Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Виды пробелов, их классификация)

Содержание:

Введение

Данная работа посвящена пробелам в законодательстве и способам их преодоления. Изучение этой темы является особенно актуальным, поскольку в каждом государстве мира есть система законодательства, которая всегда нуждается в совершенствовании и дополнении. Что касается современного состояния отечественного законодательства, то оно не удовлетворяет всем требованиям. Как результат, российское законодательство на современном этапе наполнено малоэффективными и подчас противоречащими друг другу законами и нормативными актами, многочисленными пробелами.

Пробел в праве является случаем, когда те или иные общественные отношения оказываются не урегулированными со стороны государственных органов, в законодательстве. Причин таких пробелов достаточно много, в частности, речь идет об отставании законодательства от реальной действительности, сознательном допущении возможности аналогии закона. Конечно же, есть и определенные способы устранения пробелов, которые мы также рассмотрим в рамках данной работы.

Данная проблема является достаточно хорошо разработанной в научной литературе. В частности, к ней обращались такие ученые, как Т.А. Золотухина, О.Л. Солдаткина, А.П. Мазуренко и многие другие.

Основой курсовой работы послужили труды Абдулаева М.И, Марченко М.Н., Лазарева А.Е., Нерсесянца В.С., Недбайло П.Е, а также учебные пособия и статьи, где по-разному даётся понятие пробела в праве его сущности и видов, а также различно изложены точки зрения на способы устранения возникающих пробелов.

Практическая значимость разработки темы работы состоит в возможности использования ряда ее положений, выводов и предложений в процессе правоприменительной практики.

Объект исследования - пробелы в праве и законодательстве как комплексная проблема.

Предмет исследования – виды пробелов и способы их устранения.

Цель исследования состоит в анализе существующих пробелов в законодательстве, анализе способов их устранения.

Для достижения поставленной цели нам необходимо решить следующие задачи:

• проанализировать понятие и сущность пробелов в праве;

• определить виды пробелов в праве, отграничить их от смежных категорий;

• изучить причины и условия возникновения пробелов в праве;

• выделить основные способы устранения пробелов в праве.

В процессе исследования были использованы следующие методы:

- анализ;

- синтез

- обобщение

- формально-логический.

Структура работы представлена введением, тремя главами, заключением и списком литературы.

Глава 1.О понятии пробела в праве, законодательстве

В современной юридической литературе термин «право» упоминается в нескольких значениях: как достаточно емкая философская категория (которая включает в себя идеи, базовые ценности и т.п. и потому в принципе не подразумевает наличия пробелов) и как научный термин, под которым понимается система правовых норм. При этом содержание последней, состав ее основных элементов, их соотношение и т.п. однозначной трактовки в юридической науке не имеет. Спор о том, что есть право, не утихает среди исследователей уже на протяжении многих веков^[1]. С учетом сказанного, прежде чем приступить к рассмотрению понятия «пробел в праве», необходимо сделать оговорку о том, что в рамках данной работы мы не ставили перед собой задачу ответить на этот вечный вопрос. Однако, принимая во внимание прикладной характер исследования, важно подчеркнуть, что в его основе лежат те представления о праве, которые отражены в действующем законодательстве Российской Федерации и которые предполагают дифференциацию понятий права и закона. С научно-практической точки зрения исследование проблем пробелов в праве обусловлено главным образом необходимостью выработки правил и приемов их выявления и восполнения^[2]. Однако, прежде чем заниматься поиском способов восполнения пробелов, как справедливо отмечает В.И. Акимов, необходимо установить, что именно подлежит восполнению, т.е. определить сущность «пробела в праве»^[3]. На этом пути и возникает первое серьезное препятствие в деле теоретического осмысления названных процессов, которое состоит в отсутствии однозначного толкования самого понятия «пробел в праве». Мнения отечественных юристов в этом вопросе сильно расходятся. Во всей совокупности этих мнений можно условно выделить, как минимум, три подхода к определению сущности пробела в праве — «узкий», «широкий» и «умеренный».

Так, в представлениях авторов, которые демонстрируют, условно говоря, «узкий» подход к определению рассматриваемого явления (В.И.Акимов, О.С. Иоффе, В.К. Забигайло, Р.З. Лившиц, П.Е. Недбайлдо, И. Сабо, М.Д. Шаргородский и др.), сущность пробела в праве состоит в отсутствии конкретного «нормативного решения в правовом регулировании». Например, по определению П.Е. Недбайло, «пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»^[4].

Следовательно, П.Е. Недбайло при определении сущности пробелов отождествляет понятия права и закона. Это — весьма существенное обстоятельство, на которое следует обратить особое внимание: рассуждая о сущности пробелов, современные исследователи чаще всего не разграничивают понятия «пробел в праве» и «пробел в законе», подразумевая одновременно как первое, так и второе и объединяя оба этих явления понятием «пробел в праве». Так, например, по мнению В.И. Акимова, который фактически характеризует пробел в законе, «сущность пробела в праве заключается в неурегулированности конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме»^[5]. Не вдаваясь в данном случае в суть разногласий между перечисленными выше авторами, отметим лишь, что изложенная точка зрения по сути дела принимает во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже законодательно урегулированы^[6]. На этом основании П.Е. Недбайло утверждал, что говорить о наличии пробела в праве можно лишь в отношении «таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия»^[7].

Само по себе отсутствие правовой нормы для решения того или иного спора еще не свидетельствует о наличии пробела, поскольку предполагается, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений^[8]. Признаком же его присутствия, с этой точки зрения, выступает лишь та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм. Таким образом, основной вывод, который можно сделать на основании приведенных определений пробела в праве состоит в том, что сторонники «узкого подхода» к определению сущности рассматриваемого явления говорят фактически о пробелах в законе, но не в праве. Справедливости ради необходимо сказать, что подобное ограничение сферы применения понятия «пробел» имеет свое обоснование с точки зрения формального подхода к его этимологии, поскольку в русском языке слово «пробел» в прямом смысле означает «незаполненное место», а в переносном — некий недостаток, упущение^[9]. При этом недостаток понимается как изъян, несовершенство, неполное количество, а упущение — как ошибка по небрежности, недосмотр. Соответственно, исходя из точного значения слова «пробел», о пробелах в праве, в том числе об их возникновении в связи с появлением новых общественных отношений, не существовавших в момент издания правового акта, нельзя говорить вообще, т.к. нельзя «упустить, недосмотреть» то, чего в определенный момент не существовало вовсе. По мнению В.В. Лазарева, ограничительное понимание сферы правового регулирования, характерное для «узкого» подхода к определению сущности пробела, обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности категорий «право» и «закон», а с другой стороны — абсолютизацией самого понятия «пробел», поскольку таковым зачастую считаются предоставленные правоприменительным органам возможности конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (такие, например, как «обычай делового оборота», «справедливые намерения» и т.п.)^[10]. Таким образом, при использовании «узкого» подхода к определению пробела существует опасность потерять грань различия между самими понятиями «пробелов в праве» и «пробелов в законе», каждое из которых имеет не только свое теоретическое обоснование, но и реальное отражение в действующем законодательстве^[11]. В связи с этим В.В. Лазарев отмечает, что снять многие спорные вопросы пробелов в праве можно в том случае, если предварительно рассмотреть понятие самого права, определить пределы и роль правового воздействия на общественные отношения^[12].

На наш взгляд, однако, в данном случае достаточно обратиться к современному институционному правопониманию, согласно которому право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере, относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, исторически и социально обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях». Соответственно в действующей правовой доктрине утверждается приоритет права по отношению к закону как источнику позитивного права. Государство в этой ситуации является исключительным творцом и источником законов, но отнюдь не права.

Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность. Обоснованное таким образом разграничение понятий «пробелы в праве» и «пробелы в законе» не исключает, однако, и определенной условности их обособленного употребления, о которой также необходимо сказать несколько слов. В современной юридической литературе, как правило, подчеркивается, что в социальном плане право никогда не бывает абстрактным; оно всегда выражает и закрепляет волю и интересы определенных групп населения, стоящих у власти социальных слоев. Нет права «вообще», оно всегда конкретно и реально^[13].

В связи с этим необходимо обозначить особенности и признаки права.

С формальной позиции право является системой норм, исходящих от государства^[14]. Другими словами, правовые нормы и составляют право. Правовая норма – это есть первичный элемент права как системы.

Норма права – это есть образец или модель определенного отношения в обществе, которое установлено государством^[15]. Она играет роль в определении границ допустимого, должного поведения людей, кроме того, она определяет степень свободы – как внутренней, так и внешней, а также, здесь мы говорим о свободе в определенных взаимоотношениях. Правовая норма предусматривает наличие свободы участников регулируемых отношений в обществе в следующих аспектах:

— во-первых, в качестве способности воли субъекта для сознательного избрания того или иного варианта поведения (здесь мы как раз говорим о внутренней свободе);

— во-вторых, в качестве возможности осуществлять действия вовне, осуществлять преследование и достижение определенных целей во внешнем мире (речь идет о внешней свободе)^[16].

Здесь же уместно выделить определенные признаки, которые характеризуют правовую норму.

1. Установление или санкционирование нормы права осуществляется государством. Она является моделью поведения, закрепляемой в официальных государственных актах.

2. Норма права обладает предоставительно-обязывающим характером^[17]. С одной стороны, она является источником свободы действий, направленных на то, чтобы удовлетворить законные права субъекта. Например, здесь мы можем задаться вопросом относительно того, что же является правом собственности. И поймем, что оно является свободой лица-собственника в полном объеме владеть и распоряжаться принадлежащей ему вещью. Если речь идет о праве кредитора, то здесь мы говорим о свободе требования от должников возвращения долга. С другой стороны норма права обязывает к совершению или не совершению определенных действий, тем самым происходит ограничение свободы отдельных лиц. Здесь мы сталкиваемся с содержательной стороной правовой нормы, которая представляет собой такую же существенную и предоставляемую свободу действий^[18]. Например, если мы представим, что свобода лица ничем не является ограниченной, то при таком порядке вещей вообще право существовать не может. Если бы каждому человеку предоставили обязательную свободу распоряжаться чужой жизнью, то это значило бы, что никто не обладает правом на жизнь; если отсутствует правило, которое ограничивает свободу присвоения чужой вещи, то никто не будет обладать правом собственности.

Таким образом, норма права основана на сочетании предоставления и одновременно ограничения внешней свободы лиц во взаимном отношении. За счет предоставительно-обязывающего характера правовой нормы есть возможность удовлетворения законных интересов управомоченных субъектов, через действия обязанных лиц.

3. Реализацию правовой нормы в необходимых случаях обеспечивают меры государственного принуждения. Если нарушаются границы свободы дозволенного и необходимого поведения, то это приводит к применению со стороны компетентных государственных органов мер юридической ответственности к правонарушителям. Благодаря охранительному характеру правовой нормы есть возможность надежной защиты законных право и интересов всех граждан государства^[19].

4. Вышеназванные признаки (свойства) нормы права выступают в качестве государственного регулятора типовых общественных отношений (например, это отношения подчиненности в армии, отношения купли-продажи в процессе совершения имущественных сделок). Это является выражением социальной роли правовых норм^[20].

Итак, правовая норма является первичным элементом системы права. Здесь речь идет об исходящем от государства общеобязательном правиле поведения, которое имеет властный характер. Правовые нормы выполняют функцию регуляции не всех, а лишь определенных видов и разновидностей общественных отношений, объективно нуждающихся в таком опосредовании. Регуляция других отношений осуществляется посредством других социальных норм^[21].

Норма права должна получить соответствующее закрепление в нормативно-правовых актах. Для этого используются различные виды юридической техники.

Нормы – это есть носители некоторой информации, объекты информационных процессов. Чтобы указанные свойства реализовались, результаты должны быть закреплены в акте-документе. Правотворчество всех стран направлено на то, чтобы точно, недвусмысленно и адекватно фиксировать результаты волеизъявления государства в акте-документе. На достижение этой цели работает специфическая отрасль правового знания - юридическая техника^[22].

На современном этапе в нашей стране наблюдается активный рост количество нормативно-правовых актов, что связано с интенсивностью законотворческой и всей правотворческой деятельности. Это также становится причиной возникновения коллизий между нормативными правовыми актами не только различной, но и одинаковой юридической силы. То есть, необходимо совершенствовать юридическую технику^[23].

Существует несколько подходов к юридической технике.

Сугубо практический подход подразумевает, что юридическая техника – это практическая деятельность, которая направлена на то, чтобы вырабатывать текст нормативно-правового акта. При этом происходит нивелирование научного аспекта.

Суть методологического подхода в том, что юридическая технику является единством обоих элементов, то есть единством научного и практического (собственно технического - правотворческого) аспектов.

Большинством исследователей юридической техники осуществляется выделение в ее структуре таких элементов, как методы, правила, приемы и средства^[24].

Методы и правила юридической техники являются научно-технической базой юридической техники, то самое научно-техническим знанием, которое появляется в результате преломления знания теоретического через призму практических потребностей. Методы юридической техники можно рассматривать в качестве активных, деятельных составляющих ее научно-технической базы, то есть собственно познания^[25].

Основной являются методы-принципы, которые обладают универсальным характером – это категории и законы диалектики. Следующая ступень нашей пирамиды представлена принципами формальной логики (законами тождества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основания и т.д.) - методы формальной логики тоже есть общенаучные, хотя в контексте каждой из наук их применение обладает собственной спецификой^[26].

Затем следуют правовые методы – речь идет о социолого-правовом, сравнительном, историко-правовом и других, которые для юридической техники являются не менее важными, чем общенаучные. Вершина пирамиды представлена собственно комплексным юридико-техническим методом, который заключается в том, что юридическая техника использует отдельные методы различных не юридических наук: лингвистика, семантика, информатика, нетрадиционная логика (например, модальная) и пр. Для данных методов характерно выступление в единстве, что связано со спецификой задач правотворчества^[27].

Правила юридической техники являются производными от методов элементами, в которых осуществляется воплощение уже познанных, исторически и практически подтвержденных методологических закономерностей юридической техники, выраженных в форме конкретных требований к деятельности, связанной с тем, чтобы выработать форму правового акта.

Приемы юридической техники являются принадлежностью уровня технической деятельности, то есть технологического звена. Можно также сказать о разнообразии подходов к классификации приемов юридической техники, описанных в литературе. Л.Ф. Апт предлагает подразделить приемы юридической техники на две группы. Первая группа объединяет самостоятельные приемы, при помощи которых создаются структурные элементы текста правового акта: статья, часть статьи, параграф и т.д. К этим приемам относятся соединения, вынос за скобки, отсылка, использование примечаний, воспроизведение и др. Во вторую группу включены приемы, которые используются совместно с другими и самостоятельного значения не имеют (дробление, использование примеров и пр.)^[28]. С.С. Алексеев предлагает разделение приемов согласно следующим основаниям: 1) степень обобщения норм (речь идет об абстрактном и казуистическом) и 2) способ изложения норм (прямом, бланкетным, ссылочном). А.Нашиц считает, что приемами юридической техники являются приемы перечисления, определения, классификации, юридической конструкции, презумпции и фикции^[29].

