Теории происхождения права(Право в специально-юридическом смысле как юридический инструмент, связанный с государством)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Вопрос, который неизбежно возникает при исследовании происхождения права — что мы понимаем под правом, это особая система норм, которая возникает на известной, весьма ранней ступени развития общества в силу потребности охватить общим правилом повторяющиеся изо дня вдень акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного права.

Теории, не связывающие происхождение права с человеческим воле- установлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления, возникающего в результате естественного процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь, теории позитивного права рассматривают правогенез с точки зрения процесса и результата осознанной волевой деятельности.

Настоящее исследование предпринято в целях выявления сущности конкретно-правовой ситуации в сфере происхождения права.

Объектом работы являются общественные отношения, которые, в свою очередь, строятся на различных теориях о сущности и принципах права.

В качестве предмета исследования выступают сущностные качества права — это свойства, характерные для права любой страны и любой эпохи, без которых право не может быть, без которых оно не действует, не выполняет своей роли.

Основными задачами исследования, в соответствии с поставленной выше целью, являются изучение понятийного аппарата основных вопросов при исследовании происхождения права.

Для достижения цели исследования решались следующие вопросы:

- раскрыть проблему исторических предпосылок права;

- исследование понятия и признаков права;

- исследование теорий происхождения права.

В процессе работы использованы современные положения теории познания общественных процессов и явлений.

Теоретическую базу исследования составили труды отечественных цивилистов: М. В. Антонов, В. К. Бабаев, В. С. Бялт, Я. В. Бакарджиев, Р. А. Ромашов, В. А. Рыбаков, А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев, Н. М. Коркунов, С. А. Комаров, П.В. Крашенинников, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий и других авторов. Учебники вышеперечисленных авторов имеют Гриф УМО, изданы Издательством Юрайт в 2017-2018 годах серии Профессиональное образование, Бакалавр и магистр. Академический курс. Научная школа: Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (г. Москва), Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации (г. Москва), Международный институт экономики и права (г.Москва). Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/

1. Право в специально-юридическом смысле как юридический инструмент, связанный с государством

1. Понятие и признаки права

Право есть особая система норм, которая возникает на известной, весьма ранней ступени развития общества в силу потребности охватить общим правилом повторяющиеся изо дня вдень акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена.

Право возникает вместе с государством, неразрывно с ним связано, является результатом его деятельности при сложившихся экономических и классовых условиях. С появлением государства формируются новые правила поведения, неизвестные прежнему обществу (новые обычные нормы, которые более конкретны, чем старые).

Право существенно отличается от социальных норм первобытнообщинного строя. Первобытное общество в течение тысячелетий выработало для себя правила поведения — обычаи, которые сложились в сознании членов общества в силу принадлежности каждого к данной коллективности, неотделимости от нее отдельного индивида.

Наиболее распространенными и типичными были обычаи, в которых закреплялись основные общественные отношения: равенство всех (неравенство вообще не осознавалось как возможная форма взаимоотношений между людьми); кровная месть, охранявшая незыблемость рода, племени; коллективное и уравнительное распределение продуктов труда; общая собственность на землю, орудия труда; общие религиозные празднества; общее место погребения; обязанность оказывать друг другу в случае насилия помощь, поддержку и защиту; усыновление родом; избирать и смещать старейшин; иметь родовое имя, принимать в род посторонних и т.д. (рис. 1).

Обычаям чуждо деление на права и обязанности, они воспринимаются как долг, т.е. общественное требование, осознанное каждым членом коллектива как личная задача. Личное и общественное в обычае — единое целое. Обычаи охранялись запретами — табу, преимущественно религиозными. Нарушение обычая, по представлениям общества, повлечет гнев богов. Поэтому обычаи неразрывно связаны с религиозными представлениями.

Рис. 1. Характеристика обычая

Обычай — это правило поведения, которое формируется в обществе путем его неоднократного повторения, становится привычкой, закрепляется в сознании и передается из поколения в поколение.

Новые обычные нормы, которые возникают в период разложения первобытно-общинного строя, противоположны духу примитивного социального равенства старых обычаев, они пробивают брешь в родовом строе, утверждают дух фактического неравенства. Например, нормы обычаев, защищающие кредитора против должника, повсеместно принимались органами родовой организации еще до того, как возникло государство.

Основная масса норм первобытно-общинного строя утратила свою силу, так как они отражали естественно сложившуюся коллективность, которая с возникновением классов перестала существовать. Часть норм приспособилась к интересам имущего меньшинства. Форма обычая может сохраниться, но существо в корне меняется. Например, в талионе была заложена идея равенства человека человеку. В классовом обществе талион трактуется иначе: цена крови богатого выше цены крови бедного. Многие правовые системы древности закрепляют такое неравенство, которое означает классовое неравенство.

Обычаи, санкционированные государством, становились обычным правом. Но впоследствии, по мере того как потребности политических сил, стоящих у власти, развивались, государство восполняло недостающие в обычном праве нормы своей законодательной деятельностью. Поэтому только на ранних стадиях существования государства обычное право представляет почти все право данного общества. В дальнейшем оно все больше вытесняется писаными законами государства.

«На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся п обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают затем и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство. В ходе дальнейшего общественного развития закон разрастается в более или менее обширное законодательство» пишет М. В. Антонов, что [3 с. 86].

Право — это правила поведения, исходящие уже не от общества, а от государства, причем предписания, защищающие интересы эксплуататоров, санкционирующие социальное неравенство людей, могут возникнуть только вместе с государством. Чем сложнее становилось законодательство, тем сложнее становились способы его выражения. В работе «К жилищному вопросу» Ф. Энгельс писал: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает, и наука права» пишет В. К. Бабаев, [28 с. 116].

Исторически первым в отдельных странах возникает рабовладельческое право. Оно рождается вместе с рабовладельческим государством и представляет собой возведенную в закон волю класса рабовладельцев, юридически закрепляет рабовладельческую форму частной собственности, эксплуатацию человека человеком. Характерная его черта — открытое закрепление неравенства людей. Это выражалось в том, что рабы рассматривались не как субъекты права, а как его объекты.

На наш взгляд, совершенно очевидно, что рабовладельческое право предоставляло рабовладельцу полную, ничем не ограниченную свободу действий относительно своего «говорящего» орудия, была разработана сложная система жестоких наказаний рабов за сопротивление господину. В области имущественных отношений раб также был полностью бесправен. Все, что он приобретал, становилось собственностью его владельца.

Рабовладельческое право открыто закрепляло неравенство и среди свободного населения. В Вавилоне это были мушкену, в Риме — плебеи и перегрины, в Афинах — метеки и т.д. Полная правоспособность признавалась лишь за патрициями, сокращенная — за плебеями, еще более ограниченная — за иностранцами. Рабы были полностью неправоспособны, считает Н. М. Коркунов [8 с. 53].

В рабовладельческом праве открыто признавался и обеспечивался принцип неравенства мужчины и женщины, господства отца над детьми. Так, и жена, и дети не имели права приобретать собственность, женщины отстранялись от участия в общественной жизни.

