Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Теории происхождения права ( Общая характеристика подходов к проблеме происхождения права )

Содержание:

Введение

Право, как система общеобязательных для данного общества норм поведения, сегодня является неотъемлемой частью нашей жизни и во многом кажется обыденным явлением. Ежедневно в мире издаются ты­сячи нормативно-правовых актов, от указов глав государств до распо­ряжений директоров местных учреждений, принимаются сотни поста­новлений, десятки федеральных законов. Власть в каждом регионе, каж­дой стране и на интернациональном уровне представляет собой хорошо отлаженную систему, механизм. Люди настолько привыкли к этому, что иногда не ощущают полного подчинения своей жизни каким-либо нор­мативным актам. Мы, кажется, давно забыли, что такая система право­порядка функционировала далеко не всегда и не везде. Были (и остают­ся) абсолютные и конституционные монархии, давно забыты деспотиче­ские формы правления. Но было время, когда «права» в нашем сегодняшнем представлении не было вообще. Не было письменных за­конов, указов, других нормативных актов. Решения о справедливости выносились старейшинами и были крайне субъективными. Так откуда же возник один из интереснейших институтов жизни нашего общества - институт права, а вместе с ним и государственность?

В наше время наука пытается дать ответ на этот весьма сложный вопрос. В настоящее время нам известно множество теорий возникно­вения права и государства: примирительная теория, регулятивная тео­рия, теологическая теория, классовая теория, теория исторической школы и, наконец, теория естественного права. В данной работе будет рассмотрена проблема правообразования.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере генезиса права и их отражение в работах представителей отдельных течений российской и зарубежной правовой мысли.

Предмет исследования составили идеи о происхождении права содержащиеся в западных и отечественных политико-правовых учениях Древнего мира, Средневековья, Нового и Новейшего времени.

Цель работы состоит в анализе теорий происхождения права

Задачи курсовой работы вытекают из его цели:

- проанализировать подходы к возникновению права;

- охарактеризовать генезис правопонимания происхождения права;

- дать характеристику основных теорий возникновения права

Теоретическими источниками стали работы современных специалистов в области теории государства и права, истории политических и правовых учений А.Б. Венгерова, Т.В. Кашаниной, С.А. Комарова, В.М. Корельского, В.В. Лазарева, А.Н. Тимонина, В.С. Нерсесянца, В.Д. Перевалова, В.А.Четвернина и др.

Методологическую основу работы составили: во-первых, всеобщий метод диалектики, в рамках которого применялись такие общелогические приемы, как анализ и синтез; во-вторых, специальные юридические методы: исторический, формально-логический, сравнительный, обусловленные историко-юридическим характером работы.

Структура и содержание работы в полной мере раскрывает избранную тему. Структура работы включает введение, основную часть, заключение и список использованных источников.

1. Общая характеристика подходов к проблеме происхождения права

1.1 Генезис понимания возникновения права

Особое научное значение в контексте изучения сферы существования и функционирования права занимают вопросы его образования. Это связано со спецификой правообразующих факторов развития общества, которые предопределяют появление права и его обновление (изменение) в процессе функционирования. Изучение этих вопросов, прежде всего, позволит установить те социальные предпосылки, которые определяют его содержание и необходимость внедрения в жизнедеятельность общества. Сегодня в научной юридической литературе ощущается острый дефицит комплексных исследований, посвященных проблемам правообразования как многоаспектного самостоятельного явления. Это объясняется тем, что, имея длительную историю научного изучения проблематики правообразования, однозначного понимания феноменологических и методологических основ указанного явления выработано и обосновано не было. [28, C. 69]

Можно отметить то, что проблематика возникновения права и процесса его образования была высказана еще в работах философов античности, средневековья и периода возрождения. По мнению Протагора, происхождение права обусловлено «искусственным человеческим изобретением, которое находит свое проявление в виде закона». В свою очередь, Платон акцентирует внимание на том, что формирование права непосредственно связано с «умственной деятельностью, нацеленной на обеспечение общего блага всего государства в целом, а не определенной социальной группы, захватившей власть».

Происхождение права, по мнению Цицерона, обусловлено его объективностью и справедливостью, что может иметь свое проявление лишь в случае происхождения права от природы, которое нацелено на противодействие произволу и субъективным интересам. Кроме того, существуют и другие взгляды относительно происхождения права, связывающие образование права с «решением мудрых мужей по уменьшению преступности»;»волеизъявлением Всевышнего» (Ф. Аквин­ский); «необходимости выявления символа и идеи справедливого» (Ф. Бекон). Со временем в правовой мысли XVII - XVIII века возникают взгляды о том, что правообразования, прежде всего, основывается на умственной деятельности человека, определяет необходимость выработки определенных правил разработки законов, которые следует неукоснительно. [13, C. 103]

