Сбор образцов для сравнительного исследования. Исследование предметов и документов.

Содержание:

Введение

Изменения, произошедшие в уголовно-процессуальном законодательстве в последние годы, повысили требования к процессуальному порядку собирания доказательств и, в частности, к строгому соблюдению закона при производстве следственных действий. Особенно наглядно это проявляется в отношении возможности принудительного получения образцов для сравнительного исследования.

До настоящего времени в науке не существует единого мнения о том, чем являются образцы, получаемые следователем для последующих сравнительных экспертных исследований.

Одни ученые считают, что образцы, изъятые для производства сравнительного исследования, являются вещественными доказательствами, в связи с чем на них должен распространяться порядок изъятия и распоряжения, установленный непосредственно для вещественных доказательств. Другие полагают, что образцы не имеют самостоятельного значения, но в то же время являются доказательством особого рода. Так, Н.А. Селиванов пишет, что образцы для сравнительного исследования являются вспомогательными техническими средствами, не имеющими доказательственного значения, так как такое значение имеют только результаты их изучения и сопоставления с вещественными доказательствами.

Р.С. Белкин, комментируя это положение, справедливо отметил, что неправильно рассматривать образцы как целое, так как они являются лишь частью репрезентирующего целого, имеющего значение вещественного доказательства.

Высказываются и другие мнения по проблеме сущности образцов, обобщив которые, Р.С. Белкин пришел к поддерживаемому нами выводу, что образцами следует признать «представляемые эксперту для производства сравнения с идентифицируемыми или диагностируемыми объектами непосредственно сами материальные объекты».

Образцы не являются доказательствами сами по себе, так как они ничего не доказывают, ведь доказательственное значение приобретают лишь результаты сравнительных исследований, судебных экспертиз, проведенных с ними.

В уголовно-процессуальном законодательстве довольно долго не существовало норм, регулировавших получение образцов для сравнительного исследования. Следователь мог получить их самостоятельно или дать поручение об их получении эксперту при назначении судебной экспертизы. И лишь в 1960 году в УПК РСФСР была включена ст. 186, в соответствии с которой следователь на основании своего постановления мог получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или другие образцы, необходимые для сравнительного исследования. Следователь был вправе также получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего, но лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах. Об изъятии образцов для сравнительного исследования составлялся протокол с соблюдением требований ст.ст. 141 и 142 УПК РСФСР. 

Цель курсовой работы – проанализировать сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

- изучить правовую природу и доказательственное значение получения образцов для сравнительного исследования;

- рассмотреть использование образцов для сравнительного исследования при производстве фоноскопической экспертизы;

- исследовать доказательственное значение исследований предметов и документов в российском уголовном процессе.

 

Сбор образцов для сравнительного исследования

Правовая природа и доказательственное значение получения образцов для сравнительного исследования

Современная уголовно-процессуальная политика, отражая устои формируемого в России гражданского общества, необходимым атрибутом которого являются соблюдение, охрана и защита основных прав, свобод, законных интересов личности и организаций, постепенно реализует тенденцию признания значимости деловой репутации юридических лиц, активно участвующих в предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Публичный по общему правилу характер отечественного уголовного судопроизводства в предусмотренных законом случаях приобретает элементы диспозитивности, в частности при принятии решения о возбуждении уголовного дела и осуществлении уголовного преследования в отношении сотрудников коммерческих или иных организаций, совершивших отдельные виды преступлений экономической направленности.

Вместе с тем, данное само по себе позитивное начало, обеспечивающее юридическим лицам право на самоопределение касательно обращения в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела либо отказа от этого действия в случае, если неизбежное оглашение событий, связанных с осуществлением расследования, способно причинить существенный вред деловой репутации организации, нередко неоднозначно реализуется на практике. В теории уголовного процесса, криминалистики и иных смежных юридических наук оно также является предметом обсуждения и полемики по целому спектру взаимосвязанных вопросов.

Еще в первоначальной редакции УПК РФ 2001 г. содержалась ст. 23 «Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации», основное содержание которой сохранилось прежним по сей день, неоднократные изменения заключались лишь в уточнении категорий организаций, подпадающих под действие указанной нормы. Итак, в соответствии со ст. 23 УПК РФ «если деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное дело возбуждается по заявлению руководителя данной организации или с его согласия. Причинение вреда интересам организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования одновременно влечет за собой причинение вреда интересам государства или муниципального образования». Напомним, что гл. 23 УК РФ, к которой отсылает ст. 23 УПК РФ, содержит ряд посягательств, совершаемых лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, предусмотренных ст. 201, 202, 203, 204, 204.1, 204.2 УК РФ.

В юридической литературе и в практической деятельности данный режим осуществления уголовного преследования постепенно стал известен как прямо не урегулированная в УПК РФ фактическая разновидность обвинения (уголовного преследования) в частно-публичном порядке.

Вместе с тем, виды уголовного преследования предусмотрены в ст. 20 УПК РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 20 УПК РФ к уголовным делам частно-публичного обвинения, инициируемым не иначе как по заявлению потерпевшего, но не подлежащим прекращению в связи с примирением, согласно действующему законодательству относятся посягательства не только на здоровье, честь, достоинство, неприкосновенность личности, но и на права и законные интересы индивидуальных предпринимателей и организаций. К таким деяниям относятся преступления, предусмотренные ст. 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, совершенные «индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество».

Таким образом, в УПК РФ постепенно, в результате реализации государственной политики по поддержанию малого и среднего бизнеса, стимулированию свободных рыночных отношений, фактически оказались закреплены две по сути сходные формы частно-публичного уголовного преследования, реализуемые в отношении лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях.

Процессуальные формы уголовного преследования в соответствии с ч. 3 ст. 20 и ст. 23 УПК РФ обладают общностью в плане диспозитивного характера инициации публичной изобличительной деятельности стороны обвинения, что заключается в праве потерпевшего представить заявление о преступлении, имеющее юридическое значение для принятия решения об осуществлении уголовного преследования, при наличии комплекса оснований, касающихся: категорий совершенных деяний; связи преступного посягательства с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности; организационно-правовой формы и формы собственности хозяйствующих субъектов; направленности и характера причиненного вреда, категорий потерпевших.

Часть 4 ст. 20 УПК РФ содержит исключение из общего правила об уголовном преследовании в частном или частно-публичном порядке, позволяющее руководителю следственного органа, следователю, дознавателю с согласия прокурора возбудить уголовное дело о любом преступлении, относящемся, в том числе, к категории дел частно-публичного обвинения, если соответствующее деяние совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы.

