Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве)

Содержание:

Введение

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа "О преступлениях и наказаниях" и Монтескье "О духе законов" была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

Теоретическая проблема пробелов права ждет глубокого и развернутого исследования. Ее решение будет способствовать усилению эффективности действия права на общественные отношения, укреплению законности, даст теоретическую базу для восполнения пробелов права нормотворческими органами.

В настоящее время понятие пробелов в праве пока не выяснено до конца. Пробелы объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.

Проблема пробелов в праве получила определенное освещение в общей теории права, где она рассматривается в основном в юридико-техническом аспекте. Невозможно сомневаться в ее социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования законодательства. Поэтому исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения закона приобретает особое значение.

Объектом исследования в данной курсовой работе являются пробелы в законодательстве и способы их восполнения.

Степень научной изученности. Исследованием проблемы принципов права занимались: В.И. Акимов, С.С. Алексеев, И.М. Бачиашвили, А.Х. Брутян, С.И. Вильнянский, В.В. Демидов, В.К. Забигайло, М. Кауфман, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянц, А.Ф. ЧерданцевТ.Н. Нешатаева, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябова, И. Сабо, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, Л.С. Явич.

Целью работы заключается в изучение вопросов о пробелах в законодательстве их причинах и способах их восполнения.

В соответствии с целью исследования были поставлены следующие задачи:

- изучить основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве;

- дать характеристику понятию, видам и причинам пробелов в законодательстве;

- раскрыть природу способов восполнения пробелов в законодательстве;

- выявление юридической сущности основных институтов, используемых при устранении пробелов - "аналогии закона" и "аналогии права";

- рассмотреть специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве, в том числе судебную практику как средство преодоления правовых пробелов.

Методологическая основа. При написании работы использовались как общенаучные, так и частно-научные методы. К первой группе относится, прежде всего, диалектический и логический методы. Вторую группу составляют формально-юридический, исторический, сравнительно-правовой и др.

Структура работы. Общая структура работы соответствует поставленной цели исследования и сформулированным в соответствии с ней задачам. Курсовая работа состоит из введения, двух разделов, заключения и списка использованных источников.

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами.  Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь,  скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в законодательстве

В отечественной научной литературе в разное время существовали различные подходы к проблеме пробелов в праве.

Среди учёных-правоведов существуют различные точки зрения об определении понятия "пробел в праве", сущности пробела, о классификации, но, в общем, точки зрения большинства учёных сходны.

Одни авторы (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло и др.) утверждают, что пробелы в праве есть не что иное, как пробелы в законодательстве. Согласно приведенной позиции, пробелы могут возникнуть лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами. Характерным для данной группы авторов является высказывание П.Е. Недбайло о том, что "пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права"¹

Российский ученый юрист В. С. Нерсесянц даёт следующее определение: "Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции" ²

В данном определении В.С. Нерсесянц показывает основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права, нужной для регулирования конкретных общественных отношений. Также В.С. Нерсесянц, в своих трудах различает понятия:

"Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях,

¹ _{Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.}

^{2 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001. С. 489.}

прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом".

То есть, так, В.С. Нерсесянц делает анализ понятия "пробела в праве" в зависимости от источников права. Таким образом, в понятии "пробел в позитивном праве", в отличие от других, очень широкий круг источников, которые могли бы устранить или восполнить правовой пробел, так в списке источников содержатся акты законодательных органов, акты федеральных органов исполнительной власти, правовые акты (постановления Правительства и указы Президента), обычаи и судебная практика.

С.А. Комаров предлагает определить это понятие следующим образом: «Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для регулирования какого-либо вида общественных отношений. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права» Данный автор тоже подчёркивает указанный основной признак пробела, но, развивая мысль, делает упор на невозможность применения права к общественным отношениям из-за содержащихся в нём дефектов.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» .¹

Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует».

А.Ф. Черданцев для характеристики пробела в праве также использует системный его признак, позволяющий отличить данное явление от смежных юридических понятий: отсутствие правового регулирования определённых общественных отношений. Границей явлений, входящих в систему правового регулирования и не требующих его, исследователь предлагает считать принципы и оценки самого права. Используя в определении термин «норма права», А.Ф. Черданцев, как и С.А. Комаров, имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений. То есть, указанные авторы не рассматривают возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики, в отличие от профессора В.С. Нерсесянца.

¹ _{Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. С. 256} 

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает, на мой взгляд, наиболее полное определение: «Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» ¹.

Профессор В.И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования». Автор также рассматривает данное юридическое явление в узком, собственном, смысле как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

- появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

- упущения при разработке закона

Делая вывод из данных определений российских специалистов-правоведов, можно вывести такие, характерные признаки пробела в праве, как:

1. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.