Центральное место в рабовладельческом праве занимает институт частной собственности, детально регламентированный порядок приобретения и пользования и распоряжения ею. Охрана частной собственности сопровождалась установлением смертной казни за посягательство на нее. Наивысшего расцвета этот институт получил в нормах римского права, которое было классической формой права, основанного на частной собственности. В римском праве было подробно регламентировано все, что имело отношение к праву собственности (вещное право, обязательственное право, долговое право и т.д.), это привело к его рецепции (заимствованию) буржуазными государствами (достаточно сослаться на Кодекс Наполеона) , пишет П.В. Крашенинников [9].

Основными памятниками рабовладельческого права были законы царя Хаммурапи в Вавилоне, законы Ману в Индии, законы двенадцати таблиц в Риме, законы Драконта в Афинах и т.д. Заметим, что законы двенадцати таблиц запрещали употребление спиртных напитков лицам, не достигшим 30-летнего возраста, это правонарушение каралось помещением в тюрьму, пишет С. А. Авакьян [2].

С точки зрения формы рабовладельческое право было примитивно. Преобладающей формой являлся правовой обычай. Обычное право было преимущественно неписаным, его нормы устно передавались из поколения в поколение. С развитием рабовладельческого общества, усложнением общественных отношений возникла потребность ввести писаное право в виде законов, роль которого все более и более возрастала. Немалое значение имела и такая форма рабовладельческого права, пишет С. А. Муромцев, [10 с. 45] как судебный или административный прецедент. Рабовладельческому государству было известно правотворчество в форме издания общеобязательных постановлений органами государственной власти (сенатом) или должностными лицами.

Разнообразные по формам выражения нормы рабовладельческого права характеризовались единой классовой сущностью. Они выражали волю класса рабовладельцев, пишет И. Ю. Носков [13 с. 94].

Рабовладельческое право было систематизировано. Так, например, пишет А. В. Грибакин, [30 с. 78] римские юристы различали: цивильное право — право, которое каждый отдельный «народ» устанавливал для себя; естественное право — право, установленное самой природой; право народов, по которому оправдывалось рабство во всех его формах.

Например, С. А. Муромцев пишет, [10 с. 45] цивильное право римские юристы по чисто формальным моментам делили на частное и публичное. Впервые такое деление обосновал римский юрист Ульпиан, утверждавший, что публичное право относится к положению римского государства, частное — к пользе отдельных лиц. Римское частное право (jus privatum) противопоставлялось публичному праву (jus publicum). Римский историк Тит Ливий называет законы двенадцати таблиц (450 г. до н.э.) сводом всего римского права, источником публичного и частного права. Основой разграничения пользы отдельных лиц является характер интересов. Публичное право включает святыни, деятельность жрецов, государственные должности; частное право делится на три части: предписания собственно правовые, предписания народов и предписания государства. Частное право составляло совокупность норм, регулирующих отношения собственности, наследования, семейное право.

В отдельных странах исторически первым возникает феодальное право, которое значительно отличается от рабовладельческого характерным для него принципом формального неравенства. Всеобщих равных прав и равных обязанностей не существовало. Права и обязанности определялись по принадлежности к тому или иному сословию.

Феодальное право — это право-привилегия. Оно носило партикулярный (местный) характер. Хозяйственной разобщенности, считает В. Д. Перевалов, [17 с. 61] неразвитой технике и медленному развитию сельского хозяйства способствовала политическая децентрализация.

Классовая сущность феодального права заключалась в защите интересов феодального землевладения и личности феодалов, в закреплении личной, в первую очередь крепостной, зависимости крестьянства. Земельная собственность — это непосредственные отношения господства и порабощения, отсюда феодальное право — это кулачное право. Ему не присуще деление на частное и публичное. При господстве крупной земельной собственности право принуждения непосредственно вытекает из земельной собственности и является одним из правомочий землевладельца, а политическая власть составляет атрибут земельной собственности. Иммунитеты ограждали частные интересы собственников [21 с. 63].

Феодальное право носило религиозный характер, что определялось местом и ролью церкви в феодальном обществе. Церковь как крупный земельный собственник, независимый от светской власти, имела свое право (каноническое), свой суд, свои тюрьмы. Она была идеологической силой, монополизировавшей дело образования. Ее догмы лежали в основе господствовавшего тогда мировоззрения, носившего теологический характер, авторитет феодального законодательства подкреплялся религиозными постулатами. Армянский просветитель Мхитар Гош в своем Судебнике пространно объясняет, почему Христос, завещав людям блюсти законы, не изложил их сам письменно, считает В. Д. Перевалов, [17 с. 61] а предоставил это законодателям отдельных стран. Санкции за нарушение правил поведения во многом определялись церковным судом.

Таким образом, наиболее очевидным признаком права является то, что оно исходит от государства, а не от общества, выступая воплощением воли государства, т.е. государственной воли политических сил, стоящих у власти, а не воли всего общества (рис. 2).

Нормы права общеобязательны в силу возможности государственного принуждения; обеспечиваются санкциями, предусмотренными в самих нормах права, если они не реализуются добровольно; имеют общезначимый (общий) характер, являются неперсонифицированными правилами поведения, т.е. обращены ко всем и к каждому, кто попадает в предусмотренные ими условия; характеризуются формальной определенностью, т.е. закрепляются, как правило, в письменной форме, содержатся в систематизированном виде в законах, сборниках, прецедентах. Тем самым право защищается от произвольного изменения, обеспечивается определенная его стабильность. Кроме этого, нормы права характеризуются системностью и нормативностью, т.е. они расположены в определенной системе, состоящей из отдельных групп норм, причем каждая из них представляет собой правило поведения.

	• исходит от государства выражает государственную волю политических сил, стоящих у власти
	• охраняется государством
	• является регулятором общественных отношений
Право	♦ характеризуется:
	а) формальной определенностью, б) нормативностью, в) системностью, г) динамизмом, д) неперсонифицированностью ♦ имеет общезначимый и обязательный характер

Рис 2. Признаки права

Следовательно, право есть система общеобязательных, неперсонифи- цированных, формально определенных, установленных и охраняемых государством правил поведения, выражающих волю политических сил, стоящих у власти, направленных на урегулирование общественных отношений.

В современной российской науке нет единого понимания права, хотя большинство ученых исходят из того, что его нельзя рассматривать только как возведенную в закон волю господствующего класса. Было предложено широкое понимание права, куда включались не только юридические нормы, но и правовые отношения, правовая идеология, правовое сознание, что приводило, естественно, к различению права и закона.

Действительно, право — более широкое по объему понятие, чем закон, так как, кроме него, существуют и иные нормативные предписания как внутреннего (указы, постановления, решения и т.п.), так и международного характера.

Можно согласиться с тем, что право предшествует закону, что оно непосредственно вытекает из общественных потребностей. В этом случае под ним понимается право в общесоциальном смысле, т.е. моральное право, право народов и т.п. Государство не придумывает право, оно закрепляет сложившиеся в обществе представления о справедливости, но нельзя понимать под правом объективные общественные отношения даже до их санкционирования законом. Право в специально-юридическом смысле есть юридический инструмент, связанный с государством.

Следует различать право и закон по содержанию. Праву присущи признаки равенства и свободы, подчеркивает В. С. Нерсесянц, ибо формальное равенство является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.