Учитывая, что различные организации, функционируя в сфере как экономической инфраструктуры, так и уголовно-процессуальных правоотношений, в любом случае выражают свою позицию через руководителей или иных уполномоченных сотрудников, полагаем, что частным случаем зависимого или беспомощного состояния может являться совершение соответствующего деяния самим руководителем организации. Практика показывает, что случаи совершения преступлений экономической направленности руководителями в отношении имущества и деловой репутации возглавляемых ими организаций, к сожалению, не являются редкостью. И это несмотря на то, что именно руководитель организации в соответствии с гражданским законодательством не только обязан представлять законные интересы возглавляемого им юридического лица, но и вправе действовать при этом без доверенности как в различных государственных органах, так и во взаимоотношениях с иными участниками предпринимательской или иной экономической деятельности. Тем более, что законодатель в анализируемой норме демонстрирует широкий подход к трактовке невозможности для пострадавших самостоятельной защиты своих прав и законных интересов, включая в ее содержание и совершение преступления лицом, данные о котором неизвестны. Кроме того, УПК РФ вообще демонстрирует различные подходы при обозначении адресатов различных уголовно-процессуальных правоотношений в плане дифференциации физических и юридических лиц. В некоторых случаях он прямо указывает на юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, граждан как на участников соответствующих правоотношений. Но встречаются и варианты употребления нейтрального понятия «лицо» («лица»), под которым, как нам представляется, можно понимать как физических, так и юридических лиц, если юридическое лицо как правовая фикция способно выполнить соответствующее действие. Например, юридическое лицо не может быть допрошено, но может быть адресатом заявления о преступлении.

Вместе с тем, представляется, что в целях единообразного применения положений ч. 4 ст. 20 УПК РФ желательно нормативное отражение этого правила. В качестве одного из вариантов, на наш взгляд, возможно следующее уточнение: в последнем предложении ч. 4 ст. 20 УПК РФ после слов «к иным причинам» добавить слова: «относятся также случаи совершения преступления лицом, данные о котором неизвестны, а равно случаи совершения преступлений, указанных в части 3 статьи 20 настоящего Кодекса руководителем организации».

Часть 5 ст. 20 УПК РФ констатирует, что уголовные дела, за исключением дел, указанных в ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ, считаются уголовными делами публичного обвинения. Таким образом, согласно ч. 5 ст. 20 УПК РФ действие ч. 4 ст. 20 УПК РФ не распространяется на деяния, категории которых в бланкетном порядке указаны в ст. 23 УПК РФ. То есть получается, что в отношении преступлений, указанных в ст. 23 УПК РФ (гл. 23 УК РФ), нет такой гарантии защиты прав и законных интересов в случаях, если потерпевший не способен осуществить самозащиту.

Полагаем, что вряд ли такая дифференциация форм осуществления уголовного преследования в соответствии с ч. 3 ст. 20 УПК РФ и ст. 23 УПК РФ оправданна, особенно с учетом общности родового объекта преступного посягательства (сфера предпринимательской и иной экономической деятельности), категорий организаций, оказавшихся в орбите уголовно-процессуальных правоотношений, и т.д. Кроме того, на практике названые виды деяний, подпадающих под действие ч. 3 ст. 20 и ст. 23 УПК РФ, нередко совершаются в совокупности.

Поэтому считаем целесообразным унифицировать режим частно-публичного уголовного преследования в отношении преступлений, указанных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ и ст. 23 УПК РФ (гл. 23 УК РФ).

Итак, если преступлениями указанных категорий причинен вред исключительно интересам данной организации, то необходимым условием для принятия решения о возбуждении уголовного дела является заявление или согласие руководителя этой организации (ст. 23 УПК РФ) либо заявление потерпевшего или его законного представителя (ч. 3 ст. 20 УПК РФ).

В сравнительном аспекте категории субъектов подачи такого заявления, согласно указанным нормам, не являются принципиально различными. Интересы организации в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации реализует ее руководитель, он же с точки зрения гражданского законодательства является ее представителем по закону (иными словами, законным представителем). Другое дело, что с точки зрения УПК РФ институт законных представителей предусмотрен в отношении физических лиц, которые вследствие возраста, состояния здоровья, психических расстройств не способны самостоятельно осуществлять свои права на защиту. В отношении организаций предусмотрено участие представителей. Поэтому, учитывая, что действующая редакция ч. 3 ст. 20 УПК РФ предусматривает ряд деяний, совершенных в отношении коммерческих организаций, в числе заявителей следует также предусмотреть представителя юридического лица, которым в силу гражданского законодательства является руководитель либо, при наличии доверенности, иное уполномоченное лицо.

Согласно ст. 23 УПК РФ для инициации уголовного преследования возможно как собственно заявление руководителя юридического лица (как активное выражение позиции по вопросу о привлечении к уголовной ответственности), так и его согласие (как пассивное отражение мнения организации). Часть 3 ст. 20 УПК РФ предусматривает только заявление. Законодатель в ст. 23 УПК РФ не уточняет, письменное или устное заявление является юридически значимым. Письменное согласие по сути сближает эту форму реагирования с заявлением. Устное заявление, на наш взгляд, недостаточно достоверно отражает позицию организации по вопросу о привлечении ее сотрудника к уголовной ответственности, даже если оно будет отражено в протоколе. Поэтому в обоих случаях предпочтительно письменное заявление юридического лица о преступлении, подписанное его полномочным представителем, а также содержащее иные реквизиты, позволяющие индивидуализировать организацию как субъекта гражданского общества.

Таким образом, заявление от имени юридических лиц о совершенных в отношении их преступлений экономической направленности названных категорий при условии соблюдения всех требований, изложенных в ч. 3 ст. 20 и ст. 23 УПК РФ, является единственным поводом для возбуждения уголовных дел соответствующих категорий, что не вполне учитывается на практике.

Например, нередко заявление от имени организации попросту не истребуется. Это могут быть случаи реализации оперативных материалов в отношении руководителей юридических лиц. Данная ситуация актуальна и тогда, когда не определены характер и размер причиненного вреда. Так, руководителем структурного подразделения организации РДЖ подписан акт приема-сдачи работ, которые фактически не были завершены (один из вагонов поезда пригородного сообщения, не находящийся в момент производства работ в эксплуатации вследствие его неисправности, не был оснащен системой видеонаблюдения, устанавливаемой в рамках реализации социальной программы по борьбе с экстремизмом и терроризмом). Вред, причиненный организации, не являлся значительным, что согласовывалось с отсутствием гражданского иска к обвиняемому и в целом с позицией представителя потерпевшего, не заинтересованного в привлечении к уголовной ответственности и не выражающего заявления об этом. Само оборудование не было присвоено или утрачено обвиняемым, а находилось на ответственном хранении в данной организации. Тем не менее, уголовное дело было возбуждено по ч. 1 ст. 201 УК РФ, и в постановлении о возбуждении уголовного дела указано на факт причинения имущественного вреда интересам организации. В процессе расследования и судебного разбирательства было установлено, что, несмотря на то, что организация - подразделение РЖД не настаивает на привлечении сотрудника к уголовной ответственности, вред причинен не столько организации, сколько обществу, поскольку незавершенность работ заключалась в неустановке в одном из вагонов поезда пригородного сообщения системы видеонаблюдения в целях реализации социальной программы по борьбе с экстремизмом и терроризмом, что не способствует антитеррористической и антиэкстремистской защищенности объектов железнодорожного транспорта.

С другой стороны, необходимым условием привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 201 УК РФ является наличие у субъекта преступления специфических целей: извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесение вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства. Очевидно, что в данном случае уместно говорить об угрозе причинения вреда, но не о наступлении реального вреда. Тем не менее, указанные доводы стороны защиты были отвергнуты, а подсудимый осужден.

