Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Понятие и виды источников права (Судебный прецедент в российской правовой системе)

Содержание:

Введение

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение, которое одни ученые называют формами права, другие - источниками, третьи - и формами, и источниками одновременно.

Наиболее важной, определяющей характеристикой источника права яв­ляется его обеспечение силой государственного принуждения.

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. Источниками права являются официальные го­сударственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Раз­личаются следующие основные источники (формы) права: правовой обы­чай, юридический прецедент (судебная практика), нормативно-правовой акт.

Ни один обычай ли, прецедент ли, нормативный акт ли, доктрина ли, договор ли, другой источник права ли не стал бы таковым и не принял бы общеобязательного значения без санкции и вмешательства государства.

Цель работы – исследовать комплексный анализ видов источников права.

Для достижения цели необходимо решение следующих задач:

  • раскрыть понятие и раскрыть сущность источников права;
  • рассмотреть классификацию источников права;
  • выявить особенности федеральных конституционных законов как источников права;
  • разобрать правовой обычай в российском праве;
  • проанализировать судебный прецедент как источник права;
  • охарактеризовать судебный прецедент в российской правовой системе.

Объектом исследования является источники права.

Предметом исследования являются нормы современного законодательства, регламентирующие источники права.

Методологической основой исследования, для решения поставленных целей и задач работы являются общеизвестные методы: обобщения, элементы моделирования, информационно-правовой, а также метод анализа литературных источников и иные методы научного анализа и исследования.

Теоретической основой настоящей работы являются труды Воронова Е.Н., Гуляницкой Д.А., НасекинойА.Г., Максименко Е.И. и др.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка литературы и приложений.

Глава 1. Теоретические основы источников права

1.1. Понятие и сущность источников права

Источники права характеризуются как категория более широкая по смыслу, в связи с чем, различают источники права в историческом, материальном, иде­альном, формально-юридическом и других значениях. Таким образом, формы (источники) права - это внешние официально-документальные формы выраже­ния и закрепления норм права, исходящие от государства. Несмотря на разнооб­разие и значительную специфику действующих источников права, всем им при­сущи некоторые общие черты. Источник права есть конечный итог правотворче­ской деятельности определенных субъектов, управомоченных формировать право, так своеобразие действующих в обществе источников права обусловлено спецификой их происхождения. Источник права имеет нормативный и офици­альный характер. Источник права нацелен на стабильность, предсказуемость. Он фиксируется в определенных письменных формах, поэтому обеспечивается их доступность, общеизвестность, единообразное понимание и применение на практике. Важнейшим свойством источников права является их иерархичность, благодаря чему они и внешне выражают, и организуют, структурируют государ­ственную волю[1].

Источник права — сложное явление, которое не существует лишь в одном значении. Так, право нельзя отрывать от конкретных материальных условий, от действительности, в которой оно су­ществует. По этой причине под источником права необходимо понимать то, что детерминирует эво­люцию права, влияет на него, — общественные условия, которые обусловливают содержание норм права. В этом значении выражается матери­альный смысл термина источника права. В иде­альном смысле под источниками права понима­ются идеи, отраженные в правосознании. Так, судьи руководствуются не только законом, выно­ся решения, но и внутренним убеждением. Под источником права также следует понимать те объекты действительности, в которых право вы­ражается и закрепляется, — официальные доку­менты. В этом смысле термин «источник права» употребляется как форма права. В мировом юри­дическом пространстве, где сосуществуют и вза­имно влияют друг на друга различные правовые системы, известны следующие виды юридиче­ских источников права: нормативный правовой акт, правовой обычай, договор нормативного со­держания и юридический прецедент. Теория пра­ва также выделяет и неюридические источники права: общественные условия, общие принципы права, юридическая наука, правосознание и рели­гиозная доктрина[2].

Источник права в формально-юридичес­ком значении - это «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объек­тивной действительности, то, где содержит­ся норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного пра­ва». Формально-юридическое представление об источнике права являет­ся наиболее распространенным и употреб­ляемым.

В научной литературе периодически ста­вился вопрос об источниках субъективного права, которое рассматривалось «как нрав­ственная возможность, или иначе как закон­ная свобода что-то делать или требовать». Сохраняется и традиция рас­смотрения материальных, естественных и иных реальных источников права преимуще­ственно в теоретическом аспекте, а фор­мально-юридических источников - преиму­щественно в практическом плане.

Применительно к позитивному и частич­но естественному праву предпринимаются попытки их классификации по различным критериям. В зависимости от природы, ха­рактера, содержания, степени определен­ности и формы выражения источники права подразделяют на реальные и формальные, первичные (материальные и иные) и вторич­ные (формально-юридические).

Независимо от критериев классификации источников права, их видов, понятия и со­держания они в рамках конкретной право­вой системы представляют собой единое целое, формирующее эту систему и напол­няющее ее нормативным содержанием.

Определенной национальной правовой системе присуща собственная система ис­точников права. При этом отдельные источ­ники права могут выходить за пределы та­кой системы, формируя правовые семьи. Это, прежде всего, формально-юридичес­кие источники права: законы, декреты и т.д.

Иерархический характер источников пра­ва проявляется не только в делении их на материальные, социальные и т.п. (первич­ные) и формально-юридические (вторич­ные), но и в характере отношений между первыми и вторыми.

Формально-юридические источники (за­коны, постановления правительства, мини­стерские приказы и др.) в зависимости от их юридической силы находятся в строгом иерархическом, соподчиненном порядке, дополняя и детализируя друг друга. Взаимо­зависимость и взаимообусловленность су­ществуют и в системе первичных источни­ков права, материальных и социальных фак­торов, выступающих в качестве таковых[3].

Правообразование, правотворчество и законотворчество отражают процесс фор­мирования, становления и развития права и его составных частей, включая источники права.

Хотя понятия «источник права» и «форма права» считают «традиционно устоявшими­ся, а противоречия - преодоленными, про­блема форм и источников права продолжа­ет оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семан­тическую сторону, но и содержательную».

Существуют два варианта решения этой проблемы. Первый заключается в отожде­ствлении источника и формы права: «Под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. К исторически сложившимся разновиднос­тям формы выражения права (источникам права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, до­говор с нормативным содержанием, норма­тивный акт».

Второй подход к проблеме соотношения источников и форм права состоит в том, что данные понятия рассматривают как несов­падающие, не равнозначные друг другу: Если «форма права» показывает как орга­низовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охваты­вает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержа­ние и формы выражения.

Анализ понятий и содержания источни­ков и форм права свидетельствует о том, что в одних случаях они могут совпадать друг с другом, быть тождественными, а в других существенно отличаются друг от друга.

Совпадение источника и формы права имеет место, когда речь идет о формально­-юридических или просто формальных источниках права, где форма указывает на то, ка­ким образом организовано и выражено вов­не юридическое (нормативное) содержание, а источник - каковы юридические и иные факторы, предопределяющие форму права и ее содержание.

Что касается первичных источников пра­ва как материальных, социальных и иных факторов, определяющих процессы правообразования, правотворчества и законотвор­чества, то здесь совпадение источников и форм права отсутствует.

Таким образом, при совпадении понятий «источник права» и «форма права» обозна­чающие их термины следует рассматривать как идентичные по смысловому значению, содержанию и взаимозаменяемые. В дру­гих случаях такая взаимозаменяемость этих понятий невозможна.