1.2. Сущность права

При рассмотрении сущности права как особой системы норм важно учитывать, что «сущностные качества права — это свойства, характерные для права любой страны и любой эпохи, без которых право не может быть, без которых оно не действует, не выполняет своей роли»¹.

Напомним, что сущностью любого предмета, явления философия считает совокупность наиболее важных, основополагающих, устойчивых свойств и отношений, составляющих их базис, определяющих природу и выражающих самые необходимые, глубинные связи и отношения предмета, явления, которыми определяются все их остальные свойства и признаки.

Сущность права — это главная внутренняя, относительно устойчивая качественная основа права, которая отражает его истинную природу и назначение в обществе.

Регулятивная природа права определяется тем, что оно отличается волевым характером. В истории правовой мысли это обстоятельство подмечено уже давно. Например, Г. Гроций отмечал, что «право имеет своим источником волю», писали В. Н. Протасов, Л. И. Петражицкий, [19 с. 48]. Эта конструктивная мысль поддерживается и в современной юридической литературе.

Если учесть, что в психологии под волей понимается сознательная целеустремленность, активность человека, проявляющаяся в его действиях, то можно сделать вывод, что признание волевого характера права позволяет наиболее точно отобразить механизм действия права. Главный вопрос при этом состоит в том, чья воля находит выражение в праве, интересы каких социальных групп и слоев населения оно защищает. Сущность права отражает его основную, решающую связь с социальными отношениями и материальными производственными отношениями, социально-культурными условиями, приоритетами и ценностями человеческой личности.

По своей сущности право выражает согласованную волю участников регулируемых отношений, приоритеты и ценности личности и вследствие этого выступает мерой свободы и ответственности индивидов и их коллективов, средством цивилизованного удовлетворения ими разнообразных интересов и потребностей.

Исходя из того, что любое право есть, прежде всего, регулятор общественных отношений (формальная сторона), а также и то, чьи интересы обслуживает данный регулятор (содержательная сторона), можно выделить следующие подходы к сущности права:

- классовый, в рамках которого право определяется как система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон государственную волю экономически господствующего класса (здесь право используется в узких целях, как средство для обеспечения главным образом интересов господствующего класса);

- общесоциальный, в рамках которого право рассматривается как выражение компромисса между классами, группами, различными социальными слоями общества (здесь право используется в более широких целях, как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и гражданина, экономической свободы, демократии и т.п.), пишет Р. А. Ромашов, [23 с. 112].

Наряду с этими основными можно выделить и религиозный, и национальный, и расовый, и иные подходы к сущности права, в рамках которых соответственно религиозные, национальные и расовые интересы будут доминировать в законах и подзаконных актах, правовых обычаях и нормативных договорах. Иначе говоря, сущность права многоаспектна. Она не сводится только к классовым и общесоциальным началам. Поэтому в сущности права в зависимости от исторических условий на первый план может выходить любое из вышеперечисленных начал.

1.3. Предпосылки происхождения права

Рассматривая проблему исторических предпосылок права, следует выделить три основных подхода к ее разрешению.

В соответствии с классовым подходом (К. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин) в качестве предпосылок права следует рассматривать появление института частной собственности, обусловленное неравномерностью накопления частной собственности, экономическое расслоение общества и, как результат, формирование устойчивых социальных групп — классов (эксплуататоров и эксплуатируемых), отношения между которыми в сфере производства и присвоения частной собственности приобретают антагонистический (непримиримый) характер. При этом государство создается как механизм порабощения эксплуататорами эксплуатируемых, а право выступает в качестве системы правил и инструментов, посредством которых осуществляется это порабощение, писали В. Н. Протасов, Л. И. Петражицкий [19 с. 58].

Второй подход условно можно назвать диалектико-социологическим. Он связывает возникновение права с утверждением обменных отношений и переходом от локальных сообществ к обществу в современном смысле слова. Сущностными принципами обмена, его атрибутами являются свобода личности (под принуждением, как известно, обмен невозможен), формальное равенство с другим субъектом (выражающееся в том, что при обмене невозможно навязать свою волю другому субъекту), частная собственность (обменивать можно лишь то, что принадлежит субъекту по праву) и эквивалентность обмениваемого (следствие формального равенства). Только при наличии обозначенных факторов возможно появление права как относительно самостоятельного регулятора общественных отношений. По этому поводу Е. Б. Пашуканис говорил, что «исторически именно меновая сделка дала идею субъекта как абстрактного носителя всех возможных правопритязаний. Только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, т. е. способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний», считает В.Ф. Яковлев [31].

Третий подход — антропологический. Крупнейшие представители современной политической антропологии утверждают, что политическая организация и право являются универсальными социальными явлениями, изначально присущими обществу. Они появляются вместе с обществом и исчезнут с ним же. В ходе эволюции общества изменяется лишь степень зрелости права, но не его сущность, пишет Е. Н. Селютина, В. А. Холодов [24 с. 85].

В юриспруденции близкая точка зрения была изложена шведским историком права Э. Аннерсом. Древнее право он именует примирительным правом родового строя, связывая его в основном с процедурами разрешения межобщинных конфликтов, пишет А. В. Грибакин [30 с. 78]. Сходную идею высказывал и известный отечественный ученый-правовед М. А. Рейснер, полагавший, что в доклассовом обществе «междуродовое» право «покоилось на начале мести и было направлено к ограждению целостности живого состава и неприкосновенности областей владения со стороны многочисленных родовых групп» [26 с. 98]. Таким образом, сам факт формирования человеческого сообщества, в котором отношения между людьми приобретают упорядоченный характер, рассматривается в качестве основной исторической предпосылки возникновения права .

1.4. Теории происхождения права

В теории государства и права существует множество подходов к рассмотрению проблемы происхождения права. В рамках этих подходов по критерию волевого участия человека в правогенезе (т. е. в процессе правообразования) с определенной долей условности можно выделить теоретические концепции естественного происхождения права и теории позитивного права.

Между тем В. Бакарджиев, В. А. Рыбаков, Р. А. Ромашов справедливо обращают внимание, что [5 с. 69] теории, не связывающие происхождение права с человеческим воле- установлением, рассматривают право либо в качестве объективного явления, возникающего в результате естественного процесса развития человеческого общества, либо в качестве некоего божественного установления, опять же не зависящего от воли человека. В свою очередь, теории позитивного права рассматривают правогенез с точки зрения процесса и результата осознанной волевой деятельности.

Рассмотрим перечисленные теории происхождения права более подробно.

1. Теории естественного происхождения права

Теория естественного права (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.). Право, В. С. Бялт утверждает, что [6 с. 36] как совокупность определенных возможностей, возникает у человека с момента рождения и реализуется им независимо от того, является он гражданином государства или нет. В основу естественного права, таким образом, положены неотчуждаемые права человека, выступающие в качестве ценностных установок, приоритетных по отношению к государственным интересам. А само «естественное право... столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом»¹. В этой связи следует согласиться с замечанием, сделанным А. Б. Венгеровым, что «теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав» пишет В. К. Бабаев, [28 с. 119].