Полагаем, что нормативно закрепленный диспозитивный характер заявлений об указанных преступлениях не является случайным. Принцип диспозитивности в принятии решения о привлечении к уголовной ответственности за отдельные категории преступлений экономической направленности, совершенных в отношении юридических лиц, восходит к конституционным гарантиям свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, что необходимо учитывать при рассмотрении информации о преступлении в стадии возбуждения уголовного дела. Неотъемлемым условием принятия верного решения об инициации уголовного преследования либо об отказе от такового выступает более тщательное, а не формальное, как, к сожалению, иногда бывает на практике, исследование в стадии возбуждения уголовного дела не только размера, но и характера вреда, причиненного преступлением. Если же характер вреда изначально был определен ошибочно и вред был причинен исключительно имуществу или деловой репутации юридического лица, то уголовное дело подлежит прекращению по п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению.

Использование образцов для сравнительного исследования при производстве фоноскопической экспертизы

Специальные знания всегда использовались в расследовании для установления истины по уголовным делам. По ряду уголовных дел от содержания получаемого ответа специалиста зависит главный вопрос -будет возбуждено уголовное дело или нет.

При производстве большинства идентификационных экспертиз, к которым относится и фоноскопическая экспертиза, необходимо проведение сравнительного исследования. Поэтому эксперту наряду со следами и вещественными доказательствами должны быть представлены необходимые сравнительные материалы - образцы для сравнительного исследования.

Для того чтобы полученные образцы могли быть использованы для сравнения, они должны отвечать предъявляемым требованиям: 1) их происхождение не должно вызывать сомнений; 2) образцы должны быть определенного качества; 3) они должны быть получены в необходимом количестве. Особо необходимо подчеркнуть, что полнота фоноскопической экспертизы во многом зависит от качества направляемых материалов.

Процессуальную процедуру получения сравнительных образцов для производства экспертизы как следственного действия нельзя путать с оперативно-розыскным мероприятием - сбором образцов для сравнительного исследования, регламентированным ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N° 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с тем, что последние не могут быть использованы в качестве материалов, представляемых в распоряжение эксперта для производства экспертизы по уголовному делу, как ошибочно, с нашей точки зрения, полагают некоторые авторы.

Заключение эксперта, как и любое другое доказательство, должно обладать свойством допустимости. В соответствии со ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми.

К таким относятся и случаи, когда объекты, представленные на экспертизу, получены с нарушением требований УПК РФ. Верховный суд РФ указал: «Суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. ст. 47, 166 УПК РФ».

В связи с этим спорной представляется позиция некоторых авторов, которые считают, что «в случаях отказа подозреваемых или обвиняемых предоставить образцы для исследования при отсутствии возможности их получения в ходе проведения следственных действий, они могут быть получены путем проведения оперативно-розыскных мероприятий».

Абсолютно верно, с точки автора, отмечает по этому поводу А.А. Кочерга «Процессуальный документ, имеющий силу источника доказательства, должен составляться, прежде всего, тогда, когда проверка проводилась по объектам, признанным в качестве доказательств по уголовному делу, а также в отношении образцов для сравнительного исследования, полученных процессуальным путем от подозреваемых или обвиняемых».

На данные моменты неоднократно указывал и Конституционный Суд РФ, в решениях которого указывалось, что «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, установлена специальная процедура».

Исследование предметов и документов

Доказательственное значение исследований предметов и документов в российском уголовном процессе

Специальные знания, как в процессуальных, так и в непроцессуальных формах широко применяются в раскрытии и расследовании преступлений. Одной из наиболее применяемых в практической деятельности непроцессуальных форм использования специальных знании является производство исследований. Исследования проводятся практически по всем без исключения уголовным делам. Целью их проведения является установление наличия на поверхности объектов каких-либо следов или веществ; проверка следов и объектов по базам оперативно-розыскных и криминалистических учетов; установление причин смерти, отнесение вещества к категории контролируемых и т.д. Объектами исследования могут быть вещества, предметы и документы, изъятые как в процессе проведения следственных действий, например, осмотров, так и посредством оперативно-розыскных мероприятий. Результаты исследований оформляются различными документами - «Справка эксперта», «Справка об исследовании», «Заключение специалиста», «Справка специалиста» и т.д. Отсутствие единства в оформлении документа об исследовании само по себе уже свидетельствует о значительном количестве нерешенных вопросов в данной форме использования специальных знаний. Это касается статуса субъектов, исполняющих исследования, отсутствия нормативной регламентации процесса назначения и проведения, а также оценки и использования в доказывании полученных результатов.

Исследования предметов, документов или веществ не указаны в УПК в качестве доказательств, однако в определенных случаях возникает необходимость в обосновании видоизменения или расходовании объекта, в придании доказательственного значения результатам полученной в ходе исследования информации. Например, квалифицирующим признаком по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, может быть признано только количество наркотического средства, указанное в заключении эксперта, а не масса вещества, признанного наркотическим при проведении исследования. Вместе с тем, при расследовании данной категории преступлений, именно первоначальный вес наркотического средства, установленный при производстве исследования, вменяется лицу в обвинительном заключении, а справка об исследовании приобщается к материалам уголовного дела. Как правило, процедура придания статуса доказательства справке об исследовании осуществляется субъектом, производящим расследование посредством осмотра представленного оперативным сотрудником документа и приобщения его к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. Такая процедура представляется неправомерной, поскольку документ о результатах исследования не имеет признаков вещественного доказательства, указанных в ст. 81 УПК.

Дискуссия по вопросам исследований в непроцессуальной форме объектов, являющихся потенциальными носителями информации, ведется достаточно давно. Авторы в основном отмечают непроцессуальный характер исследований, их предварительный, либо экспрессный2 характер. Другой точки зрения придерживается С.М. Сырков, понимающий под предварительным исследованием «внепроцессуальное исследование обнаруженных материальных следов, проводимое в условиях осмотра на основе специальных познаний...».

Анализируя точки зрения авторов по вопросам производства исследований, следует отметить смешение процессуальных и непроцессуальных форм использования знаний сведущих лиц, а также процессуальных функций эксперта и специалиста. Так, исследования, проводимые в условиях осмотра - это процессуально регламентированные действия, направленные на выявление латентных следов, использование экспресс-тестов, обнаружение микрочастиц и т.д., то есть действия сведущего лица для оказания содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. Таким сведущим лицом является специалист, который ведет техническое сопровождение действий следователя, а полученная при этом доказательственная информация исходит не от специалиста, а от иных объектов. Действия специалиста совершаются в рамках следственного действия и их результаты фиксируются в соответствующем протоколе, т.е. имеют доказательственное значение. При этом могут быть проведены и необходимые исследования веществ и предметов, результаты которых подлежат занесению в протокол и могут служить основаниями для принятия определенных процессуальных решений, например о возбуждении уголовного дела, задержании лица или возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения. Не вызывает возражений и такая форма оформления результатов исследования, проводимого в ходе следственного действия, как справка о методах и результатах исследования, подписанная специалистом и прилагаемая к протоколу.