По мнению Г. Гроция, правообразование обусловлено «здравым смыслом, что является реакцией соответствия или несоответствия жизнедеятель­ности людей природе человека» Ж.Ж. Руссо определял право как такое, что происходит от народа с помощью института народного суверенитета. В свою очередь, суверенитет представляет собой неотчуждаемую и безраздельную власть народа, руководимого общей волей, основанной на общественном договоре. Подобными являются взгляды Т. Гоббса, который характеризует происхождение права от воли народа, что руководствуется необходимостью обеспечения своего блага. Ш.Л. Монтескье связывает возникновение права с совокупностью факторов, которые в своей системе составляют «дух законов», т. е. воплощают в себе разумность, правомерность, законность и справедливость закона. Некоторыми учеными нового времени предпринята попытка обобщить взгляды философов, сгруппировав их на отдельные группы. Так, Г. Эллинек, анализируя существующие взгляды на вопросы возникновения и происхождения права, предлагает их разделить на следующие группы, а именно: религиозно­теологические воззрения, обосновывающие божественное происхождение права, содержание которого зависит от божественного волеизъявления; теории силового происхождения права, содержанием которых является понимание причин и процесса формирования права как таковых, которые происходят от властных субъектов и наделены соответствующей силой (классовой, национальной, государственно­властной т. п.). [40, C. 69]

В свою очередь И.В. Михайловский также отмечает, что «взгляды на вопрос формирования права имеют многовекторный характер и происходят от идей стихийного возникновения права, как исторически обусловленного явления, а также обосновывается особенностями психики человека и т. д. Однако, по мнению ученого, правообразование обусловлено исключительно человеческой деятельностью, а именно тех людей, стоящих на высших ступенях духовного развития с целью обеспечения этического порядка жизни». Учитывая указанное возможно подытожить, что разнообразие взглядов на проблему понятия, сущности и значения правообразования обусловлено сложностью указанного понятия и спецификой права как результата правообразования. Возможность обобщения и группировки взглядов объясняется именно их разнообразием.

Продолжая исследования феномена правообразования и значение правообразующих факторов в развитии общества, в конце 90-х годов XX века - начала XXI века в юридической науке проблематика правообразования изучается как самостоятельный объект научного исследования, охватывающий в себе отдельные элементы научных исследований других вопросов теории права и государства, а именно проблематику формирования права в контексте изучения форм (источников) права, теории правового регулирования, правогенезиса, феномена систематизации т. п. Учитывая указанное, возможно обобщить вывод о том, что история становления взглядов на проблематику правообразования имеет длительный характер, однако единой концептуальной точки зрения обосновано не было. Таким образом, справедливым будет утверждение о том, что существующие взгляды на проблему правообразования: с одной стороны, имеют достаточно устаревший характер, поскольку основаны на идеях философов и ученых периодов просвещения и нового времени, и рассматривают институт правообразования в контексте развития государственности в период построения социалистических принципов развития общества; с другой стороны, не в достаточной мере отражают проблематику правообразования в контексте современных вопросов развития государственности и правовой системы в России, в том числе и в контексте обеспечения состояния верховенства права.

1.2 Характеристика научных подходов к проблеме происхождения права

Исходя из общей концепции теории права, можно выделить общие подходы к про­блеме происхождения права вообще:

Первая общепризнанная точка зрения в правовой науке сводится к следующему. Право — это институт, который тесно и неразрывно связан с государством, т.е. право связывается с появлением государства. Иначе говоря, право, возникая вместе с государством, тут же обретает важнейший признак — санкции, кото­рые следуют за его нарушение. Санкции исходят от публичной государственной власти. С момента, когда государственная власть берет под свою защиту и делает гарантированной ту или иную нормативную систему, последняя наделяется юридическим свойствами и чер­тами. Поскольку нельзя разделить возникновение и функционирование государства и права, то генезис права и государства проходит обычно синхронно. Ста­новление государства и права — две стороны единого политико-властного процесса в обществе. [25, C. 8]

Право формируется по трем основным направле­ниям. Обосновывается факт появления права из обы­чая, т.е. в догосударственном обществе обычай был наиболее распространенным регулятором обществен­ных отношений. Он складывался из многократно по­вторяющихся актов деятельности людей и был направлен на регулирование сферы производства, быта, религиозных, нравственных и иных отношений. Обычай становился правовым, превращался в обыч­ное право после того, как получал закрепление в нор­мах права. С течением времени шел своего рода естественный отбор обычаев: одни отмирали, другие появлялись, третьи продолжали действовать. Нарож­дающееся государство не только было обязано подчи­няться общепризнанным обычаям, но понимало их объективную необходимость. Вместе с тем государст­венной властью поддерживались не всякие обычаи, а лишь те, в которых были заинтересованы правящие классы, группы людей и др. Обычай становился пра­вовым в случае, когда был направлен на удовлетворе­ние потребностей всех общинников. Государство, сохраняя и защищая важные правовые обычаи, стре­милось объединить людей и помочь им. [37, C. 105]

Второе направление появления права связано с деятельностью судов (жрецов, монарха, чиновников и др.). Возникающие между людьми конфликты разре­шались на основе существовавших обычаев, но, так как каждый конфликт всегда в чем-то отличался от другого, суд вставал перед необходимостью принимать решение, не предусмотренное правовым обычаем. В этом случае суд руководствовался интересами власть имущих классов, групп людей и т.д. Отсюда образова­лось прецедентное право, с одной стороны, дополняв­шее обычное право, а с другой — в немалой степени вытеснявшее его. Право, создаваемое судами, часто было ближе к государственной власти, к имущим.