1.2. Классификация источников права

Источниками права являются официальные государственные до­кументы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, за­кон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведе­ния, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи за­крепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобяза­тельное значение[4].

Различаются следующие основные формы (источники) права: пра­вовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), нормативно-­правовой акт, международное право, доктрина и религиозные тексты.

А.В. Малько выделяет четыре основные формы права[5]:

  • нормативный акт – это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений (к их числу относятся Конституция, законы, подзаконные акты и т.п.);
  • правовой обычай – это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);
  • юридический прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел;
  • нормативный договор – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права[6].

В настоящее время юриспруденция и практика правового регулирования выделяют несколько видов источников права. Наиболее распространенными яв­ляются: правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, нормативно-правовой акт. Названные источники права обладают це­лым рядом особенностей. Одни из них устанавливаются в результате целена­правленной деятельности специальных государственных органов, например, нормативно-правовой акт, другие вырабатываются общественной жизнью на протяжении определенного исторического развития и в последующем лишь одобряются и санкционируются государством, в частности, правовой обычай, третьи создаются в процессе разрешения компетентными органами конкретных жизненных споров, ситуаций - правовой прецедент. Обратимся к наиболее ти­пичным и важным источникам права.

Одним из древнейших источников права является правовой обычай, пред­ставляющий собой нормы, которые сложились в обществе в результате много­кратного применения независимо от государственной власти и приобрели в его сознании обязательное значение. Обычай становится правовым после получения одобрения государства и закрепления его как юридического источника. В ре­зультате государственно-властное санкционирование придает обязательность норме социального обычая, который в своей реализации обеспечивается мерами государственного принуждения. Обычно-правовое регулирование играло осо­бенно большую роль в период зарождения, становления и развития государства. Правотворческая деятельность государства тогда осуществлялась в основном в виде принятия и одобрения сложившихся обычаев. С развитием государственно­сти правовой обычай утрачивал ведущие позиции в системе источников права, уступая актам государства. Современная роль правовых обычаев в регулирова­нии общественных отношений обусловлена признанием его одним из официаль­ных источников права в российской правовой системе. Возможность его исполь­зования предусмотрена в частноправовой сфере: в гражданской и семейной от­раслях. Так, статья 5 ГК РФ[7], посвященная обычаям, закрепляет, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное за­конодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо доку­менте. Так же Кодекс торгового мореплавания РФ[8] в статье 129 «Уведомление о готовности судна к погрузке груза» в пункте втором закрепляет, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового - обычаями данного порта. Также следует отметить тот факт, что в Конституции РФ[9] не упомина­ется понятие «обычай», но в статье 99 пункте 3 закреплено: «Первое заседание Государственной думы открывает старейший по возрасту депутат», то есть, та­ким образом, действует формальный обычай, который существует на протяже­нии многих лет.

В России важнейшим и основным источником права является закон, кото­рый представляет собой нормативно-правовой акт, обладающий высшей юриди­ческой силой и регулирующий важнейшие вопросы внутригосударственной жизни, принятый в особом процессуальном порядке законотворческим органом. Закон обладает такими признаками, как: принятие специально уполномоченным законодательным органом государственной власти; направлен на регулирование значимых общественных отношений; особый процессуальный порядок приня­тия; обладание высшей юридической силой; общеобязательность[10].

Анализируя российскую систему источников права, в значении внешнего выражения права, необходимо отметить, что данная система строится на основе норм Конституции Российской Феде­рации. Согласно ей приоритет в системе источников (форм) права имеет Основной закон страны и иные законы, судебный прецедент занимает в ней не первое место.

В Российской Федерации, независимо от вида - закон или подзаконный акт, нормативный право­вой акт имеет статус основного источника права. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»[11] также определяется, что норматив­ный правовой акт рассчитан на неоднократное применение и действие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.

Иные источники права, в противовес нормативному правовому акту, в российской правовой си­стеме имеют значительно меньшее значение в плане непосредственных регуляторов правовых отно­шений. Это относится и к судебному прецеденту как виду юридического (правового) прецедента[12].

Возрастание роли правового прецедента также требует незамедлительного анализа места и роли его в системе источников права, а, следовательно, и в со­временной российской правовой системе общества, учитывая особенности су­дебной системы РФ, ее принципы в правовом государстве. Анализ понятия, сущ­ности и назначения правового прецедента в РФ демонстрирует неоднозначное отношение к нему как ученых, так и правоприменителей в связи с его значением как источника (формы) права. Однако, официально судебный прецедент не при­знается источником современного российского права, несмотря на его возраста­ющее значение как источника права в правовой российской системе.

Неоспорим и тот факт, что социально-экономические, политические, ин­формационные и иные условия общественной жизни нашего государства, динамично развиваясь, закономерно увеличивают неурегулированные стороны правовой действительности, законодательные пробелы. В этом случае, в целях эффективного своевременного правового регулирования социальных отношений неизбежно обращение к правовой научной доктрине, которая формирует фунда­мент юридической науки, систематически и последовательно развивая ее и до­полняя[13].

Таким образом, под источниками права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. Источники права – специальный право­вой термин, который употребляется дли обозначения внешних форм выражения юридических норм.

В настоящее время в Российской правовой системе выделя­ются следующие источники или формы права: правовой обычай, нормативно­-правовой акт, важной разновидностью которого является закон, научная док­трина. Правовой обычай продолжает оставаться одним из источников современ­ного права. Вместе с тем его использование ограничено достаточно узкими сфе­рами общественных отношений и, в целом, он имеет значение дополнительного источника.

В юридической науке наиболее распространено их понимание как формы установления и выражения (существования) действующих правовых норм или специфической (особой) формы изъявления воли и придания ей значе­ния общеобязательной нормы.

Глава 2. Характеристика некоторых источников права

2.1. Особенности федеральных конституционных законов как источников права

Конституция РФ 1993 года впервые закрепила такую форму правового акта как федеральный конституционный закон. Дефиниция данного источника права, чаще всего, формулируется следующим образом: федеральные конституционные законы - это основополагающие законодательные акты, принимаемые по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ и обладающие большей юридической силой по отношению к федеральным законам.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить ряд особенностей федеральных конституционных законов, отли­чающих их от других источников права.

Они принимаются по вопросам, предусмотренным в Кон­ституции РФ (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ). При этом количество вопросов, по которым предписано издание федеральных консти­туционных законов, не совпадает с числом фактически действу­ющих таких актов, даже без учета законов о внесении изменений и дополнений. По некоторым вопросам может быть принято, по сути, неопределенное количество законов. Так, каждый раз при изменении субъектного состава России принимается федераль­ный конституционный закон. По вопросу регулирования только лишь деятельности федеральных судов одни ученые считают воз­можным принятие двенадцати, а другие - не менее семнадцати федеральных конституционных законов.

В отношении того, является ли перечень вопросов, по кото­рым могут издаваться федеральные конституционные законы, закрытым или нет, в юридической литературе высказываются противоположные мнения. Главной причиной является то, что не все вопросы, имеющие конституционную значимость, получили возможность быть урегулированными в форме федерального кон­ституционного закона. Парадоксальной стала ситуация когда по­рядок проведения федерального референдума оказался урегули­рован федеральным конституционным законом, а общие условия, порядок и гарантии проведения референдумов и выборов за­креплены в обычном федеральном законе.