Еще одна форма использования специальных знаний сведущего лица - исследования, которые проводятся на основании поручения оперативного сотрудника по методикам экспертного исследования соответствующих объектов. Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» от 05.06.95г. (далее закон об ОРД) исследования предметов и документов отнесены к оперативно-розыскным мероприятиям. Исследования объектов, проводимые не в форме экспертизы, являются действием непроцессуальным, не существует и нормативных документов, определяющих субъектов, условия и порядок их проведения. Вместе с тем, рассматривать действия сведущего лица по решению поставленных задач как предварительные, экспрессные, тем более проводимые в условиях осмотра, недопустимо. Исследование предметов и документов, проводимое в лабораторных условиях по поручению оперативного сотрудника в рамках оперативно-розыскных мероприятий - это полноценное исследование объектов, включающее все стадии и методы экспертного исследования, но не имеющее доказательственного значения. При этом лицо, производящее исследование, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и отсутствует какой-либо контроль за его деятельностью. Сроки производства исследований, как правило, незначительны, но это связано не с уменьшением объема самих исследований, а с сокращением порядка изложения действий сведущего лица и оценки полученных результатов. Сведущее лицо, производящее исследование, не имеет процессуального статуса эксперта или специалиста, поскольку «эксперт» и «специалист» - это участники уголовно-процессуальной деятельности, и, чтобы приобрести соответствующий статус, должны быть привлечены в качестве таковых для осуществления определенных процессуальных функций.

Ввиду того, что данные, полученные в процессе исследований, широко используются в доказывании по уголовным делам, многими авторами высказываются обоснованные опасения по поводу объективности проведенного сведущим лицом предварительного исследования. В этой связи имеются предложения после возбуждения уголовного дела запрашивать подтверждение выводов у лица, проводившего исследование, и предупреждать его об уголовной ответственности в протоколе приобщения материалов специального исследования к уголовному делу, а сами материалы рассматривать в качестве приложения к нему. Таким образом, как считают авторы, специальные исследования могут получить силу доказательств без формально дублирующих их экспертиз. Подобная форма придания доказательственного значения результатам оперативно-розыскной деятельности существует в США. Так, пресечение преступлений и расследование до ареста в США осуществляется путем: осмотра места происшествия, изъятия и научного исследования предметов и документов, личного наблюдения, опроса и личного досмотра граждан, обыска (помещений, участков местности, салонов автомобилей), скрытого наблюдения, использования специальных служб, перехвата сообщений и иных форм контроля технических средств связи5. Однако в отличие от таких же розыскных действий органов предварительного расследования в российском уголовном процессе в результате действий полицейских США не появляются судебные доказательства. На данной стадии действия полиции направлены на отыскание, обнаружение носителей доказательственной информации, которые будут впоследствии представлены в суд. Эта информация станет содержанием доказательств только в судебном заседании, например, после допроса офицера или эксперта в качестве свидетеля обвинения.

Точка зрения Н.П. Майлис, А.Ф. Волынского, Н.Н. Лысова, И.П. Пампушко, заключается в том, чтобы расширить формы применения специальных знаний, для чего изменить правовую оценку результатов их применения. С этой целью предлагается придать справке специалиста статус источника доказательств равноценного с заключением эксперта, а для реализации указанных предложений дополнить ст. 164 и ст. 168 УПК РФ положением, предусматривающем право лица, производящего дознание, следователя, суда не только вызывать специалиста для участия в следственных действиях, но и поручать ему проведение предварительных специальных исследований и давать заключения по вопросам, поставленным перед ним7. Такой опыт процессуального регулирования производства предварительных исследований также имеется в зарубежных странах. Например, в Румынии ст. 112 УПК наряду с экспертизой допускает производство научно-технических исследований; § 136 УПК Венгрии позволяет использовать результаты исследований, проводимых до возбуждения уголовного дела, в качестве источников доказательств; ст.бо УПК Франции называет в качестве средства доказывания не только экспертизу, но и исследования специалистов.

Чтобы решить вопрос о необходимости и форме процессуальной регламентации, все проводимые исследования следует рассмотреть с точки зрения целей их проведения и актуальной значимости для расследования преступлений получаемой информации. Так, около 50% всех проводимых в настоящее время исследований осуществляются в целях поиска источников информации - проверки по следотекам; дактилокартотекам; сравнение следов, имеющихся в информационных массивах и т.д. К этой же группе можно отнести исследования, проводимые в целях выявления латентных следов на предметах-носителях. Такие исследования проводятся в основном по возбужденным уголовным делам и, как правило, не видоизменяют состояние объектов. Функции сведущего лица при этом сродни функциям специалиста в уголовно-процессуальном праве: оказание содействия в обнаружении, закреплении и изъятии следов преступления. Проведение исследований данной группы имеет целью обнаружение потенциального источника информации, установление его информационной значимости, а результаты исследований можно рассматривать как оказание содействия в раскрытии преступлений органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Необходимость регламентирования результатов исследований, проводимых в ходе ОРМ, направленных на поиск источников информации, обусловлена возможной значимостью для расследования уголовного дела полученной в ходе исследования информации, а также отсутствием целесообразности или возможности дублирования полученных результатов в форме экспертизы. Например, при выполнении поручения следователя о розыске лица, совершившего преступление, оперативный сотрудник может поручить специалисту проведение проверок обнаруженных следов по информационным массивам дактилокарт подучетных лиц или провести сравнение отпечатков пальцев рук лица, попавшего в поле зрения оперативного сотрудника, с картотекой следов рук, изъятых с мест различных происшествий на предмет совпадения. В случае обнаружения потенциального источника информации, полученные данные могут быть проверены посредством проведения следственных действий и судебных экспертиз. Необходимость придания доказательственного значения проведенному исследованию, при этом, может быть обусловлена требованием суда установить легитимность обнаруженного в процессе исследования источника информации, например, наличие законных оснований для помещения дактилокарты лица в базу данных оперативных учетов. Если в задачу производства исследования входило обнаружение и закрепление латентных следов пальцев рук на предметах-носителях, то поиск следов в форме экспертизы, проводимой через значительный промежуток времени после изъятия и исследования, может быть неэффективным или вообще не дать результатов. Более того, проведение экспертиз для решения подобных задач нецелесообразно, поскольку закон запрещает эксперту самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования. По-видимому, наиболее предпочтительным оказывается проведение исследований, направленных на поиск и закрепление информации о преступлении в ходе оперативно-розыскных мероприятий, которые могут проводиться даже по приостановленному уголовному делу. Результаты исследований, имеющих положительный результат, должны быть привлечены в уголовный процесс допустимыми способами.

В настоящее время закон об ОРД никак не регламентирует проведение исследований, провозглашая лишь возможность производства исследований предметов и документов как оперативно-розыскного мероприятия, что отличается от англосаксонского уголовного процесса, в котором предварительное расследование не имеет строгой процессуальной регламентации, а действия полиции урегулированы ведомственными нормативными актами (в США) и непроцессуальными нормами. В Законе РФ об ОРД указано, что должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями. Таким образом, если следовать букве закона, субъектом производства исследования должен быть оперативный сотрудник, а не сведущее лицо, как это происходит на практике. Оперативным сотрудником органа дознания по возбужденному уголовному делу такая деятельность осуществляется по поручению следователя и может быть использована для подготовки и осуществления следственных и судебных действий. Вследствие этого назначение и производство исследований, направленных на поиск информации о преступлении должны регламентироваться законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Регламентация должна включать указание на субъекта, порядок и условия назначения исследования, формы документов, статус и ответственность исполнителей.