Третье направление формирования права касается деятельности самого государства по созданию норм права. Этот способ формирования права появляется на поздней стадии развития государства. Писаное право способствовало единообразному пониманию и применению правовых норм. Первоначально акты, исходившие от государства, в основном содержали в себе несистематизированные (либо слабо системати­зированные) собрания правовых обычаев, традиций, ритуалов и др., выполнение которых государство счи­тало необходимым гарантировать.

Причины возникновения права во многом анало­гичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами догосударственного общества и нормами права существовала более глубокая пре­емственность, чем между органами родового управле­ния и органами государства. Издревле обычаи расценивались как данные Богом, или как правиль­ные и справедливые. Наиболее ценные из них были разрешены государством и стали источником обыч­ного права. Правящие классы, группы людей и др. поддерживали положения обычного права и в своих законах пытались поддерживать начала справедливо­сти. Это нашло отражение во многих древнейших пра­вовых актах. Однако право с ранних этапов своего развития наряду с выполнением общих задач играло важную роль нормативно-классового регулятора, т.е. регламентировало общественные отношения в инте­ресах господствующих классов, групп, элит и т.д.

Возникновение права — закономерное следствие усложнения общественных отношений, углубления и обострения противоречий и конфликтов между людьми.

В отличие от обычаев право фиксируется в пись­менных документах, которые содержат дозволения, обязывания, ограничения и запреты. Изменяются про­цедура и порядок обеспечения реализации права, по­являются новые методы контроля над их выполнением. Споры между людьми разрешает суд. Правовые нормы отличаются от обычаев и санкциями: ужесточаются меры наказания за посягательство на личность, которые делятся в зависимости от положения потерпевшего — свободного, раба, мужчины, женщины. [15, C. 45]

Сторонники третьей точки зрения утверждают, что первопричинами происхождения права и госу­дарства являются следующие:

божественное происхождение государственной власти, ее освященность именем Бога как создателя всего земного;

биологическая эволюция человеческого рода на пути от низшего к высшему;

антропологические различия людей, приведшие к господству одной расы и принижению роли иных народов и наций;

захваты чужих территорий и насильственное удержание в подчинении их населения;

сила разума, проявившаяся в самоограничении ес­тественных прав человека в пользу общественных целей;

непримиримость классовой борьбы, выразив­шаяся в установлении господства одних слоев обще­ства над другими;

строительство крупных гидротехнических соору­жений, для чего принудительно соединялись массы народа;

психологические потребности людей жить кол­лективно и взаимодействовать в условиях организо­ванного сообщества;

волевая деятельность «сильной» личности или группы лиц, приводившая их к вершинам политиче­ской власти и созданию государства;

глобальные экологически кризисные явления, способствовавшие объединению людей в целях выжи­вания, и др.

На первый план выдвигалась множественность всяких теорий. И эта множественность в теориях и на­правлениях, пытавшихся сформулировать и отстаи­вать «единственно правильную» подоплеку событий, приведших к образованию государства и права, вызы­вается, в частности, следующим:

неадекватностью философско-идеологических воззрений их представителей;

различиями в развитости той или иной формы государственности, которая становилась предметом изучения и обобщения;

социальной и политической заданностью уче­ния, т.е. тем, что именно оно стремилось увековечить или оправдать;

уровнем развития самой человеческой цивили­зации и степенью ее общего познания.

Последние обстоятельства становятся решаю­щими в ныне признаваемой совокупности теорий происхождения государства и права. Одни из этих представлений изжили себя, в то же время являя по­знавательный интерес для наук; другие взгляды про­должают отстаивать неизменность и правоту своих выводов; третьи утвердились в роли частных концеп­ций, раскрывающих определенные аспекты процесса формирования права; другие же переросли свои преж­ние рамки, став составной частью интегрированных научных знаний о государстве и праве.

Четвертые ученые говорят о появлении права в не­драх догосударственного общества. Они, в частности, до­казывают, что возникшее — это догосударственное право, которое объективируется в устные формы (устные правовые тексты) и существует как устное право. Такое право имело не только «слабые», но и «сильные» сто­роны, в частности устная форма объективации являлась препятствием на пути отчуждения права от индивидуума.

Еще в древности право представляло собой тексту­ально (и процессуально) легитимированную систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нару­шителей таких запретов, а с другой — систему отноше­ний, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или иной вариант пове­дения, предоставляемый нормами права, и требовать соответствующего поведения от других членов обще­ства (право выбора жены, право на часть совместно до­бытых продуктов, право участвовать в выборах, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.).