Вместе с тем, наряду с естественным правом, возникающим и существующим независимо от государства, в обществе функционирует производное от естественного позитивное право, устанавливаемое государством и обеспечиваемое возможностью государственного принуждения. Позитивное (государственное) право не должно противоречить естественно правовым ценностям и принципам. Основной целью установления позитивного права является упорядочение и защита естественных прав и свобод человека и гражданина [7 с. 88].

Историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта) в качестве основного объекта познания и предмета научного исследования выделила феномен правогенеза и историческое развитие правовых явлений. С точки зрения представителей этого научного направления право представляет собой продукт исторического развития общества, аналогичный в своем возникновении и трансформации языку национального общения. По мнению основоположника исторической школы Г. Гуго, «большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, являясь частью того и другого»³. Сходные мотивы в достаточной степени четко просматриваются и в теории другого теоретика исторической школы — Г. Пухты, по мнению которого, «Все члены народа соединены ...общим юридическим сознанием как общим языком, общей религией... Следствием этого возникновения является различие прав по народам; особенность юридических воззрений так же, как и языки, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности» пишет М. В. Антонов [3 с. 90].

2. Теории происхождения позитивного права Юридический позитивизм (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич) — право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, актом воли [22 с. 148], выраженным в виде определенных правил, приказом суверена. Правила поведения, не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются.

Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения, сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести — противоправным) [23 с. 112].

Социологический позитивизм (Е. Эрлих, К. Лавеллин, Д. Фрэнк, С. А. Муромцев) — право как система правил поведения общезначимого характера формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Так, например, право, по Е. Эрлиху, — это, прежде всего, объективное, независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей...», пишет Р. А. Ромашов [23 с. 119]. При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право», опережающее по своей динамике отражения сущего — исходящие от государства правовые установления [24 с. 85].

Психологический позитивизм (Л. Петражицкий, Г. Тард и др.) рассматривает право, как продукт, создаваемый на уровне человеческой психики. Наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право, как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер» [21 с. 63]. Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями — «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право — это продукт внутреннего определения субъекта [19 с. 98].

2. Классификационные определения современного права и современные правовые концепции

2.1. Правопонимание: прошлое и настоящее

В последнее время в юридической литературе большую дискуссию вызывают проблемы правопонимания, сущности права. Так, В. С. Нерсесянц подчеркивает, что вопрос «Что такое право?» имеет фундаментальное значение для философии права, как и вопрос «Что такое истина?» — для философии и человеческого познания в целом [22 с. 148].

Следует поддержать позицию М. И. Байтина в том, что «поскольку жизнь правовых норм, их эффективность, как и объективного права в целом, — в их действии, практической реализации, исследование сущности права, равно как и учения о юридической норме, тесно связывается с анализом проблем теории и практики состояния и укрепления законности и правопорядка, формирования сильного, демократического правового государства» [21 с. 63].

Принципиальное различие между двумя типами правопонимания [10 с. 45] заключается в различении права и закона. Для юридического правопонимания вопрос о сущности права является подлинным вопросом, в отличие от легистского (позитивистского) правопонимания, для которого правом является официально данное и реально существующее право.

«Для юридического правопонимания право — это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом — своим принципом. Этим принципом является признание формального равенства, выражающего существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов» [19 с. 78].

Позитивисты видят в праве общеобязательность, формальную определенность, нормативность, принудительность. «Принудительность и формальная корректность» — в этом позитивисты видят сущность права и его отличие от морали. Например, библейская заповедь «не прелюбодействуй» — это моральный запрет; но если он будет выражен в форме закона, принятого в рамках особой процедуры, и подкреплен принудительной силой государства, то, с точки зрения позитивистов, он превратится в «правовой запрет» [23 с. 112].

В рамках позитивистского понимания права сложились несколько самостоятельных концепций права: нормативизм, психологическая, социологическая, историческая (рис. 3).

Концепции права
Нормативизм (Г. Кельзен)	Марксистская школа права (К. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин)	Психологическая теория права (Л. Петражицкий)	Историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта)	Социологическая школа права (Р. Паунд, С. А. Муромцев)

Рис. 3 Концепции права

Суть нормативизма состоит в том, что право рассматривается как явление должного упорядочения системы норм. Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в XX в. (Р. Штаммлер, П. Н. Новгородцев, Г. Кельзен и другие).

В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. Право представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, представляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя следует из верхней, ей подчиняется [12 c. 39].

Согласно учению, Г. Кельзена верхней ступенькой в системе права являются конституционные нормы, которым соответствуют нормы обыкновенного закона, нормы правительственного акта, нормы инструкций министерств и ведомств, вплоть до индивидуальных актов. В этом случае должен соблюдаться принцип соответствия нижестоящих норм вышестоящим нормам, которые при этом обладают большей юридической силой. Принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает строгий режим законности. Он отдавал первенство норме международного права перед нормой внутреннего права государства [30 с. 78].

Кельзен считал, что норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Иначе говоря, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов¹. Для него право есть система (пирамида) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы, а в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты — решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме [17 с. 61].

По Г. Кельзену, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому он считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально-экономическими (и другими сущими) оценками [15].

Подчеркивая такое определяющее свойство права, как нормативность, соподчиненность правовых норм по степени их юридической силы, Г.Кельзен верно связывает нормативность с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов, а отсюда им признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму [30 с. 78].

Психологическая теория права Л. Петражицкого приобрела широкое признание в начале XX в. в России, а позднее благодаря стараниям его учеников (Ж. Гурвича, П. Сорокина, Н. Тимашева) его идеи получили распространение в США. Сторонники этой теории понятие и сущность права выводят из правовых эмоций людей, во-первых, позитивного переживания, отражающего установления государственные, и, во-вторых, интуитивного переживания, которое выступает реальным, «действительным» правом [27 с. 115].

Петражицкий различал позитивное право, официально действующее в государстве, и интуитивное право, истоки которого коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право. Позитивное право, выражаемое в законах и других актах государственной власти, мало доступно гражданам, чьи представления и иллюзии об этом официальном праве Л. Петражицкий называл «фантазмами». Интуитивному (психическому) праву принадлежит первостепенное место в регулировании имущественных, семейных, наследственных, жилищных и других отношениях, постоянно возникающим в жизни людей [19 с. 99].

Для Л. Петражицкого психика индивида, его психическое состояние — прямой источник всех поступков человека, в них непосредственно отражаются право и нравственность. Эмоции — вот основные элементы психической жизни, и все внешние и внутренние стимулы (познание, включая ощущения и представления, чувства (наслаждения и страдания), воля (стремления, активные переживания) должны пройти через них, ибо действия и суждения людей есть простые следствия этого процесса. «... Предлагаемые нами понятия правовых обязанностей, норм права и т.д. обнимают весьма много такого, что юристы не считают (не называют) правом, а относят к нравственности, «нравам», «религии» и т.п...» [25].

Петражицкий не воспринимал другие подходы к праву, особенно нормативизм, он резко критиковал то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного признания известных положений» правом. Для него право — это эмоции, «обязательственно-притязательные переживания». «Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного. Не позитивные нормы, а «императивно-атрибутивные переживания и нормы» интуитивного происхождения ставятся во главу угла. Правом доказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и то, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле [21 с. 63].