Результаты проведенных исследований могут быть использованы в доказывании после проверки соблюдения установленных Законом об ОРД правил проведения оперативно-розыскных мероприятий и приобщения в установленном порядке представленных предметов или документов. С.В. Зуев отмечает, что оперативная информация может быть использована в уголовном процессе только после ее процессуального закрепления, т.е. прохождения через один из каналов связи, соединяющий непосредственный источник информации с уголовным процессом. К таким каналам относят: инициативное представление оперативной информации лицу, в чьем производстве находится уголовное дело; истребование следователем, дознавателем оперативной информации в целях доказывания; истребование прокурором и судом оперативной информации в целях проверки законности и обоснованности принятия решения в ходе осуществления ОРД8. Представленные материалы приобретут либо процессуальное положение «иных документов» (ст. 84 УПК), либо вещественных доказательств (ст. 81 УПК) и останутся затем в деле в этом процессуальном качестве. Таким образом, в случае необходимости, справка об исследовании может получить статус доказательства посредством истребования или представления и приобщения к материалам уголовного дела в качестве иных документов; следы и предметы, обнаруженные посредством проведения исследования могут быть осмотрены следователем (дознавателем) и приобщены в качестве вещественных доказательств. При необходимости следователем, дознавателем, судом могут быть проведены следственные или судебные действия по проверке представленных доказательств (предметов и документов), которые не преобразуют их процессуальной формы и не вытесняют их из доказывания, а лишь подтверждают или опровергают содержащуюся в них информацию посредством получения новых доказательств.

Другая ситуация складывается с исследованиями, проводимыми в целях выяснения обстоятельств преступления до возбуждения уголовного дела, если результаты исследований представляют собой основания к возбуждению уголовного дела, то есть содержат указание на признаки преступления. Такие исследования в обязательном порядке дублируются в процессуальной форме экспертизы. Но, информация, полученная в процессе проведения исследований, как правило, является невосполнимой и влияет на квалификацию преступления. Именно поэтому заинтересованная сторона использует все возможности, чтобы документ о проведенном исследовании исключить из числа доказательств. При этом следует отметить, что претензии к проведенному исследованию и к документу об исследовании, не лишены оснований. Так, В.А. Лазарева отмечает, что практика производства исследований и последующего дублирования их в форме экспертизы порождает сразу два порочных доказательства9. Отражающая предварительное исследование справка эксперта не обладает гарантиями достоверности, так как составлена лицом, не несущим уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Заключение эксперта составлено лицом, которое несет такую ответственность, однако в основе выводов эксперта лежит исследование объектов, которые могли быть видоизменены, уничтожены и т.д.

Для некоторых объектов может быть применен порядок, позволяющий избежать негативных последствий проведения исследований в непроцессуальной форме. Для этого информация, которая является потенциально доказательственной, должна быть получена в определенной процессуальной форме. Например, в целях придания доказательственного значения полученным данным, первоначальную массу вещества, предполагаемого наркотическим, следует фиксировать в акте проверочной закупки и в рапорте об обнаружении признаков преступления, как предусмотрено в Киргизской Республике «Инструкцией о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров». Для проведения исследования следует отбирать представительную пробу, что позволит, во-первых, сохранить значительную часть первоначально изъятого вещества в неизменном виде, во-вторых, исключить доступ к первоначальному веществу без участия понятых, в-третьих, в случае необходимости сравнить при производстве экспертизы первоначально изъятое вещество и вещество, направленное на исследование. Вместе с тем следует отметить, что предложенный порядок производства исследований возможен только для объектов, сохраняющихся в неизменном виде достаточно долго, и неприемлем, например, при проведении исследования трупа, как неделимого и подверженного видоизменению в течение незначительного периода времени объекта.

Для объектов, в отношении которых невозможно повторное исследование в форме судебной экспертизы, приобретает особое значение привлечение знаний сведущих лиц с соблюдением процессуального регламента и получение результата, имеющего доказательственное значение. Одним из вариантов получения данных, имеющих доказательственное значение, является предложение о необходимости процессуальной регламентации несудебных экспертиз. Вместе с тем, если рассматривать порядок проведения исследований, результаты которых являются основаниями для возбуждения уголовного дела, то имеются существенные особенности их производства по сравнению с несудебными экспертизами:

Во-первых, инициатором проведения исследования является сотрудник органа дознания.

Во-вторых, как указано в п. 2 ст. 7 закона об ОРД исследования проводятся для целей уголовного производства и на момент производства исследования уголовное дело возбуждено или имеются, как минимум, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

В-третьих, исследования проводятся лицами, состоящими в должности эксперта и

производящими в последующем судебные экспертизы по тем же объектам;

В-четвертых, возможность производства исследований установлена законом об ОРД, который закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, т.е. наряду с уголовно-процессуальным законом обеспечивает реализацию положений ст. 52 Конституции РФ, гарантирующей охрану прав потерпевших от преступлений и обеспечение им доступа к правосудию.

Поскольку результаты деятельности правоохранительных органов, осуществляемой в целях получения информации об обстоятельствах преступления, являющиеся основаниями для возбуждения уголовного дела, широко используются в доказывании, представляется целесообразным предоставить право органам дознания осуществлять некоторые процессуальные действия до возбуждения уголовного дела, если они не ущемляют законных прав и интересов граждан. В том числе такое предложение касается и возможности процессуальной регламентации проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. Обоснована указанная позиция следующим:

1. Опасения по поводу объективности лица, проводившего исследования не лишены оснований, поскольку он не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

2. В большинстве случаев проведение исследований до возбуждения уголовного дела обусловлено необходимостью получения данных, свидетельствующих о наличии признаков преступления. Такие исследования дублируются судебными экспертизами, производство которых признано обязательным либо в силу прямого указания закона, как, например, установление причин смерти, либо указанием Постановлений пленумов Верховного суда Российской федерации, как в случае исследования наркотических средств, сильнодействующих или ядовитых веществ, а также отнесения предметов к оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам.

Проведение исследований до возбуждения уголовного дела приводит к значительному видоизменению состояния объектов, потенциально являющихся вещественными доказательствами, что в последующем судебном разбирательстве может явиться основанием для исключения их из числа доказательств и переквалификации деяния.

4. Данные, полученные в ходе судебной экспертизы дублирующей исследование, могут существенно противоречить данным исследования даже в отношении одних и тех же объектов. Это связано с тем, что значительное количество объектов биологической природы со временем претерпевают значительные изменения. Так, кислый раствор наркотического средства метамфетамин с течением времени преобразуется в ненаркотические компоненты, невысушенные верхушки растения конопля (каннабис), мак и гашишное масло подвержены гниению, не говоря уже о таких объектах как труп, кровь, выделения человеческого организма. Поэтому несвоевременное проведение или непроведение экспертизы и замена ее исследованием может привести к нарушению права потерпевшей стороны на отправление правосудия.

5. Производство в стадии возбуждения уголовного дела судебных экспертиз позволит повысить обоснованность решений о возбуждении или отказе в возбуждении уголовных дел и даст возможность воспринимать данные, полученные на стадии возбуждения уголовного дела, в последующих стадиях уголовного процесса в качестве допустимых доказательств.

Противники производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела указывают на возможность нарушения прав отдельных участников процесса при назначении экспертизы, а также на то, что «не останется решительно никаких правовых оснований - юридических и фактических, логических - для запрета производить до возбуждения уголовного дела любые следственные действия».