Итак, выделим такие приемы юридической техники^[30].

В аспекте степени обобщения конкретных показателей:

абстрактный — в процессе формулирования нормы права осуществляется использование обобщающей формулировки;

казуистический — формулирование правовой нормы предполагает последовательное перечисление условий, при которых она является действующей.

В аспекте способа изложения элементов юридической нормы:

прямой —изложение гипотезы, диспозиции и санкции осуществляется в одной статье нормативного правового акта;

отсылочный — изложение отдельных элементов нормы (или гипотезы, или диспозиции, или санкции) в других конкретных статьях данного закона и к ним делается отсылка или же ее подразумевают;

бланкетный — являются разновидностью отсылочного, но отсылку осуществляют в общей форме, чаще всего через то, что упоминаются соответствующие правила, инструкции, иные законодательные акты^[31].

Наконец, средства юридической техники следует рассматривать как технические устройства, за счет которых осуществляется сознание конечного продукта – текста правового акта. Для средств юридической техники присущ разнообразный характер. В частности, речь идет о:

- формально-атрибутивных (реквизиты документа);

- логических (структуре документа в целом, внутренней структуре норм);

- языковых (здесь речь идет о всем комплексе выразительных средств данного языка, в том числе терминологии, речевых клише, метафорах, языковых символах и т.д.)^[32];

- специально-юридических (речь идет об юридических конструкциях, презумпциях, фикциях, ссылках, отсылках, оговорках, примечаниях и т.д.)^[33].

Следующий важный шаг к выявлению сущности юридической техники – это определение объекта и предмета.

Объект практического преобразования юридической техники - это информация, данные, которые получаются в результате познавательной процедуры и непосредственно имеющие отношение к предмету регулирования формируемого нормативного акта.

Предмет юридической техники является текстом правового акта либо действующего правового акта, если есть необходимость внесения в него изменений и дополнений.

Цель юридической техники заключается в изложении акта-волеизъявления в актах-документах.

Сущность юридической техники заключается в том, что происходит осуществление познавательной и преобразовательной деятельности субъекта правотворчества, имеющая в качестве предмета форму (текст) правовых актов^[34].

Нормативные акты должны носить содержательный и эффективный характер. Корректное наполнение содержания означает наличие верного решения вопроса относительно способности общественных отношений быть урегулированными в правовом отношении^[35].

Требование законности предполагает, что любой нормативный акт в аспекте содержания должен находиться в соответствии с общепризнанными нормами и принципами международного права, Конституцией, нормативными актами, обладающими более высокой юридической силой. Этот правило основано на том, что существует определенная иерархия правотворческих субъектов^[36].

Требования законности с позиции того, каким должно быть содержание нормативных актов, представляют собой следующее: 1) издание нормального акта должно осуществляться в пределах компетенции, которое обладает правотворческий субъект. Это означает, что нормативный акт всегда посвящается вопросу, который является частью предмета ведения данного органа. Если данное правило является нарушенным, то в дальнейшем анализе нормативного акта просто нет смысла; 2) необходимость соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Например, согласно Конституции РФ, человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а государство должно их защищать. Соответственно, процесс принятия нормативных актов в соответствии с правами и свободами граждан – это есть конституционное требование.

Требование соответствия нормам морали также играет большую роль. Сейчас нельзя утверждать, что мораль обладает в нашем обществе основополагающим значением. Главная нагрузка по регулированию общественных отношений реализуется правом^[37]. Однако моральные нормы все же выступают в качестве значимого общественного регулятора, и это необходимо учитывать. Например, если определенными людьми нарушаются моральные нормы, то общество прибегает к их категорическому осуждению. Те нормативные акты, которые противоречат моральным нормам, не могут быть реализованы^[38].

Требование целесообразности связано с соответствием нормативного акта соответствующим интересам (общественным, государственным, гражданским) в реальных условиях^[39].

Требование обоснованности означает необходимость принятия и содержания нормативных актов с учетом того, есть объективные и субъективные факторы, закономерности и тенденции развития общества. Это требование также связано с тщательным исследованием и учетом в целях надлежащей правовой регламентации действий экономических, политических, экологических и других закономерностей развития жизни общества, его социальных потребностей. Соответственно, в содержании нормативных актов все эти факторы должны быть учтены и отражены.

Содержание нормативных актов должно быть эффективным. Эффективность акта означает выполнение всех его целей, как близких, так и отдаленных, с условием наименьшего ущерба для всех социальных ценностей, кроме того, важность имеют экономические затраты и сроки, которые должны быть минимальными.

Требование своевременности означает, что содержащиеся в нем правовые предписания должны находиться в соответствии с временем, когда акт издается, сохранять необходимость и важность на текущем этапе развития государства и общества^[40].

Стабильность содержания нормативного акта связана с тем, что должны регулироваться не только уже существующие общественные отношения, но также и те отношения, которые возникнут в будущем.

Экономичность нормативного акта подразумевает соотношение между ценностью результата, полученного вследствие действия акта, и произведенными на его создание затратами. Экономичность предполагает, что необходимо выявить и применить рациональный способ достижения поставленной в акте цели и означает, что полученный результат должен принести обществу больше пользы по сравнению с теми затратами, которые возникли при подготовке и принятии проекта. С этим принципом связана необходимость представления экономического, финансового обоснования проекта нормативного акта, что дает возможность определения предполагаемых затрат и эффективности действия^[41].

Требование реальности означает, что содержание нормативного акта должно быть выполнимым, а его предписания осуществимыми. Для выполнения акта должны существовать соответствующие материальные, финансовые, трудовые, технические ресурсы^[42].

Наконец, содержание нормативного акта должно быть оптимальным. То есть, он должен выражать наилучшую форму правового упорядочения определенного фрагмента социальной жизни.

Таким образом, содержание нормативно-правовых актов должно быть современным, эффективным, подробным, целесообразным, отвечающим моральным нормам и принципам^[43].

Учитывая все вышесказанное, более широко Л.И. Спиридонов определяет право как «нормативное выражение исторически сложившегося порядка общественно значимых отношений между свободными и равными субъектами». Отклонения от этого порядка могут быть устранены средствами государственного принуждения. При таком подходе, с одной стороны, становится понятной вся относительность обособления «пробелов в праве» и «пробелов в законе», а равно попытка разграничить сущность названных правовых явлений^[44]. С другой стороны, игнорирование разницы между рассматриваемыми понятиями, отождествление первого и второго чревато сведением проблемы поиска и устранения пробелов лишь к ликвидации «технических» огрехов законодательства, т.е. пробелов в законе. Иной подход к пониманию сущности пробелов в праве, выраженный в работах С.И. Вильнянского, В.В. Лазарева и др., связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Так, по определению С.И. Вильнянского, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами^[45]. Исходя из, условно говоря, «широкого» понимания пробела в праве, В.В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия». В представленном определении можно выделить три основных момента: 1) определенный уровень развития общественных отношений, которые формируют общественное сознание; 2) различные проявления общественной воли, общественного сознания, находящие выражение в основных принципах, политике, смысле и содержании действующего законодательства и др.; 3) потребность практического решения дел^[46]. Следовательно, В.В. Лазарев при определении пробела в праве принимает во внимание проявления общественной воли, общественного сознания и всех, охватываемых им, отношений. При таком подходе к определению сущности пробела в праве становится причастной по большому счету вся та сфера общественных отношений, которая может быть охвачена правосознанием. Разграничивая категории «пробелы в праве» и «пробелы в законе», В.В. Лазарев пишет, что «пробелы в законе» имеют место там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними без правового опосредования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. При полном отсутствии нормативного акта, т.е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего правового оформления, налицо «пробел в праве»^[47]. Позволим себе не согласится с изложенным мнением в том, что пробел в законе предполагает отсутствие нужной правовой нормы в том же самом законе, который устанавливает общие рамки правового регулирования каких-либо отношений^[48]. Вполне вероятно, что частично эти отношения будут урегулированы в другом законе, в связи с чем говорить о наличии пробела в законе не будет оснований. На наш взгляд, пробел в законе подразумевает отсутствие (неполноту, противоречие) требуемой правовой нормы во всем массиве законодательства, а не только в одном конкретном законе. Такая трактовка перекликается с определением пробела, данного С.С. Алексеевым, который коротко сообщает: «пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования»^[49]. Изложенный подход вовсе не отрицает того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия. Однако, он не сводит эту сферу лишь к рамкам «фактического правового регулирования, установленного законодательством», как это наблюдается при «узкой» трактовке пробела. Аналогичного подхода к определению сущности пробела в праве придерживался, как представляется, и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм»^[50]. Отсюда следует заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос^[51]. Таким образом, в научной литературе по теории права представлено две основные точки зрения на вопрос о том, что следует считать пробелом: в одном случае таковым признается недостающий элемент уже действующей правовой нормы (пробел в законе), а в другом — прежде всего полное отсутствие необходимого правового предписания (пробел в праве). В качестве общепринятого определения рассматриваемого правового феномена, Д.Н. Рябова приводит следующее: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений»^[52]. Приведенное определение, на наш взгляд, также следует признать неудовлетворительным, т.к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» — это не одно и тоже. Фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором — узкий.