Право, по мнению этих ученых, опознается и как социальный язык, и как универсальный способ со­циального взаимодействия, представляя собой про­цесс непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.

Анализ этапов возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм действия в об­ществе. И это важно, ибо в современном праве не до конца утратила свое влияние «марксистско-ленинская» точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоя­нием общества, возникающим при переходе от «дико­сти» к «цивилизации» и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов (основанных на индивидуальной свободе и частной собственности), ан­тагонистических классов и государства. В рамках та­кого подхода до возникновения государства не может возникнуть и право, так как процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. В первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на за­претах, при отсутствии прав.

Эта позиция до последнего времени продолжала быть в теории права и государства и при отказе от клас­совой трактовки природы права. Ее спорность вытекает из признания права и, соответственно, прав, феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (част­ными) межличностными отношениями, защищаемыми государством. Между тем в потестарных (от лат. potes- tas — власть) обществах права носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфиче­ский характер (например, право общества наказывать правонарушителя, право на возмещение ущерба и т.д.).

Нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права. Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управо­мочивает определенные органы управления на требо­вание их безусловного соблюдения, а в случае нарушения — применение к правонарушителям пра­вовых санкций. В то же время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, часто связаны с обменными процессами, но обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним из компонентов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе.

2. Характеристика теорий происхождения права

2.1 Причины и пути происхождения права

В истории существовало две принципиально различные системы социального регулирования, соответствующие двум способам хозяйствования: присваивающего и производящего.

Присваивающая система хозяйства (охота, рыболовство, собирательство, земледелие, скотоводство) опиралась только на самоорганизацию и иные самопроизвольные процессы во взаимоотношениях человека и природы. В производящей экономике дело обстояло качественно иначе: самоорганизационные процессы сменяются сознательным регулированием организации сельского хозяйства, ремесла, мореплавания, ирригационного строительства и т.д. [30, C. 225]

Основными способами социального регулирования присваивающей экономики являлись – запреты (табу), дозволения и позитивное обязывание.

Табу ограничивали биологические, половой и пищевой инстинкты человека, так через табу запрещались браки между родственниками, убийство некоторых видов животных в определенные периоды, каннибализм, колдовство, похищения женщин и детей, применение оружия на стоянках, воровство, нарушение супружеской верности и др.

Дозволения определяли время охоты на животных, сроки сбора плодов, выкапывания корней, возможность пользоваться той или иной территорией, источниками воды. Устанавливались правила распределения пищи среди членов общины, организации коллективной охоты, акций мщения за вред, причиненный члену общины и т.д.

Позитивное обязывание позволяло организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, поддержания огня, изготовления орудий труда, средств передвижения. Мужчинам и женщинам, детям и старикам предписывалось выполнять строго определенную работу.

В этот период уже можно разграничивать нормы по объекту регулирования: земельные, имущественные, уголовные, брачно-семейные, процессуальные. Санкции за нарушение этих норм также имели свою структуру: общественное порицание, нанесение телесного повреждения, смертная казнь.

Содержание основных регуляторов общественных связей этого периода обеспечивало общение людей в процессе решения их трудовых и бытовых задач, обеспечивали наилучшие способы присвоения предметов природы и их переработки. [36, C. 78]

В присваивающей экономике, которому соответствовало доклассовое, догосударственное обществе все социальные нормы существовали в единстве как мононормы – единые нерасчлененные специфические нормы. В них нельзя было выделить отдельно в качестве особых регуляторов поведения ни религию, ни мораль, ни право. Мононормы существовали в виде мифов, ритуалов, обрядов, обычаев и были едины для всех членов общества.

В условиях производящей экономики, а это уже раннеклассовые общества мононормы распадаются, расщепляются на самостоятельные виды норм. Возникает мораль, религия, право. Каждый из вновь появившихся регуляторов новых общественных отношений получает свои собственные характеристики, которые различают эти нормы по структуре, содержанию, форме выражения, процедурам, средствам обеспечения.

Производящая экономика породила два типа цивилизации -- персоноцентристскую и системоцентристкую.

Если социальная система находится в относительно благоприятной среде, то формируется такое общество, нормы которого ориентируются в основном на благополучие индивида и позволяют человеку быть относительно независимым от системы, т.е. свободным. Это будет персоноцентристская цивилизация. Социальные нормы здесь все большее предпочтение отдают свободе человека, но не интересам целого, системы.

Цивилизации противоположного типа – системоцентристские – возникают тогда, когда социальные системы находятся во враждебной географической или социальной среде, а существование человека в системе является формой борьбы за выживание не индивида, а рода человеческого в целом. В системоцетристских цивилизациях социальная система ради продолжения существования людей жертвует конкретными отдельными людьми. Человек здесь – не свободный индивид, не самодостаточная личность, а средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом.

Исторически первоначально возникают системоцентристские цивилизации (восточные деспотии) Право как особый социальный регулятор, определяющий меру свободы человека и ее формирующий, возникает и развивается из мононормы персоноцентризма (Древняя Греция, Древний Рим).