Признавая недостаточность случаев, оговоренных Консти­туцией РФ, когда могут быть изданы федеральные конституцион­ные законы, большинство ученых считают этот перечень закры­тым. В то же время некоторые авторы рассуждают о возможно­сти его расширения. К примеру, Б. А. Страшун полагает, что фе­деральный парламент по вопросам, четко указанным в Конститу­ции, обязан принимать федеральные конституционные законы, а по другим вопросам вправе это делать, если сочтет их имеющими конституционный характер. По нашему мнению, для того толко­вания есть основания, обусловленные этимологическими недо­статками Конституции РФ и текущего законодательства.

Во-первых, под словосочетанием «федеральный закон» в Конституции РФ часто понимаются не только собственно феде­ральные законы, но и федеральные конституционные законы. Это подтвердил и Конституционный Суд РФ, указавший, что терми­ном «федеральный закон», «поскольку иное специально не огово­рено, охватываются как федеральные конституционные законы, так и собственно федеральные законы». Исходя из этого, вполне возможна ситуация, когда Конституция РФ говорит о регулиро­вании того или иного вопроса федеральным законом, а поэтому вопросу будет внесен на рассмотрение парламента федеральный конституционный закон, являющийся в своем роде (по уровню правового регулирования) федеральным законом.

Во-вторых, в ч. 1 ст. 108 Конституции РФ используется неоднозначное выражение: «Федеральные конституционные за­коны принимаются по вопросам, предусмотренным Конституци­ей РФ». Здесь нет оговорки, что федеральные конституционные законы принимаются только тогда, когда Конституция РФ пред­писывает облекать регулирование того или иного вопроса в эту форму права. Норму ч. 1 ст. 108 вполне можно истолковать, как дозволяющую принимать федеральные конституционные законы по всем вопросам, необходимость законодательной регламента­ции которых содержится в Конституции РФ, даже если в ее тек­сте используется словосочетание «федеральный закон». Ч. 1 ст. 76 Конституции РФ («По предметам ведения РФ принимаются феде­ральные конституционные законы и федеральные законы, имею­щие прямое действие на всей территории РФ»), по сути, позволяет издавать федеральные конституционные законы по любому во­просу ведения РФ.

В-третьих, сам законодатель задает направление в сторону расширения количества федеральных конституционных законов. Так, в ст. 4 Федерального закона от 11.07.2001 г. «О политических партиях»[14] говорится о том, что деятельность политических партий регулируется федеральными конституционными законами, хотя в Конституции РФ об этом нет упоминания. Также практика зако­нотворческой деятельности российского парламента включает в себя случаи внесения в Государственную Думу проектов феде­ральных конституционных законов по вопросам, прямо не ука­занным в Конституции РФ.

В-четвертых, содержание некоторых действующих феде­ральных конституционных законов выходит далеко за рамки, очерченные Конституцией РФ. К примеру, в п. «в» ст. 84 Консти­туции РФ говорится о регулировании федеральным конституци­онным законом только порядка назначения референдума. В то же время в Федеральном конституционном законе «О референдуме РФ»[15] этому посвящена лишь одна из пятнадцати глав. Получается, что остальные общественные отношения, были урегулированы нормами, облеченными в форму федерального конституционного закона, по субъективной воле законодателя.

Целесообразным представляется устранение этимологиче­ских противоречий, либо поправками в Конституцию РФ и теку­щее законодательство, либо специальным актом толкования Кон­ституционного Суда РФ ч. 1 ст. 108 Конституции РФ, тем более что он уже частично высказывал свою позицию по этому вопросу в Постановлении от 31.10.1995 г. № 12-П, выбрав направление по ограничению количества федеральных конституционных за­конов.

В отношении реализации федеральным парламентом пред­писаний по изданию федеральных конституционных законов, прямо предусмотренных Конституцией РФ, можно констатиро­вать, что к настоящему времени по абсолютному большинству вопросов уже действуют федеральные конституционные законы. Остаются не принятыми лишь законы о созыве Конституционно­го Собрания и об изменении статуса субъекта РФ.

Федеральные конституционные законы принимаются только по предметам ведения РФ (ч. 1 ст. 76 Конституции РФ) и не могут быть приняты по предметам совместного ведения. Дан­ное обстоятельство можно объяснить особым содержанием феде­ральных конституционных законов. Отношения, регулируемые ими, не могут быть предметом конкретизации на уровне субъек­тов РФ, так как имеют общегосударственное значение. В то же время, субъекты РФ могут высказать свою позицию по тому или иному федеральному конституционному закону в ходе процедуры его рассмотрения и одобрения на заседании Совета Федерации, членами которого являются представители от законодательных и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ.

Некоторые вопросы, регулирование которых предписывает­ся Конституцией РФ в форме федеральных конституционных за­ конов, вообще не упоминаются в ст. 71 Конституции РФ. Напри­мер, в п. «е» ч. 1 ст. 103 Конституции РФ говорится о назначении Уполномоченного по правам человека, который является государ­ственным органом, но не органом государственной власти. В то же время п. «г» ст. 71 относит к ведению РФ регулирование по­рядка формирования федеральных органов государственной вла­сти. Получается, что, де-факто, отсутствие вопроса в содержании предметов исключительного ведения РФ не является препятстви­ем к изданию федерального конституционного закона. Возможно, кто-то отнесет принятие закона об Уполномоченном по правам человека к п. «в» ст. 71 Конституции РФ (регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина). Нам представляется такое обоснование неприемлемым, так как в п. «е» ст. 103 Конституции РФ говорится, что в соответствии с федеральным конституцион­ным законом осуществляется назначение на должность и осво­бождение от должности омбудсмена, а не его деятельность.

Принятие федеральных конституционных законов по во­просам, указанным в Конституции РФ, является обязанностью, а не правом законодателя. По этим вопросам не могут быть приня­ты федеральные законы или иные правовые акты. В то же время нередко в текстах федеральных конституционных законов со­держатся положения, отсылающие к федеральным законам. Например, полномочия, порядок образования и деятельности во­енных судов урегулированы в соответствии ч. 3 ст. 128 Консти­туции РФ Федеральным конституционным законом от 26.06.1999 г. «О военных судах РФ»[16]. При этом п. 3 ст. 1 данного закона устанавливает, что военные суды создаются и упраздняются фе­деральным законом.

Кроме того, федеральные конституционные законы, опреде­ляя состав источников в регулируемой ими сфере, нередко вклю­чают в него иные акты. Так, в ст. 2 Федерального конституцион­ного закона от 30.01.2002 г. «О военном положении» отмечается: «Правовой основой военного положения являются Конституция РФ, настоящий Федеральный конституционный закон, принятые на его основе федеральные законы и иные нормативные право­вые акты РФ, а также общепризнанные принципы и нормы меж­дународного права и международные договоры РФ в данной области»2.

Полагаем, что подобные нормы противоречат Конституции РФ и размывают предмет правового регулирования федеральных конституционных законов. Если в ч. 3 ст. 87 Конституции РФ четко говорится о том, что режим военного положения определя­ется федеральным конституционным законом, то законодатель не вправе говорить об урегулировании этих отношений обычными федеральными законами и тем более, иными правовыми актами.

Федеральные конституционные законы принимаются в особом, усложненном порядке. Согласно ч. 2 ст. 108 Конституции РФ федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Одобрение Советом Фе­дерации является обязательным. Отклоненный Советом Федера­ции федеральный конституционный закон не будет считаться принятым, даже если Государственная Дума повторно проголосу­ет за него квалифицированным большинством, как в случае от­клонения Советом Федерации обычного федерального закона (ч. 5 ст. 105 Конституции РФ).