Возражая данной точке зрения, Р.С. Белкин отмечал: «Ссылки на то, что разрешение назначать экспертизу до возбуждения уголовного дела может создать опасный прецедент и повлечет за собой нарушение закона в части обязательного условия проведения следственных действий до возбуждения уголовного дела, не имеют под собой почвы. Таким прецедентом вполне мог бы уже стать осмотр места происшествия, однако этого не случилось в силу императивного указания закона». В подтверждение данной позиции можно привести в пример новые УПК Узбекистана (1994) и Казахстана (1998), которые допускают производство экспертиз до возбуждения уголовного дела. Например, в ст. 242 УПК Казахстана указано, что «в случаях, когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без производства экспертизы, она может быть назначена до возбуждения уголовного дела».

Вопрос о возможном нарушении прав участников процесса при назначении экспертизы до возбуждения уголовного дела, представляется несколько преувеличенным. Следует отметить, что исследования, данные которых являются основаниями для возбуждения уголовного дела, как правило, представляют собой решения диагностических задач, не требующих представления образцов сравнения. Так, в 100% случаев исследований наркотических средств, проведенных в целях установления данных для возбуждения уголовных дел, на разрешение лица, обладающего специальными знаниями, были поставлены диагностические вопросы. Что же касается права подозреваемого, обвиняемого на постановку вопросов эксперту, а также заявления отвода эксперту и др., то уголовно-процессуальный кодекс предусматривает возможность производства дополнительной или повторной экспертизы, при назначении и производстве которых и наличии к тому оснований могут быть реализованы указанные права. Более того, не следует забывать, что уголовное судопроизводство осуществляется в целях обеспечения охраны прав и законных интересов человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности ... от преступных посягательств. Поэтому большее беспокойство вызывает явно наметившийся уклон правосудия в сторону обеспечения прав подозреваемого (обвиняемого) при ущемлении прав потерпевшего.

Мы присоединяемся к сторонникам возможности производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, и предлагаем изменить редакцию ст.144 УПК, указав в п. 1 следующее:... «при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, органом дознания может быть назначена судебная экспертиза, при условии, что ее производство не связано с ущемлением законных прав и интересов граждан». В ст. 195 УПК в качестве субъекта назначения экспертизы указать орган дознания.

Заключение

Получение образцов для сравнительного исследования в рамках производства оперативно-розыскной деятельности является обоснованным, так как не противоречит ни УПК РФ, ни ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Полученные в рамках ОРМ ксерокопии писем отвечали всем требованиям допустимости и относимости уголовно-процессуальных доказательств, источник их происхождения был известен, и это могли проверить следователь, прокурор и суд.

Необходимость в получении образцов для сравнительного исследования в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий возникает тогда, когда подозреваемый (обвиняемый) отказывается добровольно предоставлять образцы, а получение их без добровольного согласия попросту невозможно. Актуален в связи с этим также вопрос получения образцов голоса для проведения фонографических экспертиз. Следственные органы нередко прибегают к помощи оперативных сотрудников для получения образцов негласным путем. Однако Конституционный Суд РФ в своем определении от 24 января 2008 г. № 104-О-О отметил, что «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура».

законодатель, закрепив и разъяснив порядок получения образцов для сравнительного исследования, необходимых для установления истины по тому или иному уголовному делу, прежде всего защитит права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Считаем, что необходимо внести дополнение в ч. 1 ст. 144 УПК РФ о том, что законное и обоснованное постановление следователя о получении образцов для сравнительного исследования является обязательным для исполнения лицами, в отношении которых оно вынесено; в случае отказа от добровольного предоставления образцов для сравнительного исследования получить образцы в принудительном порядке можно только на основании решения суда, дабы исключить случаи нарушения прав и законных интересов граждан РФ, которые согласно ст. 2 Конституции РФ являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанностью государства.

С целью исключения случаев признания недопустимыми заключений судебного эксперта в связи с тем, что образцы для исследования были получены в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий с нарушением требований УПК РФ, необходимо дополнить ст. 202 УПК РФ ч. 1.1, в которой указать: «В случае возникновения необходимости получения образцов для сравнительного исследования в ходе проведения ОРМ в силу отказа добровольно предоставить образцы для сравнительного исследования участниками уголовного судопроизводства образцы могут быть получены не только с помощью ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования», но и в установленном порядке с помощью иных оперативно-розыскных мероприятий, указанных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд и УПК РФ».

 

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ // Российская газета. - 1993. - № 237; СЗ РФ. - 2009. - №4. - Ст. 445. 

2.Об оперативно-розыскной деятельности : федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1995. -№ 33. - Ст. 3349. (с изм. и доп.). 

3. Александров А.С., Кучерук Д. С. Результаты ОРМ - база приговора? Статья 2: Российские регламенты устарели // Рос. следователь. 2012. № 6. С. 35-39. 
Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сб. мат-лов Всерос. круглого стола, 3 ноября 2011 г / В.В. Абрамочкин, А.С. Александров, В.М. Атмажитов и др.; сост. К.Б. Калиновский. СПб.: Петрополис, 2012. 218 с.

4. Баженов С. В. Некоторые вопросы судебного санкционирования оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник. - 2010. - № 2. - С. 30-33.

5. Гусев В.А. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности: новые тенденции // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2014. № 1. С. 63-73.

6. Зникин В. К. Проблемы оперативно-розыскного обеспечения раскрытия и расследования преступлений субъектами военного права: монография. М.: ИД Шумиловой И. И., 2015. 

7. Зуев С. В. Противодействие организованной преступности в России и за рубежом (общетеоретические и прикладные проблемы права): монография. М.: Юрлитинформ, 2013. 176 с. 

8. Кудрявцев А.В. Современное состояние проблемы научного познания в оперативно-розыскной деятельности // Вестник Владимирского института. 2010. № 1. С. 30.

9. Кудрявцев А.В. Предпосылки возникновения проблемной ситуации, связанной с определением сущности оперативно-розыскной деятельности в уголовно-исполнительной системе // Вестник Владимирского юридического института. 2010. № 2. 

10. Кудрявицкий А. С., Мазунин Я. М. Оперативно-розыскное и криминалистическое обеспечение судебного разбирательства дел о преступлениях, совершаемых организованными преступными сообществами: монография. М.: Юрлитинформ, 2013. 200 с. 

11. Уханов В. В. Освобождение от уголовной ответственности и ее исключение в отношении лиц, внедренных в организованные преступные группы: взгляд через положения оперативно-розыскной науки // Оперативник (сыщик). 2014. № 4(41). С. 40 - 41. 

Одной из основных причин существования пробелов в уголовно-процессуальном праве является отсутствие четкого механизма их выявления. Начиная анализ данной проблемы, следует с разграничения смежных понятий «установления» и «выявления» пробелов. В словаре Д.Н. Ушакова определение «выявление» раскрывается с помощью таких синонимов, как «обнаружить, показать, сделать очевидным, проявить» [5, с. 38]. По мнению С.И. Ожегова «выявить» значит сделать явным, обнаружить, вскрыть [2, с. 114]. Если рассмотреть приведенные выше определения в контексте пробелов в уголовно-процессуальном праве, можно сказать о том, что при выявлении пробела мы его обнаруживаем, показываем, проявляем. Категория «установление» растолковывается С.И. Ожеговым как «назначить, утвердить, доказать, выяснить, обнаружить» [3, с. 394]. То есть, применяя данные понятия к нашей проблематике, можно сказать о том, что установление идет вслед за выявлением, тем самым закрепляя и утверждая обнаруженную брешь.