Зарождение права осоществлялось в рамках мононормы, присваивающей экономики, в недрах первобытного общества. Право вычленилось на самой ранней стадии становления производящей экономики, когда стали образовываться протогосударства. Применительно к этой стадии развития права допустимы такие названия как архаичное право, племенное, обычное, народное, варварское, примитивное, вульгарное. Временные рамки этого периода назвать трудно, поскольку, в континентальной Европе оно зародилось тогда, когда Римская Империя уже распалась. Завершающий период существования архаичного права можно отнести к IX-XI векам.

Самые первые письменные доказательства существования архаичного права относятся к VII веку до Р.Х. Это папирусные документы, надписи на каменных плитах или памятниках в Египте. В Вавилоне и Исландии также нашли клиновидные тексты, оцененные как правовые источники, например, Законы царя Хаммурапи (1790-1752 гг. до Р.Х.). Греческая цивилизация представлена Законами Соломона (594-593гг. до Р.Х.). Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451-450гг. до Р.Х.), в Европе это Салическая правда (456г), среди первых англосаксонских источников числятся Законы Этельберга, опубликованные в 600 году, в России первым письменным источником права считается Русская Правда.

Письменные источники архаичного права – всего лишь малая надводная часть айсберга, большая его часть скрыта от нас навечно, поскольку носила устный характер. [39, C. 19]

Среди признаков архаичного права выделяют следующие:

преимущественно устный характер, выражающийся в том, что неписанные правила устно передавались из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешении споров, юридических по содержанию пословиц и поговорок, конклюдентных действий;

казуальный характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

объективистский характер, когда. акцент делался на том, что именно произошло, на действии, его результате, понятия же вины, умысла отсутствовали;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;

Целью архаичного права являлось примирение сторон, оно было направлено на сохранение рода, утихомиривание вражды, кровной мести. Это право не индивидов, а право группы, сообщества. Поскольку имущество было совместным, человек как таковой в экономическом плане не существовал, поэтому санкция накладывалась на род, ответственность носила коллективный характер И в то же время зачатки социального неравенства уже прослеживались, поскольку установились разные штрафы за убийства особ различного социального уровня.

Доказательства в архаичном праве отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью, красочностью. В качестве доказательств использовались испытания водой и огнем, клятва или присяга, поединки, синяки, подтеки. При его отправлении отсутствовали специальные юридические учреждения. Суд творили органы общинного самоуправления, общинные собрания, царские наместники, народные собрания, официальные и неофициальные лидеры.

Право этого периода было пронизано религиозным духом. Древнегреческий мыслитель Демосфен отмечал, что право это изобретение и дар богов.

2.2 Общая характеристика основных теории происхождения права

Теологическая теория

Главный разработчик Фома Аквинский – крупнейший идеолог каталицизма.

Суть теории: право создано богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. [23, C. 77]

Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс) наиболее популярна на Западе.

Суть теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохранения людей в роде, а в конечном счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное

Регулятивная теория – распространена в азиатских странах, в России.

Суть теории: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, сбора плодов, запреты убийств, колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем, с развитием производства устанавливаются правила в отношении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме. [32, C. 170]

Историческая теория - возникла в Германии в первой половине XIX века. Ее основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. В России эту теорию поддержал дореволюционный ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории: право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем законодательстве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки теории состоят в том, что отрицается взаимопроникновение права одних народов в право других, происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (экономика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская теория. Ее основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества – история классовой борьбы.

Суть теории: право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет общественное сознание, т.е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

Теория насильственного происхождения права

Рассматривая теории о насильственном происхождении государства и права, следует акцентировать внимание на различии теорий внешнего и внутреннего на­силия. Наибольшее распространение получила теория внешнего насилия, во главе которой стоит идея возникновения государства в результате широкомасштабных военных конфликтов, повлекших завоевание одних народов (племен, групп) дру­гими. Создание органов публичной государственной власти в таких ситуациях бы­ло обусловлено необходимостью осуществления управления и контроля над побе­жденными.

Теория внешнего насилия, основоположником которой выступил австрий­ский государствовед и социолог Л. Гумплович (1838-1909), выросла из свойствен­ных времени естественнонаучных воззрений, а также положений органической школы. Доминантой последней является то, что законы социальной жизни предопределяются законами естественными, распространяющимися на все живое. Л. Гумплович последовательно доказывал, что процесс государствоге­неза всегда начинается с акта насилия одного племени над другим, за кото­рыми следуют завоевание и порабощение.

Свое развитие теория внешнего насилия получила в трудах Карла Каут­ского (1854-1938), который считал, что возникновение первых классов и госу­дарств следует связывать с завоеванием. Таким образом, Л. Гумлович и К. Ка­утский рассматривали насилие как главный фактор в образовании государств, дающий возможность в дальнейшем получить экономическое доминирование.