Также, следует отметить, что если по отношению к феде­ральному закону, поддержанному Государственной Думой, до­пускается употребление выражения «принят Государственной Думой» до его рассмотрения Советом Федерации, то в отношении федерального конституционного закона указывается, что он «одобрен Государственной Думой».

Президент РФ обязан подписать и обнародовать приня­тый Федеральным Собранием федеральный конституционный за­кон в течение 14 дней. При этом он не вправе его отклонить и не подписать (применить право отлагательного вето), даже в случае несогласия с ним.

Неразрешенным является вопрос о праве Президента РФ возвратить поступивший к нему федеральный конституционный закон без рассмотрения в Федеральное Собрание. Несмотря на то, что подобное право не упоминается в Конституции РФ, Конститу­ционный Суд РФ признал такое действие допустимым по отно­шению к федеральным законам, «в случае нарушения палатой (Федерального Собрания) установленных Конституцией РФ требо­ваний к порядку принятия федеральных законов и предусмот­ренных ею условий и процедур»1. В этом случае, по мнению Кон­ституционного Суда РФ, закон не считается отклоненным по смыслу ч. 3 ст. 107 Конституции РФ. Полагаем, что данный вывод Конституционного Суда РФ не может быть экстраполирован на федеральные конституционные законы. Во-первых, Конституци­онный Суд РФ в своем решении обращался исключительно к нор­мам, посвященным обычным федеральным законам. Во-вторых, если возникнет спорная ситуация, связанная с нарушением по­рядка принятия федерального конституционного закона, то после его подписания Президентом РФ спор может быть разрешен Кон­ституционным Судом РФ на основании п. 3 ст. 86 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» (провер­ка конституционности нормативных актов органов государ­ственной власти по порядку подписания, заключения, принятия, опубликования или введения в действие).

Как показывает практика, глава государства один раз ис­пользовал процедуру возвращения применительно к федерально­му конституционному закону. Президент РФ Б. Н. Ельцин возвра­тил в парламент Федеральный конституционный закон «О Прави­тельстве РФ»[17], мотивировав в письме от 21.05.1997 г. № Пр-779 это тем, что голосование за закон в Совете Федерации происходи­ло по опросным спискам, которые подписывали члены Совета Федерации не на заседании палаты. Совет Федерации и Государ­ственная Дума не согласились с этим решением Президента РФ. Совет Федерации без повторного рассмотрения вновь направил закон Президенту РФ, указав, что он принят в установленном по­рядке, на что Президент РФ снова ответил отказом подписать федеральный конституционный закон. Лишь после направления Государственной Думой и Советом Федерации обращений в Кон­ституционный Суд РФ с заявлением о нарушении Президентом РФ конституционной обязанности и просьбой принять решение, отрицающее полномочие Президента РФ не подписывать приня­тые федеральные конституционные законы, Президент РФ, спу­стя пол года после одобрения закона о Правительстве РФ Советом Федерации, подписал его 17 декабря 1997 года. После этого Госу­дарственная Дума и Совет Федерации отозвали свои обращения в Конституционный Суд РФ в части, касающейся возвращения Президентом РФ федеральных конституционных законов, поэто­му позиция Конституционного Суда РФ по вопросу о возвраще­нии Президентом РФ федеральных конституционных законов осталась неизвестной.

Федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой по сравнению с обычными федеральными законами. В соответствии с ч. 3 ст. 76 Конституции РФ «Феде­ральные законы не могут противоречить федеральным конститу­ционным законам». Несмотря на то, что авторы Конституции РФ прямо не указали на недопустимость противоречия федеральным конституционным законам актов Президента РФ (ч. 3 ст. 90 Кон­ституции РФ) и Правительства РФ (ч. 3 ст. 115 Конституции РФ), отметив верховенство над ними лишь федеральных законов, в последнюю категорию следует включать и федеральные консти­туционные законы, тем более акты Президента РФ и Правитель­ства РФ имеют подзаконную юридическую природу.

Дискуссионной является проблема соотношения юридиче­ской силы международного договора и федерального конституци­онного закона. И. И. Лукашук считает, что поскольку ратифика­ция международного договора осуществляется федеральным за­коном, который не может противоречить конституционному, то ратификации договора, устанавливающего иные правила, чем конституционный закон, должно предшествовать внесение соот­ветствующих поправок в конституционный закон. М. П. Авдеенкова, напротив, полагает, что «авторы Конституции РФ трактовали слово «закон» широко, включая и федеральные, и федеральные конституционные законы». Второе мнение пред­ставляется нам предпочтительным. Законодатель также исходит из верховенства международных договоров над федеральными конституционными законами. Устанавливая систему правового регулирования соответствующей сферы общественных отноше­ний с учетом иерархического критерия, он располагает феде­ральные конституционные законы после международных договоров.

Интересным является вопрос о равнозначности федераль­ных конституционных законов между собой по юридической си­ле. Как известно, в законодательной практике встречаются слу­чаи, когда устанавливается приоритет юридической силы одних федеральных законов над другими. Конституционный Суд РФ не считает такой подход основанным на Конституции РФ, но и не признает положения федеральных законов, устанавливающих приоритет применения по сравнению с другими федеральными законами неконституционными, не подлежащими применению. По его мнению, какой закон в каждом конкретном случае подле­жит применению, вправе самостоятельно решать суды.

Среди действующих федеральных конституционных зако­нов закрепление приоритета одного закона над другим можно встретить в ст. 1 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 г. «О Верховном Суде РФ». В ней зафиксировано, что данным законом определяются полномочия, порядок образования и деятельности Верховного Суда РФ «в соответствии с Конститу­цией РФ и Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ»[18]. Указание на приня­тие одного федерального конституционного закона в соответ­ствии с другим можно рассматривать как форму выражения приоритета одного акта над другим. Хотя здесь и нет прямого упоминания о недопустимости наличия противоречий между ни­ми, полагаем, что в случае обнаружения разногласий, правопри­менитель должен будет руководствоваться первым законом, по­скольку второй принят в соответствии с ним. По мнению А. В. Безрукова, «законодатель может изменить конкретные ста­тусные характеристики Верховного Суда РФ в законе о нем, из­начально или одновременно соответственно скорректировав по­ ложения ФКЗ о судебной системе РФ»1. Подтвердить данный тезис пока не представляется возможным, так как соответствующие изменения пока не вносились.

Кроме того, одновременной кор­ректировки, по нашему мнению, быть не может, поскольку каж­дый закон имеет свой порядковый номер, свидетельствующий о последовательности его принятия. Исходя из этого, мы можем выявить тот факт, что Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 г. № З-ФКЗ «О Верховном Суде РФ» оказался принят раньше, чем Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 г. № 4-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституци­онный закон «О судебной системе РФ», хотя изменения в послед­ний документ были связаны, в том числе, с изменением статуса Верховного Суда РФ и принятием специального закона о нем..