Глава 2.Виды пробелов, их классификация

Немаловажное значение с точки зрения совершенствования правового регулирования имеет решение вопроса о классификации пробелов в праве и ее критериях, т.к. в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу (виду) по-разному решается вопрос и о методах и способах его преодоления правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции. Однако, сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и критерии, которые они используют для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). В отечественной правовой литературе в соответствии с «узким» подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы в праве^[53]. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования (т.е. вне сферы действующего законодательства), но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом^[54]. Следовательно, мнимым пробел называется именно потому, что его, согласно взглядам сторонников «узкого» подхода к определению пробела, в нормативно-правовых актах фактически и нет^[55]. В качестве примера мнимого пробела легче всего привести такой факт общественных отношений, который на определенном этапе развития правовой системы вообще не учитывается действующим законодательством. Например, совсем недавно в действующее законодательство Российской Федерации было введено понятие пытки и установлены пределы уголовной ответственности за данное преступление, хотя и до внесения соответствующих изменений в УК РФ были известны факты использования пыток как в практике криминальных структур, так и правоохранительных органов. Мнимым является пробел и в том случае, когда правоприменитель, не находя конкретной нормы в законодательстве, приходит к выводу о необходимости восполнения пробела, тогда как в действительности в действующем праве необходимая норма имеется^[56]. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, т.е. входящие в сферу действующего законодательства. При этом, однако, взгляды сторонников «узкого» подхода на содержание реального пробела не совпадают: не все из них согласны с причислением к таковым частично отсутствующих норм.

Например, как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания^[57], однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений. Следовательно, с точки зрения А.С. Пиголкина, частичное отсутствие в рамках действующего законодательства правовых норм конкретного содержания также следует относить к мнимым пробелам. Реальным же пробелом можно считать только полное отсутствие нормы права, регулирующей спорные правоотношения^[58]. Как видно из сказанного, в одних случаях под реальным пробелом понимается как полное, так и частичное отсутствие необходимых нормативных предписаний, а в других — только полное. Однако, во всех случаях рассматриваемые критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Следовательно, речь здесь идет о мнимых и реальных пробелах в законе^[59]. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым помимо «реальных» они косвенно признают и существование пробелов иного рода. В связи с этим можно поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов^[60]. В то же время нельзя согласиться и с позицией В.В. Лазарева, который стремится распространить теорию мнимых и реальных пробелов на теорию пробелов в праве в целом, поскольку в этом случае, как уже было показано выше, полностью утрачивается смысл говорить о мнимых пробелах: с точки зрения «широкого» подхода к определению сущности пробела, мнимых пробелов попросту не существует в природе^[61]. В этом смысле очень показательно высказывание Л. Успенского, который писал: «Могут быть пробелы с точки зрения отдельных норм права, но с точки зрения общего смысла законодательства, общего духа законов, эти пробелы всегда могут быть восполнены». Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть^[62].

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов в праве — пробелы «коллизионные». В связи с этим необходимо определить понятие коллизионных норм в целом.

В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом достаточно сложная проблема заключается в выборе применимого права^[63].

Необходимость регулировать вышеуказанные отношения обуславливает факт того, что существует специальный вид норм права – коллизионные нормы права, которые являются основой международного частного права каждого государства. Наличие же иностранного элемента в этих отношениях является источником явления, которое отечественная правовая доктрина определяет как «коллизию» законов^[64].

«Коллизия» является словом, которое происходит от латинского «collisio», означающего столкновение. Рассматривая понятие коллизии законов, подразумевается необходимость осуществлять выбор права между законами разных государств. Коллизию права вызывают две причины: наличие иностранного элемента в частноправовых отношениях и различное содержание права разных государств, с которыми данное отношение состоит в связи. Коллизионная проблема является проблемой правового выбора, подлежащего применению относительно того или иного правоотношения - она является типичной преимущественно для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов обладают второстепенным значением, то в данном случае именно коллизионная проблема, а также её устранение выступают в качестве основного содержания данной правовой отрасли, что отразилось в том, что в ряде стран её определяют как коллизионное право^[65].

Совокупность коллизионных норм того или иного государства составляет «коллизионное право» этого государства.

Коллизионная норма является нормой, определяющей, какое право будет применено к тем отношениям, которые возникают в условиях международного общения, когда на процесс регулирования таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо осуществить разрешение возникающей коллизии, посредством подчинения отношения с иностранным элементом праву определённой страны. Отсюда и название коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются также в качестве конфликтных, отсылочных^[66].

Коллизионная норма, как правило, отправляет правоприменителя к такому аспекту, как материальные нормы соответствующей правовой системы, сама при этом, не осуществляя решение по существу регулируемого правоотношения. В связи с этим становится ясно, что коллизионная норма - это норма, имеющая отсылочный характер

Специфика применения коллизионных норм находит свое отражение в том, что присутствует специфический коллизионный метод правового регулирования, не характерный ни для одной другой правовой отрасли. Коллизионно-правовой метод является совокупностью приёмов и средств законодательного разграничения в таком аспекте, как применение собственного (национального) и иностранного гражданского законодательства^[67].

Важно также сказать об осуществлении коллизионного способа регулирования в двух правовых формах: национально-правовая, когда издаются национальные коллизионные нормы, разработанные каждым государством в своём праве на самостоятельной основе, и в международно-правовой, через унифицированные коллизионные нормы, разработанные государствами совместно в международных соглашениях.

Коллизионное регулирование в международных соглашениях имеет место в тех случаях, когда соответствующее отношение невозможно урегулировать непосредственно, и при этом есть факт значительного различия внутренних коллизионных норм заинтересованных государств.

Коллизионные нормы – это наиболее сложные нормы, применяемые в международном частном праве. Чтобы разобраться в их специфике, важно обратить внимание на структуру коллизионной нормы, которая имеет характерные особенности^[68].