Немецкий философ, юрист и экономист Евгений Дюринг (1833—1921) вошел в мировую историю как создатель теории внутреннего насилия. Имен­но насилие, по мнению ученого, является причиной социального неравенст­ва, рабства, эксплуатации.

Ирагационная теория происхождения государства и права

Основоположником теории является немец­кий ученый Карл Виттфогель. Основные поло­жения теории сформулированы указанным авто­ром в трактате «Восточный деспотизм».

Возникновение древнейших государствен­ных структур связывается К. Виттфогелем с не­обходимостью возведения ирригационных соо­ружений в долинах Нила, Тигра и Евфрата, Инда и Ганга, Янцзы и Хуанхэ. Итогом указанных преобразований экономического характера ста­новится формирование «менеджериально-бю- рократического класса». Первые восточные де­спотии появляются в рамках «гидравлической» или «агроменеджериальной» цивилизации.

Теория естественного права

Со времен Г. Гроция классическим положением естественного пра­ва стала мысль о том, что в отличие от волеустановленных предписа­ний оно как совершенная, идеальная норма, вытекающая из природы и, следовательно, неизменная, противопоставляется изменчивой и за­висимой от человеческих установлений норме положительного права.

Различение естественного и положительного права встречается уже у греческих философов, повторяется у римских юристов, разви­вается в Средние века и господствует в Новое время. Однако единство идеи не обеспечивало единого содержания естественного права на про­тяжении ряда веков. Различие содержания естественного и положи­тельного права можно увидеть на примере взглядов софистов (подчер­кивали условность, относительность любого положительного закона), Сократа, учений Платона и Аристотеля («естественные» определения права есть у разных народов в силу необходимости и независимо от че­ловеческого мнения), стоиков, римских юристов, Фомы Аквинского. Естественное право полагалось как система принципов и норм, суще­ствующих от природы, помимо установлений законодателя. Источник норм находился во внутреннем сознании отдельных лиц либо обще­ственных групп, поэтому естественное право представлялось как сово­купность идеальных, нравственных представлений о праве.

Учение Гуго Гроция положило начало обособлению естественно­го права от богословия, возникновению рационалистической методо­логии (jus nature вместо 1ех nature).

В XVIII в. Руссо углубил радикальную направленность идеи есте­ственного права, вплоть до уничтожения самой идеи, создав теорию народного суверенитета. Основные черты естественно-правовой фи­лософии XVnI—XIX вв. — гипотеза естественного состояния, теория первоначального договора, теория народного суверенитета — объеди­няет общая мысль, что право существовало до государства, следова­тельно, провозглашалась независимость нравственного сознания пра­ва от авторитета господствующего закона.

Основными положениями теории естественного права являются следующие:

  • Право и закон - не одно и то же. Законы (писаное, «позитив­ное» право) созданы законодателями (людьми) и приняты государст­венными органами, право существует само по себе, имеет естествен­ный (производный от природы) характер.
  • Право - совокупность высших нравственных ценностей (сво­бода, равенство, справедливость).
  • Фактически право и мораль едины, основу права составляют нравственные ценности.
  • Не всегда законы соответствуют естественному праву.
  • Права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.

Достоинствами теории естественного права являются:

  • прогрессивность;
  • признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод;
  • допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (т.е. нормам справедливости);
  • обоснование необходимости приведения законов в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода и др.

К основным недостаткам теории естественного права относятся:

    • прямое отождествление права и морали;
    • противопоставление писаного (позитивного) и неписаного (ес­тественного) права, т.е. конкретных формально определенных юриди­ческих норм и абстрактных идей;
    • преувеличение роли неписаного права;
    • различное понимание людьми идей справедливости.

Данная теория пусть не самая правдоподобная из всех вышерас­смотренных, но я считаю ее самой справедливой. Я исхожу из того, что у всех нас есть естественные права и свободы - право на жизнь, на самозащиту, свобода слова, совести, вероисповедания. И пока эти пра­ва с нами и охраняются государством, государство будет существовать и развиваться. Но если эти самые естественные права систематически нарушаются (и в том числе самим государством, как это было, напри­мер, в Советском Союзе).

Заключение

Исходя из общей концепции теории права, можно выделить общие подходы к про­блеме происхождения права вообще:

Первая общепризнанная точка зрения в правовой науке сводится к следующему. Право — это институт, который тесно и неразрывно связан с государством, т.е. право связывается с появлением государства. Иначе говоря, право, возникая вместе с государством, тут же обретает важнейший признак — санкции, кото­рые следуют за его нарушение.

Второе направление появления права связано с деятельностью судов (жрецов, монарха, чиновников и др.). Возникающие между людьми конфликты разре­шались на основе существовавших обычаев, но, так как каждый конфликт всегда в чем-то отличался от другого, суд вставал перед необходимостью принимать решение, не предусмотренное правовым обычаем. В этом случае суд руководствовался интересами власть имущих классов, групп людей и т.д. Отсюда образова­лось прецедентное право, с одной стороны, дополняв­шее обычное право, а с другой — в немалой степени вытеснявшее его. Право, создаваемое судами, часто было ближе к государственной власти, к имущим.