По мнению С.Н. Подлесных «Установление пробелов в праве — это часть правотворческой деятельности. Когда компетентный орган доказывает обоснованность принятия нового нормативного акта, он тем самым устанавливает пробелы в уголовно-процессуальном регулировании. Проверка обоснованности законодательного предложения есть собственно

установление пробелов в уголовно-процессуальном праве» [4, с. 146]. Перед тем как устранить пробел или восполнить его, законодательный орган должен пробел установить, то есть признать и обосновать его существование. Следовательно, установить пробел может только правотворческий орган, чего нельзя сказать про выявление, в субъектном составе которого присутствуют все участники правоотношений.

Для формирования лучшего представления о понимании данной структуры целесообразно обратиться к методу словесного моделирования. Для примера возьмем пробел, содержанием которого является неправильная или неверная формулировка нормы. Представим, что пробел это круг, который стоит в ряду с квадратами, представляющими собой нормы, удовлетворяющие требования общества. Постепенно в процессе правоприменения многие субъекты сталкиваются с кругом и не знают, как его использовать. Общество начинает резонировать и обращаться в уполномоченные органы для устранения круга. Данный период можно называть выявлением. После того как вопрос об устранении пробела поступает в законодательный орган и он признается существующим, тогда данный пробел считается официально установленным. Само установление пробела, как правило, констатируется и легализуется после его устранения.

Библиографическое описание: Климов А.А. Выявление пробелов в уголовно-процессуальном праве // Universum: Экономика и юриспруденция: электрон. научн. журн. 2017. № 3(36). URL: http://7universum.com/ru/economy/archive/item/4353

№ 3 (36)

Так же можно продемонстрировать работу этой схемы на примере ч.2 ст. 44 УПК РФ, где в первоначальной редакции говорилось о том, что гражданский иск предъявляется после возбуждения уголовного дела, но до окончания предварительного расследования. Сама редакция нормы с очевидностью свидетельствовала об ущемлении прав гражданского истца, который должен либо «успевать» до окончания предварительного расследования, либо безосновательно терять возможность на возмещение ущерба в рамках уголовного судопроизводства. Реакция правоприменителей не заставила себя долго ждать, пробел был выявлен в кратчайшие сроки и передан для установления и устранения в уполномоченный орган, который, к сожалению, только спустя полтора года этот пробел устранил. Расширив возможность предъявления гражданского иска, изменив верхний временной предел «до окончания судебного следствия», законодатель значительно улучшил правовое положение гражданского истца.

Резюмируя можно утверждать, что с теоретических позиций весьма продуктивно выделить в процедуре (схеме) коррекции законодательства три стадии: 1) выявление пробела, 2) установление пробела, 3) устранение пробела либо его восполнение. Большинство ученых, изучавших проблему пробелов в праве, зачастую допускают смешение вышеуказанных терминов, придавая им одинаковый или общий смысл. Однако, на наш взгляд, существует острая необходимость разграничения данных этапов для дальнейшего более глубокого изучения этой проблематики.

Для каждой из перечисленных выше стадий характерен свой субъектный состав. Говоря о непосредственном выявлении пробелов, стоит сказать, что здесь задействован самый широкий круг участников, так как деятельность по выявлению пробелов законодательно не регламентирована и не ограничена.

Основной группой на этом этапе являются правоприменители, то есть те субъекты, которые напрямую «работают» с нормами права и используют их для решения служебных задач. Это могут быть, к

март, 2017 г.

примеру, судьи, прокуроры, следователи и их руководители, дознаватели, их начальники, адвокаты и т.д. Они являются первыми, кто ощущает существование пробелов в уголовно-процессуальном праве. Они же несут на себе основное бремя в преодолении пробелов, создавая соответствующую практику и формируя конкретные прецеденты, тем самым подавая сигналы уполномоченным органам для официального установления пробелов, и их дальнейшего устранения или восполнения.

Немаловажную роль в процессе выявления пробелов играют и ученые. Изучение тенденции развития уголовно-процессуальных правоотношений, а также анализ не только отечественной, но и мировой истории уголовно-процессуального права, позволяет избежать «столкновения» с пробелами еще на уровне доктрины.

Продуктивное и рациональное предложение высказывает В.В. Лазарев, говоря, что «большую помощь в совершенствовании права могут оказать юридические вузы. Они не могут, естественно, при существующих условиях загруженности преподавательского состава педагогической работой уделить данной работе то внимание, какое оказывает ей научно -исследовательский институт. Но в составе юридических институтов и юридических факультетов могли бы быть образованы кабинеты систематизации законодательства или проблемные лаборатории, которые бы при активной помощи всех ученых специально занимались проблемами текущего и перспективного нормотворчества» [1, с. 46]. На наш взгляд, данная концепция, предложенная еще в 1974 году, действительно приносила бы существенную пользу для своевременного совершенствования уголовно-процессуального законодательства.

На данный момент существует острая потребность создания системы научного прогнозирования, которая в состоянии изучать направления вектора общественных отношений, для выявления, а как следствие и предотвращения появления пробелов в отечественном праве.

Усмотрение в правовой науке нашей страны очень часто рассматривается как определение границ возможного выбора правоприменителем, что, в свою очередь, увеличивает интерес ученых к данному вопросу. Однако, несмотря на необходимость изучения данного вопроса, о которой не раз ранее заявлялось, фактически применительно к уголовному процессу данные исследования не производились до настоящего времени.

В связи с изложенным и учитывая высокую значимость изучения вопросов дискреции для уголовного процесса, необходимость изучения данного вопроса весьма велика.

На протяжении всей истории развития отечественной правовой мысли осуществлялись попытки, в том числе маститых ученых-правоведов, выявить суть усмотрения, его роль в праве и определить границы возможного усмотрения [4, 10, 11, 14]. При этом более осмысленные попытки понимания усмотрения и его границ делались с 60-х годов прошлого века. Так, А.А. Жданов указывал, что границами правового усмотрения является закон [6]. При этом о проведенном исследовании следует говорить условно, поскольку работа имеет очень большую идеологическую

составляющую, по сути, проведенный анализ основывается на том, что подобные рамки слишком широки, и принимаемые «буржуазными» должностными лицами и органами власти решения являются не чем иным как произволом и волюнтаризмом. При этом в качестве положительного момента работы нельзя не отметить, что автором затронут один из важнейших аспектов усмотрения - возможность последующей проверки принятых на основании усмотрения решений [7].

К.И. Комиссаров в посвященном затрагиваемому вопросу исследовании специально не выделил ограничения возможного судебного усмотрения, но, исходя из предложенного им определения и проведенного исследования, можно сделать вывод, что к пределам усмотрения он отнес не только закон, но и конкретные обстоятельства дела [8].