Социологическая школа права (Р. Паунд, Дж. Фрэнк, Д. Дьюи, К. Ллевеллин, С. А. Муромцев и другие) отождествляет право с судебными и административными решениями, в которых видится «живое право», тем самым создается правопорядок или порядок правоотношений. Решения поддерживаются государственным принуждением, так как государство есть сила, создающая право [22 с. 148].

Социологическая школа права концептуально сформировалась во второй половине XIX в. в рамках школы «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития буржуазного общества перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни» [24 с. 85].

Иными словами, авторы данной концепции обосновывают и развивают теорию судебного и административного прецедента, характерного для системы общего права.

Историческая школа права (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта и другие) исходит из того, что право есть общее убеждение, общий «национальный» дух, а законодатель выступает главным его представителем. В основе права лежит обычай, базирующийся на общем сознании, общем народном духе, общем убеждении народа. Корни права следует искать в бытие исторического процесса, его последовательном развитии вместе с развитием общественным отношений в обществе. Право силой убеждения воздействует на людей [31].

Сторонники исторической школы права исходили из многомерности права каждого народа, передаваемого из поколения в поколение.

Марксистское понимание сущности права заключается в том, что право есть лишь возведенная в закон воля господствующих классов, воля, содержание которой обусловлено материальными условиями жизни этих классов. Право есть часть надстройки над экономическим базисом общества, обладает относительной самостоятельностью и оказывает активное обратное влияние на все сферы жизни общества, сохраняя при этом свою классовую природу [23 с. 112].

«Помимо того, что господствующие при данных отношениях индивиды должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона, — выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса...» [17 с. 61].

При всех различных подходах к пониманию права (в этом следует согласиться с В. Н. Кудрявцевым) профессиональному юристу должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом [19 с. 49]. Соответственно и изменить этот акт можно только предусмотренным законом способом, на основании демократической процедуры, выражающей волю народа [14 с. 44].

Теория естественного происхождения права сформировалась в Древней Греции и Древнем Риме, когда считалось, что существуют наряду с письменными законами неписанные, «вечные» законы, исходящие из природы, в основе которых лежит незыблемый вечный порядок. Как считал Аристотель, проявлением естественного (божественного) права является разделение людей на свободных (граждан) и несвободных, рожденных повиноваться. Римские юристы считали, что наряду с частным правом, регулирующим имущественные отношения, публичным правом, регулирующим отношения граждан и государства, международным правом (правом народов), существует и естественное право (jus naturale), порожденное самой природой и регулирующее отношения между людьми, выступающими как часть природы [30 с. 78].

Теория естественного права (Г. Гроций, Дж. Локк, Д. Дидро, Ж.-Ж. Руссо, П. Гольбах, А. Н. Радищев и другие) получила свое позитивное развитие в период буржуазных революций, направленных против феодализма и беззакония. Например, И. Кант считал, что право — «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы» [13 с. 94].

По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче — «наличное бытие свободы» [12 c. 39]. Основная идея естественного права состоит в признании бытия высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, и действующих непосредственно «по природе», без закрепления в положительном праве.

Возрождение естественного права всегда имеет место там, где речь идет о демократическом переустройстве общества, возрождении идеи свободной личности, когда формируется правовое государство.

Как считал В. С. Нерсесянц, различать право, закон, справедливость можно не только с естественно-правовых позиций. Это необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. Он признает нормативность права, но указав на то обстоятельство, что в законе не может быть конкретизируемо любое произвольно взятое содержание, справедливо считает, что сущностью содержания может быть лишь определенное состояние свободы [27 с. 115].

2.3. Соотношение государства и права

Государство непосредственно связано с правом и проводит через него свои установления. Право не существует без государства, оно является его непосредственным продуктом; хотя оно и обусловлено и обусловлено экономикой, порождается не ею, а государством в процессе особой государственной деятельности — правотворчества.

Как справедливо подчеркивает О. Э. Лейст, почти во всех своих сущностных качествах право зависит от государства, вплоть до того, что авторитетность права предопределяется авторитетностью государства, его отношением к им же созданному праву, степенью налаженности государственных служб, силой (или слабостью) самого государства [26 с. 98].

Традиционно в науке различаются два подхода к вопросу о соотношении государства и права.

Этатистский подход означает приоритет государства над правом: право рассматривалось как продукт государственной деятельности, как его (государства) следствие. Такой подход имел широкое распространение в отечественной юридической литературе. Считалось, что право находится в подчиненном к государству отношении. Фактическим условием для данного подхода служила юридическая практика, склонная видеть в праве только некий придаток государства, так как право рассматривается только как совокупность норм, издаваемых государством.

Естественно-правовой подход к пониманию соотношения государства и права основан на естественно-правовых воззрениях, сторонники которого выводившие понятие государства из общественного договора, исходят из ограничения государства правом, что, по их мнению, вытекало из нерушимости естественного закона и неотчуждаемости основанных на нем субъективных публичных прав индивида. С позиции данного подхода праву принадлежит безусловный приоритет в сравнении с государством. Такой подход имеет определенные преимущества, но только с точки зрения утверждения в теории государства и права идеи господства права [11 с. 69].

Интегративный подход позволяет выйти за рамки двух перечисленных ранее подходов и в определенной мере интегрировать взгляды сторонников отмеченных позиций, избежать крайностей в оценке соотношения государства и права. Согласно этому подходу связь между правом и государством не имеет столь однозначного причинно-следственного характера (государство порождает право, или из права рождается государство). Связь между государством и правом носит более сложный характер двусторонней зависимости: государство и право друг без друга не могут существовать. Рассматриваемый подход позволяет выявить глубинные связи между правом и государством, избежать односторонности, понять, что дает право государству, и выяснить истинную роль государства в обеспечении права [8 с. 53].

Анализ такого рода зависимостей имеет принципиально важное значение для всей общественной практики.

Признание двустороннего характера связи между государством и правом позволяет исключить интерпретацию данного вопроса в духе узконормативного подхода к пониманию права («право исходит от государства» и т.п.). В то же время при данном подходе роль государства по отношению к праву не нивелируется, как это вытекает из некоторых концепций так называемого широкого правопонимания. Государственный нигилизм в такой же мере опасен, как нигилизм правовой. Связь государства и права представляется иной: государство не порождает право, не производит его, а является, с одной стороны, зависимой, подчиненной ему силой, а с другой — мощным средством, поддерживающим и усиливающим мощь права, его потенциал в общественной системе. Государство использует право в качестве средства управления общественными процессами, но лишь в той мере, в какой само право ему это «позволяет» [10 с. 45].

Государство есть та форма, в которой осуществляются как общие, так и частные интересы и в которой все гражданское общество данной эпохи находит свое сосредоточение, поэтому все общие установления опосредуются государством, получают политическую форму. Отсюда возникает видимость самостоятельности, независимости права.

Непосредственным источником права является государство. Творя право, оно создает иллюзию, будто право не обусловлено экономикой, а является произвольным порождением государственной воли, свободной от экономики. На самом деле государственная воля формируется под непосредственным воздействием экономических интересов.