2. Существование какого-либо фактического, конкретного жизненного обстоятельства, которое находится в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.

Так, пробел в праве является несовершенством права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.

1.2 Причины и виды пробелов в законодательстве

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела.

Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации,

¹ _{Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974. С. 37.}

которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

 Пробелы существуют в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Оба вида пробелов являются настоящими, оба вида требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм. Соответствующие Указы Президента Российской Федерации, которые регулируют эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного одоления имеющегося пробела в законодательстве, но не его восполнением.

Сделать вывод о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, которые требуют закрепления правом, и конкретные нормы права поэтому отсутствуют. Примером полного отсутствия регулирования может служить, например, положение в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституции РФ , если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Такой закон до настоящего времени не принят.

Примером же частичного отсутствия нормы можно указать, например, что до принятия Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" от 25.07.2002 №113-ФЗ в российском законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере. Ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев.

Пробелом трудового законодательства России, при наличии международных норм, является почти полное отсутствие норм относительно защиты человеческого достоинства работника (как мужчин, так и женщин), нет даже определения такого понятия. В ст. 26 Европейской социальной хартии предусматривается, что, обеспечивая данное право, государство обязано содействовать пресечению и предотвращению издевательских и явно враждебных, оскорбительных действий против отдельных работников на рабочем месте или в связи с работой и принимать необходимые меры для защиты работников от такого поведения.

С позиции причин возникновения пробельности в законодательстве выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Примером может служить статья 70 Конституции Российской Федерации: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Конституция РФ была принята в 1993 году, а данные законы - лишь в 2000 году (Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №2-ФКЗ. "О Государственном гербе Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации"). Все это время существовал пробел в праве.

Вторичные (последующие) появившиеся непосредственно после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений. Например, в банковской практике в 90-е годы ХХ века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию, не было. Применялись нормы, регулирующие договор поручения.

Анализируя мнения разных авторов о происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов: субъективные и объективные.

Субъективные возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов. Например: недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта, неверный выбор формы акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, нарушение процедуры подготовки и принятия акта и другие.

Объективные возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития.

К субъективным причинам можно отнести нарушение структуры нормы права, и отсутствие какого-нибудь подзаконного акта, и неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.

Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.

Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:

а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;

б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;

Классификация видов пробелов в праве российскими учеными производится по нескольким основаниям:

1) По объёму регулирования общественного отношения:

а) пробел в результате отсутствия правового регулирования общественного отношения - появляется из-за того, что отношение должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, которые должны регулировать это отношение, в законодательстве отсутствуют.

б) пробел в результате неполного урегулирования общественного отношения - появляется из-за того, что часть общественного отношения, которая подлежит правовому регулированию, правом не охватывается.

К этой же группе относятся пробелы, возникшие в результате лингвистических и стилистических ошибок в формулировках норм, отсутствия вспомогательных норм или отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве. Смысл данного вида пробелов состоит в том, что на практике некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия, тогда как в законодательстве существуют правовые нормы, которые регулируют все составляющие какого-либо общественного отношения.

2) По времени возникновения:

а) первоначальные пробелы - означают то, что законодатель на при проектирование нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не внёс соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие пробелы - вследствие появления новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при проектирование нормативного акта.

3) По вине нормотворческого органа:

а) простительные - когда орган компетентный на издание нормы не мог знать об отношениях, требующих правового регулирования;

б) непростительные - когда на момент издания нормы органу компетентного на издание нормы об этих отношениях было известно.

4) По объёму источника права:

а) относительные - когда в конкретной отрасли права централизованная норма, но в других или же в смежных отраслях есть наличие, применимых к общественному отношению, норм.

б) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение во всех отраслях права.

 От пробелов в праве следует отличать похожие юридические явления, такие как "коллизии в праве", "оценочные понятия", "квалифицированное молчание".

По мнению Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, квалифицированное молчание возникает: "в тех случаях, когда законодатель по каким-либо обстоятельствам не считает нужным детализировать правовое регулирование с помощью правовых предписаний, он как бы заранее предполагает, что судья с помощью усмотрения самостоятельно выберет вариант решения". Это обусловлено тем, что законодатель не считает нужным регулировать обстоятельства, подлежащие правовому регулированию, в связи с их очевидностью, либо не может предусмотреть всего многообразия обстоятельств. В некоторых случаях, квалифицированное молчание не отрицает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности "ошибки в праве". Последняя означает проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. По своему характеру квалифицированное молчание может быть негативным, выражающим стремление законодателя не придавать вопросу правовое значение, и позитивным, предполагающим использование юридических средств с открытым содержанием, конкретизация и детализация которых делегируется законодателем на уровень правоприменения.