Федеральные конституционные законы развивают кон­ституционные положения, расширяя конституционное простран­ство, но при этом они не являются частью Конституции РФ и имеют меньшую по сравнению с ней юридическую силу. Отдель­ные исследователи считают их «неотъемлемым приложением к Конституции РФ», а некоторые полагают, что «федеральные кон­ституционные законы - это такие законы, которые вносят изме­нения и дополнения в Конституцию». Подобные подходы следует признать ошибочными, поскольку они опровергнуты Конституци­онным Судом РФ.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.03.2007 г. № 3-П подчеркивается: «Федеральные конституционные законы по своей юридической природе не могут служить инструментом для изменения ее (Конституции РФ) положений, т.е. должны соот­ветствовать Конституции РФ». В Постановлении Конституцион­ного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 12-П определено, что «поправки в Конституцию РФ вносятся форме особого правового акта - за­кона РФ о поправке к Конституции РФ», а также то, что «феде­ральный конституционный закон по своей юридической природе принимается во исполнение Конституции РФ, не может изменять ее положений, а также не может стать ее составной частью».

Несмотря на то, что в ч. 2 ст. 125 Конституции РФ преду­сматривается проверка конституционности только федеральных законов, а федеральные конституционные законы в качестве объекта конституционного контроля не обозначены, практика Конституционного Суда РФ распространила контроль и на них, еще раз доказав, что они и Конституция РФ находятся на разных иерархических уровнях.

Учитывая тесную связь федеральных конституционных за­конов с Конституцией РФ, некоторые ученые экстраполируют на них зарубежный термин «органический закон». Под органиче­ским законом чаще всего понимают законы, определяющие ста­тус органов государства, основы местного самоуправления или регулирующие важнейшие государственные процедуры, а также законы, принятие которых «органически» вытекает из Конститу­ции. По нашему мнению, понятие «органический закон» не тож­дественно понятию «федеральный конституционный закон», по­скольку органическими можно считать и законы о поправках к Конституции РФ, а также некоторые федеральные законы, по­именованные в Конституции РФ[19].

Все федеральные конституционные законы относятся к источникам конституционного права, помимо Конституции РФ и законов о поправках к ней. Их отраслевая принадлежность за­фиксирована в наименовании самой формы - конституционный закон. В отличие от федеральных конституционных законов, правовые акты других форм являются источниками различных отраслей права. В то же время, предмет правового регулирования федеральных конституционных законов не ограничивается толь­ко конституционным правом, так как одновременно они могут являться источниками права и иных отраслей.

Таким образом, федеральные конституционные законы яв­ляются особым источником российского права, обладающим комплексом специфических черт. Юридическая природа феде­ральных конституционных законов, раскрывается через их особый предмет, уровень и условия регулирования, особый порядок принятия парламентом и подписания главой государства, особое место в иерархии источников права, а также отраслевую принад­лежность.

2.2. Правовой обычай в российском праве

Обычай - важная часть жизни общества. В практике методом проб и ошибок находился наиболее оптимальный для данного этапа становления социума вариант поведения, который является основой формирования обычая как правого регулятора.

Отрицать факт существования правового обычая в Российском государстве нет смысла. С древнейших времен и до нашего времени он присутствовал в правовой системе государства, но в отдельные в исторические периоды его практическое значение воспринималось по-разному. Представляется наиболее логичным рассматривать правовой обычай в России поэтапно.

В древнерусском государстве обычаи занимали самое высшее место в системе источников права. В летописях и документах обычай фигурирует как «старина» или «пошлина». Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями.

Во-первых, на практике власть признавала силу обычаев, и при принятии решения опиралась в основном на них.

Во-вторых, власти могли наложить запрет на тот или иной обычай, либо придать ему писаную форму.

Обычай играл основополагающую роль в самом начале регулирования общественных отношений, влияя на создание национального права. Государственное и частное право в древности часто подвергались действию обычая, который имел большое влияние на становление нормативных систем ранних обществ. Обычай вплотную связан и с развитием этических и моральных норм доклассового общества и их дальнейшего развития.

Юридическое значение обычая является одной из наиболее интересных и малоизученных проблем, как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Из истории мы знаем, что еще древние римляне говорили «optima legum interpres consuetudo» что в переводе означает - «лучший толкователь законов - обычай», а согласно известной русской пословице - «повальный обычай, что царский указ» в смысле такой же обязательный, как и указ царя.

В настоящее время существует много разных определений права. Каждое по-своему отражает существующую правовую реальность. Из всего множества точек зрения наиболее верной можно назвать следующую: право - система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально- экономической, политической и духовной жизни.

Из этого определения можно выделить следующие признаки рассматриваемого понятия. Прежде всего, это общезначимость и публичность, что означает, что право регулирует и охраняет наиболее важные для большинства членов общества общественные отношения, распространяет свое влияние на всех его субъектов. Из первых двух признаков логично следует его формальная определенность - правовые предписания выражаются в установленных государством формах (в форме нормативных правовых актов, договоров нормативного содержания, прецедентов, правовых обычаев и т.д.).

Следует так же выделить признак нормативности, из которого следует, что за нарушение требований правовых предписаний, государством определяется мера юридической ответственности, предполагающая применение к нарушителям наказаний, вид и размер которых устанавливается в законодательном порядке. Последний выделяемый признак - обеспеченность системой государственных гарантий - напрямую связан с первым, так как государство, установив общезначимые правила поведения, обеспечивает их реализацию путем создания условий, с наличием которых связывается наибольшая эффективность правового воздействия. Основной гарантией реализации права является его обеспеченность мерами государственного принуждения.

Развитие системы права Российской Федерации предусматривает изменение сущности не только понимания права в целом, но и главных принципов права, а так же понятийного аппарата. Это относится и к проблемам соотношения разных источников права, их юридической природы, классификации. Правовой обычай, как источник российского права, является неотчуждаемым элементом системы развития общественных отношений, направленным на разрешение и минимизацию конфликтов, усиление правопорядка. Данная категория права есть продукт развития общества. Этот продукт формируется и модифицируется вместе с обществом, являясь важным источником его эволюции. Изучение особенностей развития правового обычая в истории российского права дает возможность оценить его роль и значение как социального регулятора и выработать ряд практических рекомендаций для эффективного использования.

Ю.В. Чернявская считала, что обычай - это стереотипизированный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для его членов. Это знание, умение, которое часто повторялось членами того или иного общества, этноса, и в результате он завоевывает характер действия машинального и общего для всех. Его можно назвать привычкой, в обязательности которого и таится его сила. В связи с этим представляется верным обратиться к исследованиям в области антропологии права. Во многих современных работах неоднократно высказывается идея о том, что универсальным способом связи человека с реальностью являются ценности, под которыми понимается определенная система важных ориентиров, правил поведения, плавно вписывающихся в спонтанно складывающиеся ценностные представления природного и социального мира, необходимые человеку для понимания мира и своего места в этом мире. Этими ценностями выступают традиции, обычаи и обыкновения какой либо культуры.

Чтобы понять весь смысл и содержание понятия «правовой обычай» нужно остановиться на его признаках и подробно их рассмотреть. Современная литература на этот счет дает нам различные точки зрения. Ряд авторов в своих работах выделяют два основных компонента обычая - внешний (применение) и внутренний (факторы, при которых определенное правило поведения должно выполняться). Связь этих двух элементов, оправданно, так как большое внимание к одному в ущерб другому в итоге приведет к искажению существующей действительности.

Для обычаев как отдельных видов социальных норм характерны следующие признаки: генезис появления кроется в общественном сознании; они складываются в результате многократного повторения и носят локальный характер действия; в качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение (а в некоторых случаях и привычки людей); обычаи представляют собой определенные модели поведения, которые отличаются достаточной степенью детализации.