Сторонники третьей точки зрения утверждают, что первопричинами происхождения права и госу­дарства являются следующие:

божественное происхождение государственной власти, ее освященность именем Бога как создателя всего земного;

биологическая эволюция человеческого рода на пути от низшего к высшему;

антропологические различия людей, приведшие к господству одной расы и принижению роли иных народов и наций;

захваты чужих территорий и насильственное удержание в подчинении их населения;

сила разума, проявившаяся в самоограничении ес­тественных прав человека в пользу общественных целей;

непримиримость классовой борьбы, выразив­шаяся в установлении господства одних слоев обще­ства над другими;

строительство крупных гидротехнических соору­жений, для чего принудительно соединялись массы народа;

психологические потребности людей жить кол­лективно и взаимодействовать в условиях организо­ванного сообщества;

волевая деятельность «сильной» личности или группы лиц, приводившая их к вершинам политиче­ской власти и созданию государства;

глобальные экологически кризисные явления, способствовавшие объединению людей в целях выжи­вания, и др.

Существуют различные теории происхождения права.

Суть основных из них:

Одной из первых по времени возникновения является теологическая. Ее авторы считали, что право — это заветы и правила жизни, установленные Господом и переданные людям . Эти правила содержатся в проповедях Христа, учениях его пророков, религиозных текстах.

Согласно теории естественного права, каждый человек наделяется определенной совокупностью прав от рождения.Таким образом, появление человека означает и появление права.

Представители этой теории утверждали, что естественное право проявляется в человеке в его совести, чувстве справедливости, нравственных началах. Естественное право не создается людьми, оно познается ими внутренне как некий идеал, эталон всеобщей справедливости.

Патриархальная теория источник права видела в правилах, устанавливаемых патриархом, т.е.старейшиной, родоначальником. Повелевая своими соплеменниками, он предписывал им правила поведения и взаимоотношений друг с другом, которые и стали правом.

Сторонники исторической школы полагали, что право — это продукт народного духа, сознания народа, который формируется и проявляется во взаимоотношениях людей. Право, как и язык, создается народом в процессе его исторического развития, а не законодателями . Оно есть результат народного национального сознания.

Нормативистская теория считала, что право возникло из самого права. Ее сторонники утверждали, что право не связано с реальными обстоятельствами, не существовало посторонних, внеш-них причин его возникновения.

Психологическая теория права причиной происхождения права признавала психику людей, их правовые переживания, особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные процессы, совершающиеся в психике человека.Это психологическое состояние людей и породило право.

Классовая, марксистская теория видела источник права в интересах экономически господствующего класса, который насильственно навязывал свою волю другим классам общества. Поэтому появление права было связано с разделением общества на господствующие и угнетенные классы.Господствующий класс создавал нормы права и предписывал исполнение их остальным членам общества с помощью принуждения.

Некоторые ученые выделяют еще одну теорию происхождения права, которая называется примирительной.Сущность ее сводится к тому, что право возникло как средство мирного разрешения споров и конфликтов, как основа для примирения сторон.

Существовали и другие точки зрения на происхождение права.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

  1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 г. № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 г. № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2014. - № 31. - Ст. 439
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2019 г.) // // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. - Ст. 3301
  3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 29 июня 2018 г.) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410
  4. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 19.12.2018)//Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст. 2954
  5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 19.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)//Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921
  6. Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 30.12.2018)//Собрание законодательства РФ", 01.01.1996, N 1, ст. 16
  7. Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ (ред. от 28.12.2013, с изм. от 19.11.2018) "О трудовых пенсиях в Российской Федерации"// Собрание законодательства РФ, 24.12.2001, N 52 (1 ч.), ст. 4920
  8. Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ (ред. от 29.12.2018) "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"// Собрание законодательства РФ", 03.08.1998, N 31, ст.3803
  9. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 28.12.2018) "О Конституционном Суде Российской Федерации"//Собрание законодательства РФ", 25.07.1994, N 13, ст. 1447
  10. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ (ред. от 05.02.2019) "О судебной системе Российской Федерации"//Собрание законодательства РФ", 06.01.1997, N 1, ст. 1

Материалы судебной практики

  1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13.12.2012 N 35 "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов"// Бюллетень Верховного Суда РФ", N 3, март, 2013
  2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 N 8(ред. от 17.12.2018) "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей"//// Бюллетень Верховного Суда РФ", N 5, март, 2014