Механизм перехода потребностей и интересов в право заключается в том, что, как у отдельного человека, для того чтобы он стал действовать, все побудительные силы, вызывающие его действия, неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли, точно так же и все потребности гражданского общества — независимо от того, какой класс в данное время господствует, неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме законов получить всеобщее значение (Ф. Энгельс) [7 с. 81].

Государство по отношению к праву определяет необходимость правового регулирования тех или иных отношений; устанавливают политические, правовые и организационные формы правотворчества; выявляет волевое содержание права; обеспечивает соблюдение и исполнение права всеми социальными субъектами и в необходимых случаях прибегает к принуждению, если нормы права нарушаются (общеизвестно, что право — ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению его норм).

Став самостоятельной силой по отношению к обществу, государство немедленно порождает новую идеологию.

У политиков по профессии, теоретиков государственного права и юристов, занимающихся гражданским правом, связь с экономическими факторами теряется окончательно. Поскольку в каждом отдельном случае экономические обстоятельства, чтобы получить санкцию в форме закона, должны принимать форму юридического мотива и поскольку при этом следует, разумеется, считаться со всей системой уже существующего права, постольку теперь кажется, что юридическая форма — это все, а экономическое содержание — ничто. Государственное право и гражданское право рассматриваются как самостоятельные области, которые имеют свое независимое историческое значение, которые сами по себе поддаются систематическому изложению и требуют такой систематизации путем последовательного искоренения всех внутренних противоречий [9].

Право осуществляет в обществе самостоятельные функции, направленные на обеспечение нормального развития общества, поэтому способно выполнять и выполняет по отношению к государству роль организующего фактора, закрепляя структуру органов государства, их компетенцию, ответственность. Конечно, право ни в коем случае не является универсальным средством организации государственной власти. Решающее значение принадлежит политике, проводимой государством.

2.3. Право и политика

Политика, проводимая государством, осуществляется в различных сферах государственной и общественной жизни через механизм правового регулирования. Тем самым она приобретает характер правовой политики.

В XXI в. активно формируется категория правовой политики, отражающая собой многоаспектную деятельность государства: процессы оптимизации нормотворчества, основные направления развития политической системы общества, обеспечение самодостаточности личности и т.д. Категория «правовая политика», справедливо пишет А. В. Малько, начинает формироваться по сути только тогда, когда возникает жизненная необходимость в явлении «правовая политика», в соответствующей системной, последовательной и научно обоснованной деятельности в сфере правового регулирования, когда право начинает высоко цениться и с ним связывают возможность усовершенствования государства — доведения его до уровня правового государства [5 с. 69].

Политика — это принципиальное направление деятельности государства относительно существующих слоев общества, есть участие в делах государства, направление государства, определение форм, задач, содержания его деятельности; она носит объективный характер, имеет свою объективную логику, независимую от предначертаний тех или иных лиц, партий, движений.

Например, в указе Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. в сфере государственной экономической политики специально выделена область совершенствования бюджетной, налоговой политики¹.

Можно согласиться с А. В. Малько в том, что правовая политика — это научно обоснованная, последовательная и системная деятельность государственных и муниципальных органов по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление дисциплины, законности и правопорядка, формирование правовой государственности и высокого уровня правовой культуры и жизни общества и личности².

Общим для государственной политики и права является то, что они формируются в соответствии с господствующим политическим сознанием, складывающимся на основе политической идеологии господствующих политических сил, находящихся у власти.

Политическая идеология — это система концепций, представлений о содержании, характере, динамике данного общества, совокупность взглядов о закономерностях их развития, в соответствии с которыми партии определяют свои цели и задачи, формы и способы сознательного воздействия на общественные отношения в нужном для себя направлении, т.е. вырабатывают политику [4 с. 42].

В современных государствах политические стратегия и тактика — прерогатива правящей политической партии (блока партий); они задаются как обязательная программа для лидеров, занимающих места в парламенте, чиновничье-бюрократическом аппарате, в правительстве. Тем самым задается и программа правотворчества, осуществляемого государством в интересах определенных социальных групп, слоев, классов [6 с. 36].

Следовательно, право является инструментом политики. Нормы права устанавливают такие методы правового регулирования общественных отношений, которые соответствуют политике государства, реализации стоящих перед ней целей и задач.

Но нельзя считать равнозначными масштабы воздействия на общественные отношения политики и права. Политика охватывает всю совокупность отношений классов, социальных групп и наций. В организаторской, идеологической и воспитательной работе используются как правовые, так и неправовые методы: убеждение, разъяснение, воспитание, организация и т.д. Это разнообразие придает политике способность воздействовать на более широкие сферы общественной жизни по сравнению с правом. Право же, напротив, относительно консервативно, формально определенно, менее подвижно в своих методах, что не позволяет безгранично распространять его на те же сферы, что и политику [28 с. 116].

Из сказанного можно сделать вывод, что политика является основой права, определяет его главное содержание, опосредует влияние всех иных факторов базиса и надстройки. Право — одно из важнейших средств реализации политики, отражает экономические интересы политических сил, стоящих у власти, не непосредственно, а через политику государства. Требования политики невозможно полностью переложить на язык права, так как это специфическое явление, обладающее особыми свойствами, присущими только ему.

Право придает политике государственного аппарата четкую нормативную конкретность. Несовершенство правовой регламентации способно ослабить государство.

На современном этапе развития российского общества совершенствование правовой основы государственной и общественной жизни — одно из направлений его демократизации, что означает возрастание организующей роли права в отношении государства.

Сферы общественной жизни, на которые воздействуют государство и право, неодинаковы, постоянно меняются. Не от права, а от самого государства зависит, в каких из этих сфер право используется шире и в каких — уже.

Государство и право как феномены общества, непосредственно взаимодействуя, составляют диалектическое единство. Право создается государством, которое должно быть связано правом. Это вытекает из объективной природы права как относительно устойчивой, стабильной системы норм. Государство не вправе нарушить им же созданное право.

2.4. Понятие правового регулирования, функции права

Правовое регулирование есть воздействие на поведение человека, где реализуются функции права, т.е. способ существования того или иного предмета, явления любой объективной реальности.

В данном случае речь идет о функциях права как способах его осуществления. Любое явление заявляет о себе, своем существовании именно тем, что воздействует определенным образом на другие. Способы воздействия обнаруживают свойства данного явления, его объективные черты. Применительно к праву это означает, что в функциях права, т.е. в способах его воздействия на общественные отношения, должны проявиться его сущность, все его основные свойства.

Правовое регулирование — это результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения специальной системы собственно правовых средств (норм права, правоотношений, актов реализации и актов применения права) (рис. 4).

Рис. 4. Правовое регулирование

Функции права — это основные направления его воздействия на общественные отношения.

Выбор способов зависит от того, на какие отношения право воздействует и каким образом регулирует их. Оно упорядочивает общественные отношения, предписывая их участникам правила поведения, воплощая интересы и волю государства (господствующего класса). Следовательно, функции права — регулятивное воздействие на общественные отношения. Определить способы этого воздействия и означает установить функции права.

Право закрепляет сложившиеся в обществе господствующие отношения, содействует возникновению и формированию новых отношений, объективные предпосылки для которых уже созрели, развивает сложившиеся отношения, преодолевает отношения, противоречащие господствующим интересам, охраняет господствующие отношения [3 с. 86].