Каждая коллизионная норма включает в себя два элемента: объём и привязку. Объём коллизионной нормы указывает на отношения, имеющие гражданско-правовой характер, к которым эта норма применима, а привязка указывает на закон (правовая система), который необходимо применить относительно данного вида отношений. Объём коллизионной нормы является отражением всего многообразия общественных отношений, которые могут возникать в процессе международных контактов граждан и юридических лиц^[69].

Как правило, объём коллизионной нормы определяется через избрание одного из институтов гражданского права. Постепенно в этой системе осуществляется появление новых правовых институтов^[70].

На сегодняшний день в рамках названных и достаточно крупных правовых институтов происходит процесс дальнейшей дифференциации объёма коллизионных норм, особенно применительно к тем из них, которые характеризуются наличием разнородных субинститутов.

Второй основной элемент коллизионной нормы - это привязка, которая указывает право какой страны должно быть применено относительно рассматриваемого правоотношения или их группе. Здесь мы говорим о наиболее важном элементе коллизионной нормы, так как применимое право участвует в определении конечных результатов правового регулирования.

Привязка коллизионной нормы не может носить произвольного характера, она в значительной степени зависит от такого фактора, как содержание её объёма. Между этими элементами наблюдается существование определенных связей, о чём свидетельствует факт всё более широкого признания целесообразности обращения к коллизионной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное отношение состоит в наиболее близкой связи.^[71]

Также важно сказать о возможности использования некоторых коллизионных привязок только для определённых групп отношений.

Коллизионные привязки также представлены так называемой автономией воли, в силу которой отношение подчиняется праву, избранному участниками данного отношения.

Таким образом, во всей совокупности пробелов в праве можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, на наш взгляд, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения. Это: 1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона,'^^ возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона); 2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.); 3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения); 4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм. В отношении же всех прочих способов классификации пробелов на виды заметим лишь, что с точки зрения выделения пробелов в праве и пробелов в законе разновидности мнимого и реального пробела будут существовать лишь по отношению к пробелу в законе^[72].

Глава 3.Способы устранения пробелов в законодательстве

Что же касается конкретных методов разрешения вопроса о наличии либо отсутствии пробела в праве и законодательстве, то подходы различных авторов к их определению, а, следовательно, и к правомерности использования тех или иных механизмов восполнения пробелов в праве — не одинаковы. В данном случае сосредоточим внимание на первой части названной проблематики — на методах и приемах установления пробелов. Как показывает анализ литературы, методы установления пробелов в праве, рассматриваемые различными авторами, зависят, прежде всего, от того, как тот или иной юрист решает вопрос о сущности и разновидности самих пробелов^[73].

В российском праве устранение пробела в законодательстве осуществляется путем принятия нормативного правового акта компетентным органом государственной власти^[74]. Однако не всегда возможно быстрое устранение пробелов в праве, так как они связаны с нормотворческой деятельностью государства. Но правоприменительные органы не могут отказаться от решения конкретного юридического дела по причине отсутствия в законодательстве правовой нормы. В тех случаях, когда нормотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения института аналогии. Применение института аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение правоприменительный орган принимает в соответствии с общими принципами права^[75].

Аналогия закона имеет место тогда, когда для регулирования конкретных отношений спорного характера применяется норма закона, регламентирующая сходные правоотношения, т. е. если нет юридической нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то необходимо отыскать правовую норму, регулирующую сходные со спорными отношения. Вот эта норма закона и используется в качестве правового основания при принятии решения по юридическому делу^[76].

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации. Так, ст. 10 определяет, что «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)»^[77].

Применение аналогии права имеет место при обнаружении пробела в законодательстве, когда отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона, и юридические дела приходится разрешать, исходя из общих начал и смысла законодательства.

При аналогии права общеправовые принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием при принятии юридического решения.

Применение аналогии права предусматривается гражданским законодательством (ст. 6 ГК РФ), где закреплено: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»^[78].

При наличии пробела в современном уголовном и административном законодательстве правоприменительный орган (должностное лицо) должен отказать в возбуждении производства по делу. Специфика уголовной и административной ответственности состоит в том, что все составы преступлений и административных правонарушений исчерпывающим образом перечислены в уголовном и административном законодательстве. Если нет состава преступления или состава административного правонарушения, то нельзя привлечь гражданина к уголовной или административной ответственности по аналогии. Так, п. 2 ст. 24 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет, что «уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления»^[79]. Значит, если нет нормы закона, регулирующей конкретное отношение, то нет состава преступления.

Что касается частноправовых отношений, то гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. В гражданском праве нельзя отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретной правовой нормы. Проблема пробела в гражданском законодательстве урегулирована в ст. 6 ГК РФ. Законодатель установил, что «в случаях, когда предусмотренные Гражданским кодексом отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»^[80].

Существуют два способа решения этой проблемы. Во-первых, аналогия закона, т. е. решение дела на основе закона, регулирующего сходные правоотношения наряду с рассматриваемыми. Во-вторых, аналогия права. Если нет такого аналогичного закона, то права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В Гражданском кодексе Российской Федерации подчеркивается, что при этом должны быть учтены требования добросовестности, разумности, справедливости. Но тем не менее эти требования включаются в процесс преодоления пробелов в праве^[81].

Применение аналогии закона и аналогии права - это не восполнение пробела в законодательстве. В результате применения института аналогии пробел в законодательстве не устраняется, а преодолевается лишь в данном конкретном случае. Восполнение пробела осуществляется только компетентным нормотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта либо дополнения существующего^[82].

Мы можем рассмотреть данный аспект на примере сферы гражданского права и законодательства.