Юридическая литература

  1. Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. - 3-е изд., доп. и перераб. - М.: Экономика, 2017. – 623 с.
  2. Аврутин Ю.Е. Государство и право. Теория и практика: Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. - М.: Юнити-Дана, 2014. - 504 c.
  3. Байрамов А.А. Идеи о насильственном происхождении государства и права во взглядах отдельных представителей западноевропейской мысли эпохи возрождения и нового времени // "Черные дыры" в Российском Законодательстве. - М.: ООО "К-Пресс", 2014, № 2. - С. 45-47
  4. Беляева О.М. Теория государства и права в схемах: Учебное пособие. - М.: Эксмо, 2014. – 96 с.
  5. Васильев А.В. К вопросу о происхождении права // Человек и право в контексте российской действительности: сборник научных статей. - М.: Изд-во РАГС, 2016. - С. 266-283
  6. Винниченко О.Ю. Теория государства и права: Учебное пособие. - М.: Проспект, 2014. – 504 с.
  7. Власов В.И. Теория государства и права: Учебное пособие. - М.: Феникс, 2015. – 336 с.
  8. Гарашко А.Ю. Понятие и эволюция представлений об источниках происхождения права // Юридическая теория и практика в истории и современной России. Сборник научных статей. - М.: Юрист, 2017. - С. 15-28
  9. Гриценко М.В. Теория государства и права. – М.: «Academia», 2017. – 424с
  10. Гриценко М.В. Теория государства и права: Учебник. 6-е изд. испр. и доп. - М.: Академия, 2015. – 224 с.
  11. Давыдов Я.В. Теория государства и права: Учебное пособие. - М.: А-Приор, 2015. – 144 с.
  12. Денщикова И.В. Мононормы как источники происхождения права // Актуальные проблемы истории, политики и права: Сборник научных трудов преподавателей и адъюнктов. - Екатеринбург: Изд-во Уральск. ЮИ МВД России, 2016, Вып. 12. - С. 95-97
  13. Договорные теории происхождения государства и права в Европе XVII - XVIII вв.. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Филаретов Н.И. - М., 2012. - 23 c.
  14. Жеребцова Е.Е. Основные концептуальные положения естественно-правовой теории происхождения государства и права // Актуальные проблемы правоведения. Научно-теоретический журнал. - Самара: Изд-во СГЭУ, 2017, № 1 (19). - С. 50-57
  15. Киселева А.Д., Нагих С.И. Теория насилия и происхождение государства и права // Седьмые Всероссийские Державинские чтения (Москва, 16 декабря 2016 года): сборник статей: в 7 кн. Кн. 1: Проблемы теории и истории государства и права . - М.: РПА Минюста России, 2017. - С. 96-98
  16. Летушева Н.И. Теория государства и права.: Учебник. 4-е изд. испр. и доп. - М.: Академия, 2017. – 208 с.
  17. Лидерская теория происхождения государства и права. Актуальные проблемы теории и практики / Гацалов Р.Р. - С.-Пб.: Изд-во Политехн. ун-та, 2017. - 112 c.
  18. Малахов В.П. Теория государства и права. – М.: «Юнити», 2015. – 457с.
  19. Медведев B.C. Причины многообразия теорий происхождения государства и права // Личность, общество, право: проблема ценностей и приоритетов: материалы третьей Всероссийской научно-практической конференции. - Магнитогорск: МаГУ, 2016. - С. 189-193
  20. Меджидова М.С. Происхождение государства и права // Сборник научных статей студентов юридического факультета СКФ РПА Минюста России. - Махачкала: РПА Минюста России, 2016, Вып. 31. - С. 169-174
  21. Недобежкин С.В. Мифологизация вопроса о происхождении права в теоретико-правовой науке // История государства и права. - М.: Юрист, 2017, № 11. - С. 7-10
  22. Недобежкин С.В. Проблемы происхождения права в современной теоретико-правовой науке: Социальное государство: сущность, принципы, условия формирования // Проблемы развития государства и права в современном Российском обществе: Социальное государство: сущность, принципы, условия формирования. Сборник научных статей. - М.: Изд-во Моск. ун-та МВД России, 2017, Вып. 9. - С. 16-27
  23. Нерсесян В.С. О происхождении права и формировании человека юридического // Российский юридический журнал. - Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2017, № 5 (80). - С. 30-36
  24. Оксамытный В.В. Общая теория государства и права: Учебник. - М.: Юнити-Дана, 2015. - 512 c.
  25. Перевалов В.Д. Теория государства и права. Учебник. 2-е изд. перераб. и доп. . - М.: Юрайт, 2015. - 416 c.
  26. Происхождение права народов Крайнего Севера. Монография / Антонов И.Ю.; Гл. ред.: Эриашвили Н.Д. - М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 2014. - 71 c.
  27. Связь концепций происхождения права и типов правопонимания. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Фролов С.Н. - М., 2007. - 25 c.
  28. Скурко Е.В. Некоторые вопросы происхождения и генезиса права как элемента культуры // Правовые культуры. Жидковские чтения: Материалы Всероссийской научной конференции. Москва, 25 марта 2017 г.. - М.: РУДН, 2017. - С. 69-75

Приложение 1

Признаки архаичного права

преимущественно устный характер, выражающийся в том, что неписанные правила устно передавались из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешении споров, юридических по содержанию пословиц и поговорок, конклюдентных действий;

казуальный характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;