Таким образом, право играет двоякую роль: закрепляет сложившиеся отношения или вызывает к жизни новые, к которым законодатель сознательно стремится. Например, отмена феодальных привилегий и введение принципа свободы частной собственности приводят к возникновению нового отношения, которое создается в ходе буржуазной революции. Национализация земли и объектов крупной частной собственности повлекла возникновение социалистических производственных отношений.

По мнению А. С. Пиголкина, А. Н. Головистиковой, Ю. А. Дмитриева это [18 с. 86] при определенных условиях право становится «предэкономическим фактом» (К. Маркс) нового способа производства. Например, раздел крупной земельной собственности на парцеллы; завоевание земель и создание феодального землевладения; экспроприация частной капиталистической собственности пролетарским государством.

Если экономические условия созрели для нового способа производства, то в такие переломные периоды государство и право играют особенно важную роль. Поскольку право неотделимо от государства, очевидно, и его функции неразрывно связаны с функциями государства. Право не может существовать, воздействуя на общественные отношения в противоречии с функциями государства.

Поэтому функции права могут быть определены как главные направления нормативно-правового воздействия государства на общественные отношения, соответствующие социально-политическому, экономическому и идеологическому содержанию регулирования.

Так, В. К. Бабаев, поддерживая позицию А. В. Грибакина, пишет, что [13 с. 144] как справедливо отмечал О. Э. Лейст, любое общество является динамичной системой, непрерывно порождающей новые отношения. В современном мире даже попытки с помощью права затормозить, остановить процесс социального развития способны породить лишь теневую экономику, двоемыслие, самиздат и другие формы не соответствующей праву общественной самодеятельности. Нормальное правительство, не стремящееся к застою, не может не реагировать на процессы социальных изменений. Всегда возникают новые, не предусмотренные действующим правом, общественно вредные или общественно опасные деяния и порождаемые ими отношения. Для пресечения и предупреждения тех из них, которые принимают сколько-нибудь массовый (и потому доступный для типизации) характер, нет более эффективного средства, чем нормативно выраженный запрет, снабженный угрозой наказания. И наоборот, с развитием общества возникают новые отношения и ситуации, которые этому обществу (или правящей социальной элите) желательно упорядочить, сохранить и умножить (если они поддаются типизации), что опять же лучше всего достигается с помощью права¹.

Функции права по характеру воздействия на общественные отношения можно разделить на две категории: регулятивные и охранительные.

В литературе встречаются и иные классификации. Дело в том, что в одних случаях право закрепляет («консервирует») то, что уже сложилось, в других — обеспечивает прогрессивное развитие общественных отношений, поэтому можно выделить функции статические и динамические. Можно сказать, что регулятивные функции по своей сути есть динамические, а охранительные есть статические функции пишет М. В. Антонов [3 с. 86].

Поскольку социальные нормы также воздействуют на указанные сферы общественных отношений, то функции права совпадают с функциями других социальных норм по своим целям. Поэтому экономическая, политическая, идеологическая функции права могут рассматриваться как общесоциальные, в отличие от специально-юридических (Т. Н. Радько) [28 с. 119]. Такое деление свидетельствует не о разных функциях права, а о разных свойствах этих функций (рис. 5).

Рис. 5. Функции права

Все функции права реализуются единственно возможным способом: путем установления меры дозволенного и обязательного поведения, т.е. посредством определения конкретных прав и обязанностей членов общества (социальных субъектов).

Функции права как понятие научно раскрывают необходимую, непосредственную связь между сущностью права и реальными общественными отношениями, на которые оно воздействует. Их реализация есть переход от «должного» в общественных отношениях к действительному.

Функции права — это основные направления воздействия права на общественные отношения, определяемые его сущностью и социальным назначением.

Важно уяснить связь понятий «общественные отношения» и «поведение». Выше было отмечено, что общественные отношения проявляются через интересы — связи между людьми, обладающими определенными классовыми интересами, реализующими их определенным поведением, что и создает возможность воздействия права на объективные общественные отношения. Иначе говоря, устанавливая права и обязанности социальных субъектов, т.е. меру дозволенного и обязательного поведения, право тем самым воздействует и на те общественные отношения, которые выражаются в этом поведении. Вне поведения социальных субъектов нет и отношения, т.е. нет того, на что право могло бы воздействовать. Например, отношения собственности предполагают поведение всех членов общества, состоящее в использовании средств производства, принадлежащих как каждому из них, так и обществу в целом. Государство закрепляет это поведение как обязательное. Оно устанавливает право государственной собственности и тем самым регулирует отношения собственности.

Таким образом, общественные отношения являются предметом правового регулирования, объектом воздействия права. Они выражаются в поведении субъектов и поэтому могут быть урегулированы путем установления их прав и обязанностей.

Неверно представление, что одни нормы права выполняют определенные функции, а другие таким свойством не обладают. Например, нормы уголовного права, предусматривая наказания за общественно опасные деяния, причастны к выполнению одновременно нескольких функций права: они способствуют вытеснению нежелательных общественных отношений; закрепляют экономические, нравственные и другие отношения; способствуют утверждению и развитию новых, более совершенных общественных отношений. Все эти функции нормы уголовного права выполняют в системе с другими нормами права. Следовательно, право реализует свои функции обязывающими, запрещающими и управомочивающими нормами в их единстве.

В текущем законодательстве правовое регулирование постоянно направляется на то, чтобы закрепить существующие, вызвать к жизни новые отношения. Можно сказать, что закрепление сложившихся и стимулирование возникновения новых отношений и составляют содержание правового регулирования и соответствующего ему понятия.

Право обеспечивает устойчивость (стабильность) общественных отношений. Субъекты, обладая свободой воли, могут в одних и тех же типичных ситуациях действовать по-разному, сообразуясь с индивидуальным интересом. Право в наиболее существенных чертах ограничивает произвол (своеволие) субъектов, формализует поведение, если это диктуется общеклассовым интересом. Тем самым поведение людей направляется в одно общее русло упрочения данного способа производства, а урегулированность и порядок являются именно формой упорядочения данного способа производства, его относительной независимости от простого случая и просто произвола.

Право с точки зрения своего содержания является системой правовых норм, отдельных, разнообразных по своему конкретному содержанию правил поведения, проникнутых внутренним единством. Поэтому определение права и определение отдельной правовой нормы принципиально не различаются.

Правовая норма — правило поведения, выражающее обусловленную экономическим строем государственную волю политических сил, стоящих у власти, и охраняемое государством.

Нормы права оказывают воздействие на общественные отношения, поведение субъектов, на их волю уже в силу факта своего существования. Каждая норма права обладает общепревентивным воздействием.

Наиболее эффективное регулирующее воздействие на общественную жизнь нормы права оказывают при их фактическом, прямом применении. В этом случае на основе каждой отдельно взятой нормы возникают многочисленные конкретные отношения между людьми — правовые отношения.

Норма права как реальность — это самостоятельное и отдельное правило поведения, отличное от многих других, существующих в праве, элементарная клетка, простейшее бытие права, обладающее законченным содержанием и структурой, носитель свойств права.