Действующее российское законодательство, как впрочем и любая другая, даже самая развитая национальная правовая система, не лишено пробелов и коллизий регулирования, что неизбежно ведет к возникновению дефектов в правоприменительной деятельности, а также иных негативных последствий, связанных с нарушением прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов^[83]. Пробелами в праве принято считать отсутствие в действующем законодательстве конкретных нормативных предписаний в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования и нуждающихся в правовом опосредовании. Такого рода пробелы существуют «… потому, что законодатель не смог или не сумел при издании закона объять все отношения, которые необходимо было закрепить этим законом». Наличие неясностей и противоречий в содержании той или иной нормы гражданского права, возникающих в силу краткости формулировок нормативного акта или неполной урегулированности обособленной совокупности общественных отношений, обусловило развитие и все большее возрастание роли, в условиях усложняющихся социальных и хозяйственных связей, так называемых «вспомогательных» или «нетипичных» источников права. К такого рода правовым источникам относятся аналогия закона и аналогия права, которые получили официальное признание в качестве самостоятельных источников права, как со стороны законодателя, так и научной доктрины большинства государств мира. В отечественном правоведении вопрос о возможности причисления к официальным источникам гражданского права аналогии закона и аналогии права является по-прежнему актуальным и неоднозначно комментируется в цивилистической научной полемике^[84]. «Аналогия» (от лат. – сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо) в праве является традиционным способом преодоления правового пробела, способом разрешения не предусмотренной законом ситуации, которая может быть урегулирована «по аналогии», посредством реализованного ранее в подобной ситуации законодательного подхода^[85]. Назначение института аналогии состоит именно в защите интересов граждан, что проявляется в наличии общепризнанного в мировой практике принципа «суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона». Еще в Кодексе Наполеона содержалось правило в соответствии с которым, судья, отказавшийся судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия». Согласно правовой позиции^[86], изложенной в Определении Конституционного Суда России от 16 марта 2006 г. № 76-О, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений; защиты прав граждан. Правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если на то нет специального запрещения. Так, например, в уголовном или административном праве аналогия права не применяется, так как в данных отраслях права законодатель связывает наступление юридических последствий только с конкретной правовой нормой^[87]. Применение аналогии в гражданском праве объективно обусловлено следующими основными факторами, которые не позволяют обеспечить прямое нормативное регулирование всех гражданских правоотношений: во-первых, это наличие отрытого перечня оснований возникновения гражданских правоотношений (п. 1. ст. 8 ГК РФ); во-вторых, расширение круга непоименнованнных договоров. Современное гражданское законодательство предусматривает возможность использования аналогии для аргументации судебных решений, что поддерживается и Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 года № 23. Кроме того, включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение и сделало ее частью всего правоприменительного режима^[88]. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ^[89] отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отношения сторон по договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, могут регулироваться правилами об отдельных видах договоров исходя из аналогии закона (п. 2 ст. 421 ГК РФ)^[90]. Законодателем закреплены следующие условия применения аналогии закона в гражданском праве: – Во-первых, отношение которое требует правового регулирования отвечает признакам гражданско-правового, то есть является имущественно-стоимостным, личным неимущественным, корпоративным; – Во-вторых, отсутствует правовое регулирование данного отношения конкретной нормой гражданского законодательства, соглашением сторон, обычаем оборота. Правовое регулирование данного отношения не возможно ни в результате буквального толкования, ни в результате расширительного; – В-третьих, наличие сходного отношения и регулирующего его гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии. При этом сходство должно быть именно в существенном, а расхождение в деталях. Например, не могут быть использованы правила о преимущественной покупке акций по аналогии закона для регулирования отношений мены акций; По аналогии закона суд не вправе на основании ст. 333 ГК РФ уменьшить установленный в п. 4 ст. 1515 ГК РФ размер компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, поскольку обязательство по выплате такой компенсации не является неустойкой^[91]; – В-четвертых, суть и цель используемой по аналогии правовой нормы не противоречит целям правового регулирования соответствующего правоотношения. В частности, применение по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон^[92]. Необходимо отметить, что правила об аналогии используются в гражданском праве только при применении федеральных законов, входящих в состав гражданского законодательства. В судебной практике аналогия закона используется достаточно часто. Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы, поэтому к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 ГК РФ. В случае передачи по договору отдельных частей здания в пользование, регулирование данных отношений осуществляется по аналогии положениями законодательства о договоре аренды^[93]. Правила о преимущественной покупки доли (п. 3 ст. 250 ГК РФ) в общей долевой собственности по аналогии закона применяются для регулирования отношений по возмездному отчуждению доли в обществе с ограниченной ответственностью. Сумма двойного задатка может быть уменьшена в связи с несоразмерностью в результате применения по аналогии ст. 333 ГК РФ^[94]. Правило абзаца второго пункта 2 статьи 223 ГК РФ подлежит применению при рассмотрении споров о правах на движимое имущество. Не является аналогией закона законодательный прием отсылочного регулирования, когда определенные отношения вследствие прямого указания закона регулируются конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений. Например, в соответствии со ст. 783 ГК РФ к регулированию отношений возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 – 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730–739) с учетом особенностей предмета договора возмездного оказания услуг. В данном случае происходит расширение сферы указанной законодателем нормы посредством включения в ее предмет дополнительного объекта правового регулирования. Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит также и в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или суд, рассматривающий возникший спор, а в первом – при отсылочной норме – сам законодатель^[95]. В случае отсутствия закона, который можно было бы применить по аналогии, права и обязанности сторон гражданского правоотношения определяются^[96]: – Во-первых, исходя из общих начал гражданского законодательства, которые сформулированы в ст. 1 ГК РФ; – Во-вторых, исходя из характерных признаков, закрепленных в предмете и методе гражданского права; – В-третьих, исходя из требований разумности, добросовестности и справедливости. Последние критерии являются оценочными и используются в совокупности с положениями ст.10 ГК РФ. В частности, примером применения аналогии права является указание Пленума ВАС от 17 февраля 2011 г. № 10: «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога^[97]. Аналогия помогает преодолеть пробел законодателя, но сам пробел сохраняется до издания соответствующей нормы. Следовательно, аналогия является стимулом для законодательного устранения пробела. В последующем в ст. 352 ГК РФ были внесены изменения, которыми закреплены права добросовестного приобретателя заложенного имущества. Как правило, аналогия предполагает решение юридического дела правовыми средствами, базирующимися на своеобразии внутриотраслевых связей конкретной отрасли. В связи с этим межотраслевая аналогия встречается только в случае схожести способов регламентации отношений. Возможность применения аналогии гражданского права для регулирования семейных отношений предусмотрена ст. 5 СК РФ. Несмотря на то, что ст. 7 ЖК РФ прямо не предусматривает применение аналогии гражданского законодательства для регулирования жилищных отношений, Пленум ВС РФ допустил возможность, исходя из аналогии закона, признавать недействительными решения о предоставлении гражданину жилого помещения по договору социального найма и заключенного на его основании договора социального найма по правилам ст. 168, 181 ГК РФ^[98]. Таким образом, аналогия является законным, востребованным и достаточно эффективным средством преодоления пробелов в правовом регулировании, что отвечает интересам участников гражданского оборота. Расширение сферы гражданско-правового регулирования и углубляющаяся дифференциация гражданских правоотношений объективно способствует пробельности правового регулирования, что обусловливает определение четких условий и пределов допустимости применения аналогии закона и аналогии права. Полагаем, институт аналогии требует определения четких правил, условий и пределов допустимости его применения^[99]. В противном случае, он может стать инструментом нарушения законности и привести к результатам, противоположным по своему характеру изначальным целям его использования^[100]. Кроме того, чтобы не возникало нарушения принципа равенства всех перед законом, пробелы в праве должны преодолеваться единообразно. Но на сегодняшний день правоприменительная практика по разрешению споров в случае обнаружения пробелов в праве носит весьма противоречивый и непоследовательный характер. Теоретически сложный и практически актуальный вопрос о толковании судами норм права, о применении гражданского законодательства по аналогии мог бы быть предметом соответствующего постановления Верховного суда РФ, что, несомненно, повысило бы эффективность правоприменения в рассматриваемой сфере^[101].

Заключение

Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы.

Существует достаточно много подходов к проблеме пробелов в праве и законодательстве. И все же, большинство специалистов едины во мнении о том, что пробелы в законодательстве мешают комплексному и эффективному регулированию в современном обществе и государстве. Пробелы являются своего рода пропусками в законодательстве, в праве, которые существенно мешают адекватному праворегулированию и правоприменению.

В юридической науке и практике осуществляется выделение двух способов восполнить пробелы в законодательства и праве – а именно, это аналогия закона и аналогия права. Также некоторыми авторами выделяется субсидиарное применение права.

Чтобы эффективно устранять пробелы в праве, законодательстве, законодатель должен на постоянной основе осуществлять рассмотрение практики применения нормативных актов, отслеживание происходящих изменений в отношениях, проводить анализ общественных отношений с позиции необходимости их правового и законодательного регулирования, отбирать те, которые являются самыми эффективными. Конечно же, особое внимание нужно обратить на совершенствование приемов, способов юридической техники, чтобы обеспечить высокое качество подготовки нормативно-правовых законодательных актов.

Таким образом, мы можем сказать о том, что пробелы в праве и законодательстве являются объективным состоянием каждой правовой системы. В российском законодательстве традиционно существует два способа восполнения пробелов, а именно, речь идет об устранении и преодолении. Устранением пробелов занимаются нормотворческие и правоприменительные органы. Законодательные органы обладают полномочиями по расширению границ правового поля.

Список литературы

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/
2. Уголовный кодекс Российской Федерации // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/
3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
4. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2.
5. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 7.