Например О.В. Малова в своем исследовании выделяет следующие признаки правового обычая: «...обычай сам по себе обладает следующими признаками: нормативности (правило поведения, образец поведения в обществе); повторяемости (неоднократно и постоянно повторяемое); стереотипности (следование в силу привычки)».

В настоящее время единого мнения относительно признаков обычая в юридической научной литературе не найдено. Неоднозначность толкования объясняется тем обстоятельством, что обычай - первый источник проявления права и для него нехарактерна выраженность в скрупулезно точных установлениях. Кроме того, с развитием общества сами обычаи также подвержены трансформации[20].

Правовой обычай как источник права утратил свою ведущую роль с возникновением государства. Государство санкционирует нормы (императивные и диспозитивные), следит за их правильным исполнением. Правовой обычай вытеснен в стихию гражданского оборота. Он встречается в гражданском, земельном, природоресурсном праве и других отраслях, где массовое повторение отношений приводит к появлению устоявшихся практик.

Глава 3. Судебный прецедент в российской правовой системе

3.1. Понятие и сущность судебного прецедента

Судебный прецедент возник в рамках англосаксонской правовой системы, наряду с этим ценности права континентальной правовой системы отвергали всякую возможность судебного правотворчества. Несмотря на то, что в государствах континентальной правовой семьи в силу подобных закономерностей и правовой враждебности идей судебного правотворчества отвергается нормативный характер судебных актов, а также их фактическая роль в механизме правового управления является достаточно крупный[21].

Несмотря на свое достоинство, доктрина судебного прецедента пока еще не получила единственного понимания и утверждения в российской правовой науке и практике. Прецедент отрицался в течение многих лет в советской теории права, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебной практики высшими судебными органами. Относительно постижения сущности прецедента и высказывается несколько разных точек зрения.

Р. Давид дает следующее определение: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении подобных дел, либо служащее показательным примером толкования закона, не имеющим обязательной силы».

По словам М.Н. Марченко, там, где работает судебный прецедент, «суд при решении какого бы то ни было вопроса, есть формально связанное решение по подобному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции»[22].

В.П. Мозолин описывает судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. «Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным судебным событиям снова рассматриваемых дел производится на основе применения судами права на вынесение модифицированных решений с учётом особенностей всякого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а также развитие его с учётом постоянно меняющихся нужд в жизни общества».

В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создаёт новой нормы, однако показывает способ и порядок её применения, а также формирует единообразную правоприменительную практику[23].

Судебным прецедентом считается решение, вынесенное судом по конкретному делу, трак­товка которого становится нормой, обязательной для всех судов той же или более низкой инстанции в решении аналогичного дела[24].

3.2 Судебный прецедент в правовой системе Российской Федерации

Следует заметить, что позиция по судебному прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает всесторонне изменяться в направлении реального осознания за ним возможности существовать источником российского права. В большей части этому способствует расширение сферы распространения судебного прецедента в судебной практики Российской Федерации. Началось это с момента образования Конституционного Суда Российской Федерации, а также частичного улучшения отношения к судебному прецеденту со стороны российских ученых - юристов и практиков.

Также необходимо обозначить, что проблема судебного прецедента в Российской Федерации связана с тем, что Конституционной Суд Российской Федерации был наделен правом толкования Конституции Российской Федерации и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в определенном деле. Закрепление в Конституции Российской Федерации ее непосредственного действия и права обжалования в суде актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (статья 15, 46). В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его лучшего использования.

Судебная практика - это часть аппарата правового регулирования. Он начинается с правотворчества, затем следует этап правоприменения, материалы которого дают почву для нового витка правотворчества. В соответствии со статьей 10 Конституции РФ[25] структурным частям механизма правового регулирования выступают законодательная, исполнительная и судебная власть. Правоприменительная функция является основной в судебной власти. Следует отметить, что правоприменение влечет за собой правотворчество. Специальную роль в этом показывает судебный прецедент. В России закон всегда первичен, а все прецеденты представляются «прецедентами толкования». В статье 19 Конституции Российской Федерации говорится об обязанности российских судов следовать прецеденту: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это требование.

Право Конституционного Суда Российской Федерации давать толкование Конституции Российской Федерации реализуется им при рассмотрении всяких дел, которые входят в его компетенцию. Также включает в свой состав обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Его нельзя игнорировать, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, оно само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений.

Следовательно, толкование Конституции Российской Федерации есть ее конкретизация. При решении конкретных дел Конституционный Суд Российской Федерации анализирует свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких эпизодах в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу. Решения Конституционного Суда Российского Федерации окончательны и обжалованию не подлежат. Бывает, что они часто вызывают резкую критику у самих конституционных судей, которые высказывают по этому поводу особое мнение. При всех условиях Конституционный Суд Российской Федерации не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. И поэтому необходимо спешное внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Еще один довод в пользу судебного прецедента - это пробельность современного российского законодательства. Неточность законов заставляют суд находить решение без чьей - либо помощи, и если возможно объединяют отраженную в законе волю государства с существующими общественными потребностями.

Прецедент, выступая как синтез логики и здравого ума, более точно устанавливает точные жизненные ситуации. В связи со всем вышеуказанным, нам представляется возможным законодательное закрепление существования судебных прецедентов в правовой системе Российской Федерации с их ограничением по предмету и органам применения[26].

Большая часть исследователей, выступающая противниками официального закрепления судебного прецедента, отдает дань развитию российской правовой си­стемы в рамках традиций романо-германской правовой семьи, ставящей во главе угла ставит четкую, не допускающую двусмысленности правовую норму[27].

Становление прецедента как источника права в РФ обусловлено следующими причинами:

  • правотворчество судов позволило заполнить недостаток правового массива после развала СССР (постановления Конституционного суда РФ в 1991-1994 гг.);

После распада социалистической системы в России появились новые судебные ин­ституты, ключевым из которых стал Конституционный суд РФ. Рассматриваемые в рамках конкретного дела, но распространяющиеся на аналогичные случаи, по мнению ряда исследователей, решения Конституционного суда приобретают тем самым преце­дентный характер, сближаясь с ratio decidenti в английском праве. Однако при изуче­нии правовой природы постановлений Конституционного суда необходимо обратить внимание, что Конституционный суд разрешает дела о соответствии Конституции Рос­сийской Федерации[28], и то, что его решения являются окончательными и не подлежат обжалованию, тем самым не влечет за собой автоматического изменения законодатель­ства: антиконституционная норма больше не подлежит применению судами, но право­творчество остается исключительно прерогативой законодателя[29].

Некоторые ученые выделяют такое правовое явление, как «негативное правотворчество». Его суть в том, что акты, противоречащие Конституции, иным федеральным законам, признанные таковыми Конституционным судом РФ, не могут применяться судами и другими органами. Статистика показывает, что в период с 1995 по 2017 год были признаны неконституционными и отменены 286 нормативно-правовых актов, и 13 в среднем за один год[30].

Кроме того, внедрение судебного прецедента в нашу правовую систему проявляется и в деятельности международных судебных органов. Некоторые правоведы считают, что акты Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) в отношении Российской Федерации являются частью нашей правовой системы, т.к. в дальнейшем позиции, содержащиеся в его решениях, учитываются российскими судами при рассмотрении дел.

