теория государства и права: учебник (для юрид. вузов). / А.Б.Венгеров - 4-е изд., стер. - М.: Омега-Л, 2007. - 608 с.

  12. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с.

  13. Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. 2-е изд. пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 238

  14. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т.1. Правовые системы Восточной Европы / Под ред. В.И. Лафитского. М.: Контракт: ИЗиСП, 2012. 528 с.

  15. Богданова О.В.Теория государства и права: Учебное пособие. - Самара: Изд-во НОАНО ВПО СИБиУ, 2009. - 262 с.

  16. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. – Москва: РГБ, 2013.

  17. Абдулаев М.И. Теория государства и права [Электронный источник] http://www.be5.biz/pravo/tami/13.htm

  18. Абдулаев М.И. Теория государства и права [Электронный источник] http://www.be5.biz/pravo/tami/13.htm

  19. Богданова О.В.Теория государства и права: Учебное пособие. - Самара: Изд-во НОАНО ВПО СИБиУ, 2009. - 262 с.