Литература

1. Абрамова А.И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 46–55.
2. Авакьян, С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения. Материалы международной научной конференции. Юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, 28-31 2007 года. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 2008. С. 11-36.
3. Алексеев, С.С. Право: азбука теория, философия: опыт комплексного исследования. - М.: Юридическая литература, 2010.
4. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1. М. БЕК, 2012.
5. Барченкова К. А. Различные подходы к определению понятия пробела в праве // Апробация. –2016. –С. 68-71.
6. Бидова Б. Б., Бессонова С. И., Гаджаева А. К., Егизарова С. В. Право: Учебное пособие. Кисловодск: УЦ «Магистр», 2015.
7. Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Норма, 2014.
8. Большой юридический словарь // Под ред. А.В. Малько. Проспект, 2009. — 505 с.
9. Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский, В. В. Витрянский. М., Статут, 1999.
10. Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2007.
11. Должиков Д.В. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XVII междунар. студ. науч.-практ. конф. № 6(17). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/6(17).pdf
12. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М.: Проспект, 2014.
13. Жуков А. Б. Сущность пробелов в законодательстве // Центр развития научного сотрудничества. –2011. –№3. –С. 294-300.
14. Ильин, И.А. Теория права и государства. - М.: ООО «Издательство Новая Волна», 2011. – 251 с.
15. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889&
16. Карева И.А. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ТЕХНИКА КАК ПРИОРИТЕТНЫЙ ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXVI междунар. науч.-практ. конф. № 4(36). – Новосибирск: СибАК, 2014.
17. Кондрашев, А.А. Особенности современного формирования политической системы России в контексте характеристики государственного режима // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 5.
18. Краснов Ю.К. и др. Юридическая техника. – М.: Юстицинформ, 2014. http://www.rumvi.com/products/ebook/
19. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. http://www.twirpx.com/file/9780/
20. Латыш И.И., Удовиченко Е.В. К ВОПРОСУ О ПРОБЕЛАХ В КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LXV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 5(64). URL: https://sibac.info/archive/social/5(64).pdf
21. Малюшин, А.А. Конституционно-судебное правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: монография. - М.: Юрист, 2013.
22. Малюшин, А.А. Вопросы совершенствования юридических форм и механизма реализации конституционно-судебного правотворчества в современных условиях // Российский судья. 2012. № 11.
23. Матвеева Е.А. ПРОБЕЛЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ВОПРОС СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ БАНКОВСКОЙ И НАЛОГОВОЙ ТАЙНЫ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. XLIV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 7(44). URL: https://sibac.info/archive/economy/7(44).pdf
24. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2014.
25. Никитин Е.А. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СВЯЗАННЫЕ С НИМИ ТРУДНОСТИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 9(20). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/9(20).pdf
26. Омирали А.О. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXII междунар. науч.-практ. конф. № 12(32). – Новосибирск: СибАК, 2013.
27. Оссауленко С.Л. К вопросу о понятии «международное частное право» // Молодой ученый. 2015. №19. С. 507-510.
28. Павлова В. В. К вопросу об определении понятия пробела в праве // Вестник ВГУ. –2012. –№1. –С. 219-221. https://sibac.info/archive/meghdis/9(20).pdf
29. Понятие юридической техники. Адвокатура. [Электронный ресурс] — Режим доступа — URL: http://advokated.ru/naviki/366-ponyatie-yuridicheskoj-texniki.html
30. Реймер Г.А. ПРОБЕЛЫ НАЛОГОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ВЛЕКУЩИЕ НЕПРАВИЛЬНУЮ КВАЛИФИКАЦИЮ ПРАВОНАРУШЕНИЙ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 12(59). URL: https://sibac.info/archive/social/12(59).pdf
31. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3.
32. Слесарев В.Л. Прецедентность и прецедент, или о толковании судами норм права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 12.
33. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления.// https://www.twirpx.com/file/490618/
34. Стульба И.А. ЗАПОЛНЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ КАК ПОЛИТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. XLIV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 7(43). URL: https://sibac.info/archive/social/7(43).pdf
35. Теория государства и права: Учебник Под ред. В.К. Бабаева . — М.: Юристъ, 2015. — 592 с.
36. Теория государства и права. Курс лекций./Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько.// ww.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-1/index.htm
37. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/
38. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве / Ф.Р. Уранский // М.: Вестник МГУ. 2004. - № 5 – С. 121
39. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.// http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/Hrop/11.php
40. Цихоцкий А. В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве// Новосибирский национальный исследовательский государственный университет. –2011. –Т.7 –№2. –С. 67-75.
41. Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника.//Юридическая техника. - № 10.- 2016.- С. 325-328
42. Юртаева, Е.А. Нормативность законодательства: современные модуляции в российском правотворчестве // Журнал российского права. 2012. № 11. С. 28 - 39.

Приложение

1. Никитин Е.А. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СВЯЗАННЫЕ С НИМИ ТРУДНОСТИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 9(20). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/9(20).pdf ↑

2. Барченкова К. А. Различные подходы к определению понятия пробела в праве // Апробация. –2016. –С. 68-71. ↑

3. Павлова В. В. К вопросу об определении понятия пробела в праве // Вестник ВГУ. –2012. –№1. –С. 219-221. https://sibac.info/archive/meghdis/9(20).pdf ↑

4. Цит.по: Жуков А. Б. Сущность пробелов в законодательстве // Центр развития научного сотрудничества. –2011. –№3. –С. 294-300. ↑

5. Цит.по: Цихоцкий А. В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве// Новосибирский национальный исследовательский государственный университет. –2011. –Т.7 –№2. –С. 67-75. ↑

6. Цит.по: Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

7. Цит.по: Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

8. Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления.// https://www.twirpx.com/file/490618/ ↑

9. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23. ↑

10. Стульба И.А. ЗАПОЛНЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ КАК ПОЛИТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. XLIV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 7(43). URL: https://sibac.info/archive/social/7(43).pdf (дата обращения: 27.07.2019) ↑

11. Цит.по: Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

12. Теория государства и права: Учебник Под ред. В.К. Бабаева . — М.: Юристъ, 2015. — 592 с. С. 78 ↑

13. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

14. Теория государства и права: Учебник Под ред. В.К. Бабаева . — М.: Юристъ, 2015. — 592 с. С. 80 ↑

15. Матвеева Е.А. ПРОБЕЛЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ВОПРОС СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ БАНКОВСКОЙ И НАЛОГОВОЙ ТАЙНЫ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. XLIV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 7(44). URL: https://sibac.info/archive/economy/7(44).pdf ↑

16. Алексеев, С.С. Право: азбука теория, философия: опыт комплексного исследования. - М.: Юридическая литература, 2010. - С. 34. ↑

17. Теория государства и права: Учебник Под ред. В.К. Бабаева . — М.: Юристъ, 2015. — 592 с. С. 80 ↑

18. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.// http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/Hrop/11.php ↑

19. Хропанюк В.Н. Теория государства и права.// http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/Hrop/11.php ↑

20. Теория государства и права. Курс лекций./Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько.// ww.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-1/index.htm ↑

21. Алексеев, С.С. Право: азбука теория, философия: опыт комплексного исследования. - М.: Юридическая литература, 2010. - С. 34. ↑

22. Кондрашев, А.А. Особенности современного формирования политической системы России в контексте характеристики государственного режима // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 5. С. 21. ↑

23. Малюшин, А.А. Конституционно-судебное правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: монография. - М.: Юрист, 2013. С.98. ↑

24. Малюшин, А.А. Вопросы совершенствования юридических форм и механизма реализации конституционно-судебного правотворчества в современных условиях // Российский судья. 2012. № 11. С. 4. ↑