В работе Д.М. Чечота под пределами усмотрения понимаются границы полномочий должностного лица или органа государственной власти [18]. Это следует из предложенного им тезиса о том, что административный орган в своем усмотрении не безграничен и может действовать на основании дискреции только тогда, когда это

евразийская

> 4 (29) 2017 <

адвокатура

предусмотрено законом. Небезынтересным, на наш взгляд, является и утверждение о том, что в пределах предоставленных полномочий орган государственной власти свободен в выборе соответствующего данным полномочиям решения. Также в своей работе Д.М. Чечот развил проблематику контроля, в том числе и судебного, за решениями органа исполнительной власти, принятыми с учетом дискреции.

В работе М.С. Студеникиной, касающейся рассматриваемого вопроса, имеется мнение общего характера, согласно которому необходимо предпринимать меры по ограничению усмотрения там, где оно излишне широко [17].

По мнению А.Т. Боннер, орган государственной власти или должностное лицо, принимая решение по собственному усмотрению, исходит, в первую очередь, из общих указаний закона и цели, которую законодатель преследует. Данные требования проецируются на конкретные обстоятельства дела. При этом правоприменитель руководствуется общими принципами права, законами общественного развития. А.Т. Боннер указывает, что равное по степени влияние оказывают экономические законы, нормы морали и нравственности, а также имеющийся у субъекта усмотрения собственный опыт [3]. Весьма интересен вывод автора, что решения, принимаемые уполномоченным лицом по усмотрению, подконтрольны лицам, участвующим в деле, а также вышестоящим судебным инстанциям.

A.П. Коренев в своей работе, посвященной усмотрению в административном производстве, выделил требования, соблюдение которых необходимо: 1) ограничение свободы выбора рамками закона; 2) применение усмотрения исключительно в интересах общества; 3) преследование цели, которая законодателем поставлена как результат усмотрения; 4) указание мотивов, на основании которых правоприменитель воспользовался усмотрением [9].

B.Н. Дубовицкий считает рамки закона, границы полномочий органов власти, форму, порядок принятия акта, цели закона, а также интересы государства и граждан пределами усмотрения [5]. При этом автором отражена, на наш взгляд, позитивная тенденция к учету внеправовых ограничений, которые влияют на пределы применения дискреционных полномочий и принимаемые решения. Также автор выразил позицию, согласно которой укреплению законности в правоприменительной деятельности на основе усмотрения будет способствовать расширение судебного надзора. Данный вывод, на наш взгляд, как нельзя

лучше подчеркивает, что в правовом государстве усмотрения не может не быть, но сильная роль суда не дает усмотрению перейти в произвол.

В.Г. Антропов вводит в своей работе понятие принципов правоприменительного усмотрения, которые одновременно являются и своего рода ограничениями дискреционных полномочий субъекта правоприменения. Значительный интерес представляет тезис автора о том, что любая правоприменительная ситуация усмотрительна, она явно или имплицитно предоставляет правоприменителю возможность выбора, при этом регулирование правоприменительного усмотрения правом принципиально невозможно [1].

Приведенные позиции правоведов позволяют сделать вывод, что в советское время (и первые годы становления современной государственности) проблематике пределов усмотрения, как в правоприменении вообще, так и в уголовном процессе в частности, уделялось значительное внимание. Вместе с тем полностью данный вопрос изучен не был, и всеобъемлющего понимания вопросов пределов, границ усмотрения в правовой науке получено не было.

В дальнейшем пути исследования данного вопроса развивались по указанным направлениям. Так, О.А. Папкова в качестве пределов судейского усмотрения выделяет пять ограничительных факторов: 1) предписания закона; 2) конкретные обстоятельства дела; 3) правила толкования норм права; 4) начала целесообразности; 5) категория справедливости [12]. Д.Б. Абушенко, отдельно не выделяя границы усмотрения, de facto ставит вопрос о правовых ограничениях, к которым он относит конкретные конструкции нормативных актов, которые так или иначе сужают выбор правоприменителя из формально предоставленных. В качестве ограничения автор указывает мотивы лица при осуществлении дискреции [12].

А. Барак, работа которого, по нашему мнению, сыграла значительную роль в отечественных исследованиях этого направления, указывал, что существуют ограничения, связывающие судью в отношении процедурных ограничений, т. е. выбора между возможностями, и в отношении материальных ограничений, т. е. доводов, которые он (судья) принимает при выборе [2].

Если раскрывать данный вопрос более подробно, то исследователь указывает, что к процедурным ограничениям относятся беспристрастность судьи, соблюдение судейской этики и мотивировка принимаемого решения по конкретному делу [2]. К материальным ограничениям относятся общие правила толкования и восполне-

eurasian

4 (29) 2017

advocacy

ния пробелов в нормативных актах, структура системы нормативно-правовых актов, ее развитие, принципы судебной системы и межинституциональные принципы, в которых выражается взаимодействие между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти [2].

Кроме того, А. Барак в своей работе, хотя прямо это нигде и не указано, но прослеживается по тексту, стоит на позиции, в соответствии с которой законность усмотрения есть его неотъемлемое свойство. Без законности усмотрение перестанет быть таковым, станет произволом.

Существует большое количество иных работ, в которых проблемы усмотрения правоприменителя так или иначе затрагиваются [13, 15, 16], однако уже из приведенных позиций отечественных теоретиков следует, что в качестве ограничителей усмотрения правоприменителя в большинстве случаев называют: рамки закона и законодательные конструкции, конкретные обстоятельства дела, границы полномочий правоприменителя, мотивацию должностного лица, правила толкования правовых норм, интересы государства и граждан, а также возможность последующего пересмотра решения, принятого на основании дискреции.

Все указанные границы в большей или меньшей степени имеются в усмотрении участников уголовного судопроизводства, поскольку в них проявляются принципы деятельности государственных органов власти и, как следствие, принимаемых ими решений по конкретному делу.

Так, ограниченность рамками закона проявляется в том, что уголовное преследование возможно только по факту совершения деяний, противоправность которых закреплена в Уголовном кодексе РФ.

Относительно конкретных обстоятельств дела необходимо отметить, что каждое дело по-своему уникально, что свойственно любому объекту. Данное обстоятельство проявляется в единстве исполнения требований ст. 73 УПК РФ, в которой указано, что по каждому уголовному делу подлежат установлению конкретные обстоятельства совершения преступления.

Соблюдение границ правомочий и правила толкования норм права проявляется в том, что следователь, дознаватель, прокурор и иные участники процесса могут применять свои государственно-властные полномочия исключительно к участникам процесса и исключительно в той мере, которую позволяет статус участника производства.

Мотивация должностных лиц и соблюдение интересов государства и граждан проявляется в

нахождении внешних рамок правоприменения, установлении баланса и, тем самым, поддержке обществом и государством действий конкретного должностного лица.

Возможность пересмотра принятых на основании усмотрения решений в полном объеме реализуется в главе 16 УПК РФ, что позволяет говорить о закреплении механизма, препятствующего «разрастанию» усмотрения до произвола со стороны уполномоченного должностного лица.

Проведенный в настоящей работе анализ современного состояния изучения пределов усмотрения применительно к уголовному процессу позволяет выявить комплекс проблем, которые могут иметь значение для практической реализации данного института.

Необходимо выработать дефиницию усмотрения, реализуемого в уголовном процессе, исключив при этом возможность неоднозначного определения функций участников уголовного процесса. Также необходимо продолжить проработку проблемы соблюдения принципа законности в уголовном процессе с учетом наличия дискреционных полномочий у участников судопроизводства.