Признавая постановления ЕСПЧ ис­точником гражданского процессуального права, сторонники данного подхода ис­ходят из положений ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о за­щите прав человека и основных свобод и протоколов к ней», согласно которой Российская Федерация признала тем са­мым и без специального соглашения юрисдикцию и решения ЕСПЧ, а также из п/п. b п. 2 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, предусмотревшего обязанность государств при осуществлении толкования международного договора наряду с кон­текстом учитывать последующую прак­тику его применения, которая устанавли­вает соглашение участников относитель­но его толкования. Это означает, что мотивировочная часть постановлений ЕСПЧ имеет для национальных органов обязательное зна­чение. Кроме того, указывается, что постановление ЕСПЧ о признании нарушения конвенционных прав налагает на государство обязанность не только произвести выплаты, присужденные в качестве справедливой компенсации, но и принять меры общего характера для прекращения подобных нарушений в рамках национальной правовой системы. Дополнительным аргументом в пользу данного подхода являются постановле­ния КС РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П и от 26 февраля 2010 г. № 4-П, в которых суд пришел к выводу, что «как и Евро­пейской конвенции прав человека, реше­ния ЕСПЧ - в той части, в какой ими ис­ходя из общепризнанных принципов и норм международного права дается тол­кование содержания закрепленных в Ев­ропейской конвенции прав человека прав и свобод, - являются составной частью российской правовой системы».

Итак, в качестве источника права на территории России действуют не только правовые позиции, содержащиеся в по­становлениях ВС РФ по конкретным гражданским делам, а также правоположения, сформулированные в решениях КС РФ, но и правовые позиции ЕСПЧ, хотя значение последних с 2015 г. не­сколько снизилось в связи с наделением КС РФ полномочиями по проверке актов ЕСПЧ, принятых в отношении России[31].

Судебный прецедент, обладая юридической силой источника (формы) права, имея общеобяза­тельный характер, в тоже время теряет свое значение после принятия закона, регулирующие те же правоотношения. Приведем пример из правоприменительной практики, подтверждающий правильность последнего суждения. До настоящего времени суды в Российской Федерации при определении разме­ра компенсации морального вреда пациентам исходят не из содержания норм законодательства, а из позиции Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20 декабря 1994 г. № 10 «Не­которые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» [6]. Объясняется такое положение тем, что правовых норм, устанавливающих конкурентную градацию размером ком­пенсации морального вреда, в России не принято. Размер компенсации морального вреда определяет­ся судами с учетом степени физических и нравственных страданий субъектам[32].

Судебному прецеденту как второстепенному источнику права в России присущи такие черты, как обладание общеобязательной юридической силой только при рассмотрении судами аналогичных дел; выступает результатом нормотворческой деятельности судов; находится в подчиненном по отношении к нормативным правовым актам высшей юридической силы положении; рассчитан на неоднократное применение, но при условии разрешения спора на его основе по конкретному делу; порожден нормот­ворческой деятельностью высших судебных инстанций.

Таким образом, внедрение судебного прецедента в правовую систему РФ является неизбежным и объективно обусловленным процессом. Несмотря на то, что на законодательном уровне это отрицается, фактически это имеет место быть, а значит должно быть тем или иным образом закреплено и регламентировано. Признание судебного прецедента источником права ставит ряд важных вопросов перед российской правовой наукой, которые не были решены де-юре из-за отрицания судебного прецедента в России.

Заключение

Источники права выступают как внешние обстоятельства, которые детерминируют правовую систему, так и как материальные явле­ния, которые закрепляют, фиксируют право. Именно на источники права ссылается правопри­менитель, вынося решение. И его решение будет признано справедливым и обоснованным лишь в том случае, если оно будет коррелировать с признанными в той или иной правовой семье источниками права.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

Усиление значения правового обычая в Российской Федерации, увели­чение объема регулируемых им правоотношений и широкое применение правового обычая как формы права представляются не только положитель­ными, но и необходимыми способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции и арбит­ражных судов.

Судебный прецедент занимает особое место среди других источников. Поскольку преце­дент — это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решение аналогично­го дела, то далеко не каждое решение высшего суда выступает прецедентом и подлежит публи­кации.

Отсутствие официального признания судебного прецедента как источника российского права не может проявить влияния на признание данного факта как свершившегося в современном российском праве. На наш взгляд, доктринальное обоснование судебных решений высших судов в качестве источника современного российского права является очень значительным шагом на пути закрепления судебного прецедента в российской правовой системе.

Отсутствие закрепления судебного прецедента де-юре вовсе не означает, что он не применяется на практике. В виду того, что данный институт не может носить универсального характера, в России он на данный момент сводится к связыванию нижестоящих судов различного рода нормативными разъяснениями вышестоящих судов. Перспективы развития судебного прецедента в России существуют, но важно не нарушить принцип разделения властей и не умалить значение закона как источника права.

В ходе формирования судебной практики формируются правоположения. Так, наиболее конкретной является правовая позиция, формули­руемая судами при рассмотрении отдельно взято­го дела. По мере рассмотрения различными суда­ми аналогичных дел, в решении которых они приходят к близким выводам, правовые позиции приобретают устоявшийся и относительно ста­бильный характер, они становятся более аб­страктными. Эти правоположения закрепляет высший национальный суд, который обязывает учитывать их в дальнейшем. Таким образом, су­дебная практика способна обрести прецедентное значение.

Анализ содержания постановлений Пленума Верховного Суда показывает, что его составные части (разъяснения, рекомендации и дефиниции) имеют не персонифицированный, а общий нор­мативный характер, поскольку адресованы они не отдельному какому-либо судебному органу, а всей системе существующих в стране судов об­щей юрисдикции, а также военных, арбитражных и специализированных федеральных судов. Эти разъяснения рассчитаны не на однократное при­менение, как это имеет место, когда речь идет об индивидуальных актах, или актах применения. Постановления Пленума Верховного Суда по аналогии с нормативными актами действуют до тех пор, пока не будут заменены или отменены. Изменение практики высшим судом может слу­жить основанием для изменения вступивших в силу решений судов.