25. Омирали А.О. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXII междунар. науч.-практ. конф. № 12(32). – Новосибирск: СибАК, 2013. ↑

26. Понятие юридической техники. Адвокатура. [Электронный ресурс] — Режим доступа — URL: http://advokated.ru/naviki/366-ponyatie-yuridicheskoj-texniki.html ↑

27. Большой юридический словарь // Под ред. А.В. Малько. Проспект, 2009. — 505 с. — С. 52. ↑

28. Омирали А.О. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXII междунар. науч.-практ. конф. № 12(32). – Новосибирск: СибАК, 2013. ↑

29. Карева И.А. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ТЕХНИКА КАК ПРИОРИТЕТНЫЙ ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXVI междунар. науч.-практ. конф. № 4(36). – Новосибирск: СибАК, 2014. ↑

30. Понятие юридической техники. Адвокатура. [Электронный ресурс] — Режим доступа — URL: http://advokated.ru/naviki/366-ponyatie-yuridicheskoj-texniki.html ↑

31. Понятие юридической техники. Адвокатура. [Электронный ресурс] — Режим доступа — URL: http://advokated.ru/naviki/366-ponyatie-yuridicheskoj-texniki.html ↑

32. Карева И.А. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ТЕХНИКА КАК ПРИОРИТЕТНЫЙ ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXVI междунар. науч.-практ. конф. № 4(36). – Новосибирск: СибАК, 2014. ↑

33. Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника.//Юридическая техника. - № 10.- 2016.- С. 325-328 ↑

34. Краснов Ю.К. и др. Юридическая техника. – М.: Юстицинформ, 2014. http://www.rumvi.com/products/ebook/ ↑

35. Карева И.А. ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ТЕХНИКА КАК ПРИОРИТЕТНЫЙ ВИД ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. XXXVI междунар. науч.-практ. конф. № 4(36). – Новосибирск: СибАК, 2014. ↑

36. Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника.//Юридическая техника. - № 10.- 2016.- С. 325-328 ↑

37. Юртаева, Е.А. Нормативность законодательства: современные модуляции в российском правотворчестве // Журнал российского права. 2012. № 11. С. 28 - 39. ↑

38. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. http://www.twirpx.com/file/9780/ ↑

39. Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника.//Юридическая техника. - № 10.- 2016.- С. 325-328 ↑

40. Шафиров В.М. Правопонимание и юридическая техника.//Юридическая техника. - № 10.- 2016.- С. 325-328 ↑

41. Ильин, И.А. Теория права и государства. - М.: ООО «Издательство Новая Волна», 2011. – 251 с. С. 78. ↑

42. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. http://www.twirpx.com/file/9780/ ↑

43. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. http://www.twirpx.com/file/9780/ ↑

44. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

45. Латыш И.И., Удовиченко Е.В. К ВОПРОСУ О ПРОБЕЛАХ В КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LXV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 5(64). URL: https://sibac.info/archive/social/5(64).pdf ↑

46. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

47. Латыш И.И., Удовиченко Е.В. К ВОПРОСУ О ПРОБЕЛАХ В КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LXV междунар. студ. науч.-практ. конф. № 5(64). URL: https://sibac.info/archive/social/5(64).pdf ↑

48. Авакьян, С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения. Материалы международной научной конференции. Юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, 28-31 2007 года. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 2008. С. 11-36. ↑

49. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

50. Авакьян, С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения. Материалы международной научной конференции. Юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, 28-31 2007 года. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 2008. С. 11-36. ↑

51. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29—30 апреля 1999 г. СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, — 1999, — Ч. 3. — С. 22—26. ↑

52. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29—30 апреля 1999 г. СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, — 1999, — Ч. 3. — С. 22—26. ↑

53. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

54. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29—30 апреля 1999 г. СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, — 1999, — Ч. 3. — С. 22—26. ↑

55. Жуков А. Б. Сущность пробелов в законодательстве // Центр развития научного сотрудничества. –2011. –№3. –С. 294-300. Цихоцкий А. В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве// Новосибирский национальный исследовательский государственный университет. –2011. –Т.7 –№2. –С. 67-75. ↑

56. Жуков А. Б. Сущность пробелов в законодательстве // Центр развития научного сотрудничества. –2011. –№3. –С. 294-300. ↑

57. Цихоцкий А. В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве// Новосибирский национальный исследовательский государственный университет. –2011. –Т.7 –№2. –С. 67-75. ↑

58. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

59. Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

60. Реймер Г.А. ПРОБЕЛЫ НАЛОГОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ВЛЕКУЩИЕ НЕПРАВИЛЬНУЮ КВАЛИФИКАЦИЮ ПРАВОНАРУШЕНИЙ // Научное сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LX междунар. студ. науч.-практ. конф. № 12(59). URL: https://sibac.info/archive/social/12(59).pdf ↑

61. Цит.по: Цихоцкий А. В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве// Новосибирский национальный исследовательский государственный университет. –2011. –Т.7 –№2. –С. 67-75. ↑

62. Цит.по: Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2005. - 192 с.// https://www.twirpx.com/file/1532496/ ↑

63. Оссауленко С.Л. К вопросу о понятии «международное частное право» // Молодой ученый. 2015. №19. С. 507-510. ↑

64. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2014. С. 67. ↑

65. Оссауленко С.Л. К вопросу о понятии «международное частное право» // Молодой ученый. 2015. №19. С. 507-510. ↑

66. Бидова Б. Б., Бессонова С. И., Гаджаева А. К., Егизарова С. В. Право: Учебное пособие. Кисловодск: УЦ «Магистр», 2015. С. 145. ↑

67. ¹ Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник. М.: Проспект, 2014. С. 45.

    2 Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2014. С. 67. ↑

68. Бидова Б. Б., Бессонова С. И., Гаджаева А. К., Егизарова С. В. Право: Учебное пособие. Кисловодск: УЦ «Магистр», 2015. С. 145. ↑

69. Бидова Б. Б., Бессонова С. И., Гаджаева А. К., Егизарова С. В. Право: Учебное пособие. Кисловодск: УЦ «Магистр», 2015. С. 145. ↑

70. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1. М. БЕК, 2012. С. 77. ↑

71. Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Норма, 2014. С. 204. ↑

72. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве / Ф.Р. Уранский // М.: Вестник МГУ. 2004. - № 5 – С. 121 ↑

73. Абрамова А.И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 46–55. ↑

74. Авакьян С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 8. С. 4. ↑

75. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

76. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

77. Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2007. С. 48. ↑

78. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

79. Уголовный кодекс Российской Федерации // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный ресурс] http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/ ↑

80. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

81. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

82. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

83. Должиков Д.В. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XVII междунар. студ. науч.-практ. конф. № 6(17). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/6(17).pdf ↑

84. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

85. Должиков Д.В. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ // Научное сообщество студентов: МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: сб. ст. по мат. XVII междунар. студ. науч.-практ. конф. № 6(17). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/6(17).pdf ↑

86. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. ↑

87. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

88. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2. ↑

89. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

90. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

91. Постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 № 9189/13 по делу № А5122505/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. ↑

92. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5. ↑

93. Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2007. С. 48. ↑

94. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 2. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 7. ↑

95. Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский, В. В. Витрянский. М., Статут, 1999. С. 67. ↑

96. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

97. Гражданский кодекс РФ.// http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ ↑

98. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 9. ↑

99. Иншакова А.О. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в гражданском праве.// https://elibrary.ru/item.asp?id=27616889& ↑

100. Там же. ↑

101. Слесарев В.Л. Прецедентность и прецедент, или о толковании судами норм права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 12. С. 48. ↑