В отличие от пробела в праве, правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Пробелы в праве свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

В юридической литературе нет единого мнения о сущности такого явления как коллизия законов. Не вдаваясь в подробности научной дискуссии, отметим, что этим термином чаще всего обозначается «расхождение содержания двух и более формально действующих нормативных актов, касающихся одного и того же вопроса».

Пробелы и коллизии в праве достаточно сходные явления, по мнению В.Б. Дресвянкина они «являются видами нарушений структурного построения системы права». Разница между ними состоит в том, что системным признаком пробела является отсутствие нормы права (полностью или частично), а при коллизии законов нормы существуют, но они конкурируют между собой. В.А. Венгеров отмечает, что: «Причиной коллизий чаще всего являются: ошибки законодателя; несвоевременное обновление законодательства; наличие в системе законодательства актов, фактически утративших силу; сохранение (неотмена) «старых» актов при принятии новых; конфликты норм международного и национального права и т.д.».

Противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о "коллизионном" пробеле. Здесь нельзя отвлекаться от характера и форм противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязывающей нормой и управомочивающей нормой.

Так, к коллизионным пробелам УПК РФ можно отнести противоречия положений статей 50, 52 и 75. Статья 50 УПК РФ предусматривает в определенных случаях (исключая обязательное участие защитника, что установлено п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ) возможность проведения следственных действий с подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли и желания подозреваемого и обвиняемого. А статья 52 УПК РФ предоставляет подозреваемому и обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника. В то же время статья 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Фактически получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, при отказе в суде от этих показаний не только не могут быть проверены, сопоставлены с другими доказательствами, оценены, но и вообще даже не могут быть исследованы во время судебного следствия, поскольку закон признает их недопустимыми доказательствами.

На практике разрешение коллизий производится путём применения правила, где большую юридическую силу имеет норма права вышестоящего нормативно-правового акта либо акта, принятого позднее. Также в законодательном акте могут быть и специальные нормы коллизии, которые регулируют применение специальных норм к конкретному общественному отношению. Также существует приоритет специальных норм над общими, приоритет федеральных законов над нормами субъектов Федерации, приоритет над нормами внутригосударственного права норм международного права.

Оценочные понятия широко применяются в гражданском кодексе. М.Ф. Лукьяненко приводит следующее определение оценочного понятия "Оценочное понятие это относительно-определённое положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путём указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учётом внутреннего убеждения". Использование оценочных понятий в законодательстве объясняет тем, что не всегда, возможно дать юридическое определение правового явления. Оценочные понятия позволяют правоприменителю самому осуществлять конкретизацию понятий. Так, в гражданском кодексе используются такие определения, как "другие лица", "иные способы", "несоразмерность", "другие требования", и т.д., которые могут иметь разное содержание в зависимости от ситуации.

2. Способы восполнения пробелов

Юридический термин - «восполнение пробелов» несет в себе два значения - устранение пробелов, в смысле их уничтожения, ликвидации и преодоления пробела, то есть «заделывание» пустоты в конкретных случаях применения права. Необходимо отличать устранение пробелов от их преодоления. Устранение пробелов возможно путем нормотворчества, которое осуществляется государственными органами, имеющими соответствующие правомочия. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает. В России правоприменительные органы, к которым относится прежде всего суд, не имеют права издавать нормативные установления. В юридической литературе дискутировался вопрос: может ли Верховный суд Российской Федерации и Высший арбитражный суд устранять пробелы, так как их предписания обязательны для правоприменительных органов. Если подходить к решению этого вопроса с формальной точки зрения, то Верховный суд или Высший арбитражный суд не могут устранять пробелы, поскольку они не являются правотворческими органами, так же как судебная практика не признается источником права. Однако при наличии пробелов в законодательстве, в случае, если право отстает от развития общественных отношений, указанные органы могут издавать положения, которые являются дополнением правового регулирования. Это называется предварительным восполнением пробелов, так как руководящие разъяснения высших органов судебной власти обладают практически всеми признаками нормативного акта.

Правоприменительные органы в состоянии преодолевать, в смысле обходить пробелы. Следует отметить, что устранению, то есть ликвидации пробела, как правило, предшествует его преодоление, так как момент установления пробела и момент его устранения растянуты во времени, а правоприменительные органы должны незамедлительно разрешить конкретное юридическое дело. Поэтому правоприменителю предоставляется возможность преодолевать пробелы. Основным способом преодоления пробелов является применение права по аналогии. Юридической науке известны известно два вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

2.1 Аналогия закона и аналогия права

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

• 1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
  2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато. В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) Гражданский кодекс РФ, ч.1, ст.5.

Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия  полностью запрещена, тогда как в гражданском праве   она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы  и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…» ¹. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях  безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно. Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании  института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности. Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения   пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай. Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган. Так, ..."в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому... "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве" - таково доказательство по аналогии..." ²_.

В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.

¹ _{Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113}

² _{Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997,с.360}

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности,  в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента. К моральным отношениям аналогия права так же неприменима.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. По определению Н.И. Матузова это «такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.)» ¹_.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение.

Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

• 1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; 
  2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
  3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);
  4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. 

Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК Российской Федерации, когда суд может отклонить заявление "просителя".

2.2 Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве

Проведенное исследование предложенных законодателем способов преодоления пробелов в российской системе права (смотри Приложение) показало, что в отраслях, допускающих большую степень диспозитивности в правовом регулировании, законодатель предусмотрел, кроме общих, и иные

¹ _{Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 349.}

способы преодоления пробелов, такие как:

- соглашение сторон – в гражданском и жилищном праве, в земельном и семейном праве соглашение может использоваться только в части имущественных отношений праве, в трудовом праве соглашение сторон используется в виде коллективных и трудовых договоров;

- обычаи делового оборота – в гражданском и земельном праве (только в части имущественных отношений);

- нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления – по отраслям права, относящимся к вопросам совместного ведения, такими как жилищное, семейное, трудовое. Кроме того, в трудовом праве преодолевать правовые пробелы возможно посредством локального нормотворчества.

В налоговом и таможенном праве законодатель сформулировал правило, согласно которому неясности законодательства устраняют ответственность, то есть толкуются в пользу негосударственного субъекта соответствующих правоотношений. Это средство можно также признать разновидностью способов преодоления пробелов.

Рассмотрим подробнее специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве.

Учёные-цивилисты рассматривают договоры с трёх точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и как форму, которую принимает правоотношение ¹_. Указанное представление реализовано и в Гражданском кодексе.

Договор, по сути, формирует «право для двоих», то есть устанавливает нормы, которыми обязаны руководствоваться стороны в своих отношениях.

По нашему мнению, основанием для возможного использования конструкции договора для преодоления пробелов в праве служат три предпосылки:

1. Общий дозволительный смысл гражданского законодательства, которое прямо допускает возникновение отношений, им не урегулированных, но не противоречащих его смыслу (ст. 8 ГК).

2. Свобода договора используется в ГК в качестве одного из основных принципов. Проявляется этот принцип, в том числе, в предоставлении права сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора ²_.

3. Использование в ГК, особенно в отношении договоров, большого числа оценочных, гибких понятий и, следовательно, необходимость их конкретизации в зависимости от ситуации.

¹  _{Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. – М.: «Статут», 2001. С. 14.}

²  _{Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 153}

Таким образом, участники оборота получают возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путём создания не известных формализованному праву договоров.

При использовании контрагентами данного права нельзя забывать об общих требованиях к действительности сделки, таким как: а) законность содержания; б) способность физических и юридических лиц, совершающих её, к участию в сделке; в) соответствие воли и волеизъявления; г) соблюдение формы сделки. Только при этом условии заключённый договор, прямо не предусмотренный гражданским законодательством, имеет право выступать в качестве основания для возникновения правоотношений, то есть быть юридическим фактом, порождающим тот правовой результат, к которому стремились субъекты сделки.

Обычай рассматривается в литературе как сложившиеся в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре, но не противоречащие им. Обычаи могут применяться в сфере обязательственных и вещных правоотношений.

2.3. Судебная практика как средство преодоления правовых пробелов

Достоинства и недостатки любого кодифицированного документа можно оценить только после того, как его нормы будут применяться в судебной практике.

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная практика», это давний дискуссионный вопрос, его объём представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей законодательства.В настоящий момент сложились две основных точки зрения на возможность судебного правотворчества в России.

Сторонники первой утверждают, что необходимо признать полное право судей на правотворчество. Данная точка зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с понятием прецедента. В правовой системе Великобритании прецедент рассматривается как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения ¹. Субъектом правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным судом Англии и Уэльса ²

¹_{(Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006, №6. С. 98.}

² _{Марченко М.Н. Роль судов в развитии современной правовой системы Великобритании // Государство и право. 2007, №9. С. 59}

Аргументами в пользу прецедентной системы являются:

- её гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, закона, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формулирует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы права ¹_.