Список литературы

  1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.
  3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.
  4. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 29.07.2018) «О судебной системе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1278.
  5. Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 № 2-ФКЗ (ред. от 28.12.2016) «О Правительстве Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 51. – Ст. 5712.
  6. Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 № 1-ФКЗ (ред. от 03.07.2016) «О военных судах Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3170.
  7. Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 № 5-ФКЗ (ред. от 18.06.2017) «О референдуме Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2004. – № 27. – Ст. 2710.
  8. Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 № 3-ФКЗ (ред. от 15.02.2016) «О Верховном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 6. – Ст. 550.
  9. Федеральный закон от 11.07.2001 № 95-ФЗ (ред. от 03.07.2018) «О политических партиях» // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 29. – Ст. 2950.
  10. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 № 2 (ред. от 10.02.2009) «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. – 2003. – 02 февраля.
  11. Ахметзянова И.В. Судебный прецедент в системе источников права России / И.В. Ахметзянова // В сборнике:  INTERNATIONAL INNOVATION RESEARCH. Сборник статей XII Международной научно-практической конференции. – 2018. – №3. - С. 79-81.
  12. Бабаев В.К. Теория государства и права / В.К. Бабаев. – М.: Юристъ, 2014. – 592 с.
  13. Безуглов С.В. Особенности федеральных конституционных законов как источников права / С.В. Безуглов // Власть Закона. – 2017. – № 4 (32). – С. 53-65.
  14. Бикмурзина Н.Н., Федотова А.С. Правовой обычай в Российском праве / Н.Н. Бикмурзина // В сборнике: Современные исследования – 2018. Материалы Международной (заочной) научно-практической конференции. – 2018. – №7. - С. 278-284.
  15. Воронов Е.Н. Еще раз о прецеденте как источнике российского права / Е.Н. Воронов // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия: История и право. – 2017. – Т. 7. № 4 (25). – С. 20-25.
  16. Гуляницкая Д.А. О судебном прецеденте в российской правовой системе / Д.А. Гуляницкая // В сборнике: Право, общество, государство: проблемы теории и истории. Сборник статей Всероссийской студенческой научной конференции. Российский университет дружбы народов. – 2017. – С. 84-86.
  17. Добуш Д.В. Социально-юридическая природа судебного прецедента в правовой системе общества / Д.В. Добуш // Развитие территорий. – 2017. – № 2 (8). – С. 40-44.
  18. Иваев Д.Р. Судебный прецедент в российской правовой системе / Д.Р. Иваев // E-Scio. – 2017. – № 6 (9). – С. 14-16.
  19. Кононкова Н.В. Судебная практика и судебный прецедент как источники права в правовой системе Российской Федерации / Н.В. Кононкова // Вестник Амурского государственного университета. Серия: Гуманитарные науки. – 2017. – № 78. – С. 42-47.
  20. Лелекова Л.Д. Теория государства и права: учебное пособие / Л.Д. Лелекова. – СПб.: Питер, 2015. – 120 с.
  21. Малько А.В. Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях: учебное пособие / А.В. Малько. – М.: Проспект, 2015. – 144 с.
  22. Марченко М.Н. Источники права / М.Н. Марченко. – М.: Проспект, 2015. – 773 с.
  23. Миронов В.О. О понятиях «источник права», «форма права» и их соотношение / В.О. Миронов // Актуальные вопросы образования и науки. – 2017. – № 4 (62). – С. 41-45.
  24. Михнева С.В. Источники современного российского права / С.В. Михнева // В сборнике: Научные исследования и современное образование. – 2018. – №12. - С. 393-396.
  25. Насекина А.Г. Судебный прецедент в правовой системе / А.Г. Насекина // В сборнике:  Синтез науки и общества в решении глобальных проблем современности. – 2017. – №5. - С. 174-178.
  26. Сидоров В.П. К вопросу о признании судебного решения судебным прецедентом и источником права / В.П. Сидоров // Вестник Псковского государственного университета. Серия: Экономика. Право. Управление. – 2015. – № 2. – С. 160-165.
  27. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для высших учебных заведений / В.Н. Хропанюк. – М.: Наука, 2016. – 640 с.

Приложение

G:\Мои рабочие документы\Новая папка СС\22030\417728_14_i_004.png

  1. Михнева С.В. Источники современного российского права / С.В. Михнева // В сборнике: Научные исследования и современное образование. – 2018. – №12. - С. 393.

  2. Добуш Д.В. Социально-юридическая природа судебного прецедента в правовой системе общества / Д.В. Добуш // Развитие территорий. – 2017. – № 2 (8). – С. 40.

  3. Миронов В.О. О понятиях «источник права», «форма права» и их соотношение / В.О. Миронов // Актуальные вопросы образования и науки. – 2017. – № 4 (62). – С. 41.

  4. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для высших учебных заведений / В.Н. Хропанюк. – М.: Наука, 2016. – С.54.

  5. См.: Приложение.

  6. Малько А.В. Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях: учебное пособие / А.В. Малько. – М.: Проспект, 2015. –С.18.

  7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

  8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.

  9. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.

  10. Михнева С.В. Источники современного российского права / С.В. Михнева // В сборнике: Научные исследования и современное образование. – 2018. – №12. - С. 394.

  11. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 № 2 (ред. от 10.02.2009) «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. – 2003. – 02 февраля.

  12. Ахметзянова И.В. Судебный прецедент в системе источников права России / И.В. Ахметзянова // В сборнике: INTERNATIONAL INNOVATION RESEARCH. Сборник статей XII Международной научно-практической конференции. – 2018. – №3. - С. 79.

  13. Михнева С.В. Источники современного российского права / С.В. Михнева // В сборнике: Научные исследования и современное образование. – 2018. – №12. - С. 395.

  14. Федеральный закон от 11.07.2001 № 95-ФЗ (ред. от 03.07.2018) «О политических партиях» // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 29. – Ст. 2950.

  15. Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 № 5-ФКЗ (ред. от 18.06.2017) «О референдуме Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 2004. – № 27. – Ст. 2710.

  16. Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 № 1-ФКЗ (ред. от 03.07.2016) «О военных судах Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3170.

  17. Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 № 2-ФКЗ (ред. от 28.12.2016) «О Правительстве Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 51. – Ст. 5712.

  18. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 29.07.2018) «О судебной системе Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1278.

  19. Безуглов С.В. Особенности федеральных конституционных законов как источников права / С.В. Безуглов // Власть Закона. – 2017. – № 4 (32). – С. 53.

  20. Бикмурзина Н.Н., Федотова А.С. Правовой обычай в Российском праве / Н.Н. Бикмурзина // В сборнике: Современные исследования – 2018. Материалы Международной (заочной) научно-практической конференции. – 2018. – №7. - С. 278.

  21. Насекина А.Г. Судебный прецедент в правовой системе / А.Г. Насекина // В сборнике: Синтез науки и общества в решении глобальных проблем современности. – 2017. – №5. - С. 174.

  22. Марченко М.Н. Источники права / М.Н. Марченко. – М.: Проспект, 2015. – С.15.

  23. Насекина А.Г. Судебный прецедент в правовой системе / А.Г. Насекина // В сборнике: Синтез науки и общества в решении глобальных проблем современности. – 2017. – №5. - С. 175.

  24. Т Кононкова Н.В. Судебная практика и судебный прецедент как источники права в правовой системе Российской Федерации / Н.В. Кононкова // Вестник Амурского государственного университета. Серия: Гуманитарные науки. – 2017. – № 78. – С. 42.

  25. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.

  26. Насекина А.Г. Судебный прецедент в правовой системе / А.Г. Насекина // В сборнике: Синтез науки и общества в решении глобальных проблем современности. – 2017. – №5. - С. 176.

  27. Гуляницкая Д.А. О судебном прецеденте в российской правовой системе // В сборнике: Право, общество, государство: проблемы теории и истории. Сборник статей Всероссийской студенческой научной конференции. Российский университет дружбы народов. – 2017. – С. 86.

  28. Конституция Российской Федерации : [принята всенародным голосованием 12.12.1993] (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. – N 31. – Ст. 4398.

  29. Гуляницкая Д.А. О судебном прецеденте в российской правовой системе / Д.А. Гуляницкая // В сборнике: Право, общество, государство: проблемы теории и истории. Сборник статей Всероссийской студенческой научной конференции. Российский университет дружбы народов. – 2017. – С. 84.

  30. Иваев Д.Р. Судебный прецедент в российской правовой системе / Д.Р. Иваев // E-Scio. – 2017. – № 6 (9). – С. 14.

  31. Воронов Е.Н. Еще раз о прецеденте как источнике российского права / Е.Н. Воронов // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия: История и право. – 2017. – Т. 7. № 4 (25). – С. 20.

  32. Ахметзянова И.В. Судебный прецедент в системе источников права России / И.В. Ахметзянова // В сборнике: INTERNATIONAL INNOVATION RESEARCH. Сборник статей XII Международной научно-практической конференции. – 2018. – №3. - С. 79.