- судебные акты, по сути, представляют собой источник праворегулирования, несущий в себе правовое начало, направленное на защиту прав и свобод, достижение стабильности, позитивного динамизма и всех тех юридических цен­ностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая циви­лизация.

Вторая точка зрения представляет собой противоположность первой и признаёт в качестве источников права только законы.

Как пишет А.С. Пиголкин «В любом государстве, основанном на принципе народовластия, заботящемся об устойчивом порядке и авторитете своей правовой системы, все важнейшие сферы отношений должны быть урегулиро­ваны только законами и никакими другими актами» ²_.

По мнению Т.Е. Логиновой на правоприменителя в странах романо-германской правовой системы возлагается обязанность точной реализации общих норм закона, выработанных творцами права, в конкретных судебных, административных решениях. Судья, решая юридическое дело, осуществляет лишь процесс квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а в меньшей – обстоятельства конкретного случая ³_.

Достоинства данной точки зрения:

1. Ясное и чёткое разделение компетенции между законодателем и правоприменителем, и, следовательно, отсутствие между ними споров о компетенции в области правотворчества.

2. Обеспечение единообразия правоприменительной практики, значительное снижение роли субъективного фактора при принятии решений.

Большое количество современных российских учёных склоняются к первой точке зрения – необходимости признания в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.

С.С. Алек­сеев пишет: «Высокий уровень правового разви­тия достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конститу­цию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решени­ям высших судебных инстанций страны функций судебного преце­дента представляется делом назревшим, вполне оправданным» ⁴.

¹_{Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательства НОРМА, 2002. С. 86.}

² _{Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006, №10. С. 133.}

³_{Логинова Т.Е. Классификация правовых систем современности // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. ф-та / Перм. ун-т. – Пермь, 2000. – Ч. I. С. 39-40.}

⁴_{Алексеев С.С. Теория права. – М.: Издательство БЕК, 1994. С. 219.}

Необходимость признания прецедентного характера решений высших судов связана, прежде всего, с тем, что при применении нового гражданского законодательства в России необходимо оперативно регулировать те вопросы, которые практика ставит очень остро, а законодатель не успевает отвечать на них.

При решении законодателем вопроса о возможности использования прецедентной системы в России, очень важным является необходимость чёткого определения этого понятия, так как оно неравнозначно в правовых системах разных стран, даже относящихся к одной семье.

Существует и ещё одно мнение. Его сторонники говорят о том, что судебные акты являются не нормативно-правовыми установлениями, а особой разновидностью способов толкования права – судебным.

Именно эта точка зрения реализована в Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации». П. 5 ст. 19 закрепляет полномочия Верховного Суда РФ по вопросу разъяснения судебной практики. Такие разъяснения даются Пленумом ВС РФ, в состав которого входят все судьи Суда. Его задачей является обеспечение единства судебной практики в Российской Федерации путём дачи разъяснений по вопросам, связанным с применением судами законодательства. В отличие от нормативных актов разъяснения Пленума не носят обязательного характера, но они ориентируют суды всех уровней на одинаковый подход к применению правовых норм.

Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России и её влиянию на реализацию права на судебную защиту можно сделать следующие выводы:

- судебная практика – уже является составной частью российской правовой системы, играя в ней важную активную роль.

- судебная практика, закреплённая в постановлениях верховных судов по принципиальным вопросам, восполняющим пробелы в законодательстве, должна являться источником права и учитываться всеми правоприменительными органами, и особенно судебными инстанциями при разрешении дел в целях обеспечения правовой защиты и единообразия правоприменения.

Заключение

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Это своего рода «огрехи» на правовом поле.

По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Список использованной литературы

1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.

4. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.

5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА*М), 2001. С. 489).

6. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. С. 256).

7. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974. С. 37).

8. Федеральный закон "Об альтернативной гражданской службе" от 25.07.2002 №113-ФЗ.

9. Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №2-ФКЗ. "О Государственном гербе Российской Федерации".

10. Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации".

11. Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации".

12. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113.

13. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с.360,

14. Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 349,

15. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. – М.: «Статут», 2001. С. 14,

16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 153,

17. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006, №6. С. 98.

18. Марченко М.Н. Роль судов в развитии современной правовой системы Великобритании // Государство и право. 2007, №9. С. 59.

19. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: Издательства НОРМА, 2002. С. 86.

20. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006, №10. С. 133.

21. Логинова Т.Е. Классификация правовых систем современности // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. ф-та / Перм. ун-т. – Пермь, 2000. – Ч. I. С. 39-40).

22. Алексеев С.С. Теория права. – М.: Издательство БЕК, 1994. С. 219.