Норма права как понятие есть научное обоснование права в качестве непосредственно данного для субъекта и в то же время простейшего основания права, способного развиться в систему права. В этом понятии отражены результаты рассмотрения различных норм, обладающих общими свойствами независимо от их многообразного специфического содержания.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги исследования, необходимо отметить следующие основные положения и выводы.

Настоящее исследование предпринято в целях выявления сущности конкретно-правовой ситуации в сфере происхождения права.

Основными задачами исследования, в соответствии с поставленной выше целью выполнены цель достигнута.

Для достижения цели исследования решены следующие вопросы:

- раскрыта проблема исторических предпосылок права;

- исследованы понятия и признаки права;

- исследованы теории происхождения права.

В процессе работы использованы современные положения теории познания общественных процессов и явлений.

Можно выделить следующие основные теории происхождения права:

- теологическая теория – одна из самых древних. Полагается, что правовые нормы исходят от Бога. Понятие права связывалось со справедливостью, правосудием. Главным фактором, поддерживающим общественный порядок, было наказание. Фома Аквинский различал право и закон, определяя закон как установление разума, а право – как высшую справедливость. Теологическая теория нашла выражение в идеях неотомизма (Ж. Маритен). Согласно этому течению право представляет собой отражение божественного разума в общественном порядке.

- естественно-правовая теория утверждает, что право – результат соглашения людей. В обществе вместе с позитивным правом, созданным гос-вом, существует естественное право, свойственное человеку от природы. Под естественным правом понимаются равные ко всем законы природы, следовательно, гос-ные законы также должны быть одинаково справедливы ко всем. Сторонники: Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо.

- историческая теория находится в оппозиции к естественно-правовой. Право по этой теории не явл изобретением людей, оно возникает естественно и постепенно и присуще только данному народу, законодатель лишь фиксирует сложившееся право в нормативно-правовых актах. Право не обладает универсальностью и не может быть перенесено в другое общество. Сторонники: Ф. Савиньи, Г. Гуго, Г. Пуха.

- марксистская теория полагает, что право возникает одновременно с возникновением гос-тва и имеет одинаковые с гос-вом причины возникновения и развития: разделение труда, появление частной собственности, раскол общества на классы. Право стало инструментом гос-тва, классовым регулятором общественных отношений. Основной функцией права полагалось принуждение, подчинение воле господствующего класса. Сторонники: К. Маркс, Ф. Энгельс.

- психологическая теория считает, что источником формирования права являются внутренние переживания людей. У каждого народа существует интуитивное право, которое развивается постепенно и не зависит от воли извне. В создании права решающую роль играют правосознание и правовая культура народа. Сторонник: Л.И. Петражицкий, З.Фрейд.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

I. Нормативные правовые акты органов законодательной и

исполнительной власти

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N РФ», 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) «Собрание законодательства 04.08.2014, N 31, ст. 4398. http://www.consultant.ru/cons
2. Авакьян С. А. Конституционный лексикон: Государственно-правовой терминологический словарь / С. А. Авакьян — М.: Юстицинформ, 2015. http://www.consultant.ru/edu/student/download_books/book/avakyan_sa_konstitucionnyj_leksikon/ © КонсультантПлюс, 1997-2018
3. Антонов, М. В. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / М. В. Антонов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 497 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-05901-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/7A5D8EEB-8C7D-4EBE-917B-5EEF2863541B.
4. Бакарджиев, Я. В. Теория государства и права в 2 ч. Часть 1 : учебник для прикладного бакалавриата / Я. В. Бакарджиев, Р. А. Ромашов, В. А. Рыбаков. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 195 с. — (Серия : Бакалавр. Прикладной курс). — ISBN 978-5-534-01753-3. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/4B86D470-B11B-4FAD-9D46-363B68C3AAF6.
5. Бакарджиев, Я. В. Теория государства и права в 2 ч. Часть 2 : учебник для прикладного бакалавриата / Я. В. Бакарджиев, В. А. Рыбаков, Р. А. Ромашов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 304 с. — (Серия : Бакалавр. Прикладной курс). — ISBN 978-5-534-02098-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/7CB7F908-5D83-4564-932D-E9697AC1D404.
6. Бялт, В. С. Теория государства и права : учебное пособие для вузов / В. С. Бялт. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 119 с. — (Серия : Университеты России). — ISBN 978-5-534-01648-2. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/AB7630D7-F660-4049-99C4-C764CECE8E54.
7. Комаров, С. А. Общая теория государства и права : учебник для бакалавриата и магистратуры / С. А. Комаров. — 9-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 506 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-05146-9. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/5EC720B8-491D-47C2-956E-1709A0583582.
8. Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — 2-е изд., стер. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 420 с. — (Серия : Антология мысли). — ISBN 978-5-534-02978-9. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/A3840C65-7DE4-4437-B027-6B77455B316E.
9. Крашенинников П.В. Зарождение права. - М.: Статут, 2016. http://www.consultant.ru/edu/student/download_books/book/avakyan_sa_konstitucionnyj_leksikon/ © КонсультантПлюс, 1997-2018
10. Муромцев, С. А. Определение и основное разделение права / С. А. Муромцев. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 170 с. — (Серия : Антология мысли). — ISBN 978-5-534-07311-9. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/A1FBC78E-FBF2-47ED-AD05-A40DC88714D3.
11. Мухаев, Р. Т. Теория государства и права : учебник для бакалавров / Р. Т. Мухаев. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2017. — 585 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-9916-2944-7. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/88600046-94BF-48EA-BCB8-3A5459260AAC.
12. Нормография: теория и технология нормотворчества : учебник для бакалавриата и магистратуры / Ю. Г. Арзамасов [и др.] ; под ред. Ю. Г. Арзамасова. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 460 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-9916-8759-1. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/9A091419-88A1-4B74-958A-2D0D3C2A38D6.
13. Носков, И. Ю. Профессиональная этика юриста : учебник для бакалавриата и специалитета / И. Ю. Носков. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 277 с. — (Серия : Бакалавр и специалист). — ISBN 978-5-534-06642-5. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/04D8898C-978B-48AE-8357-9DEEEE198B7C.
14. Осейчук, В. И. Теория государственного управления : учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / В. И. Осейчук. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 342 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-01129-6. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/9E4B75E4-72B5-4E4F-BFF7-D265AE044EAC.
15. Проблемы теории права и правореализации: Учебник / Отв. ред. Л.Т. Бакулина. - М.: Статут, 2017. http://www.consultant.ru © КонсультантПлюс, 1997-2018
16. Правотворчество : учебное пособие для бакалавриата и магистратуры / А. П. Альбов [и др.] ; под ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 254 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Модуль.). — ISBN 978-5-9916-6141-6. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/A6037A23-2A12-4078-A781-4E21F66AE4BD.
17. Перевалов, В. Д. Теория государства и права : учебник и практикум для бакалавриата и специалитета / В. Д. Перевалов. — 5-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 341 с. — (Серия : Бакалавр и специалист). — ISBN 978-5-534-05398-2. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/415FF938-49CB-4356-A538-7C552569CBE1.
18. Пиголкин, А. С. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев ; под ред. А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. — 4-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 516 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-01323-8. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/CA3163F9-5EBF-4D28-931E-F8590A2D54F8.
19. Петражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности в 2 ч. Часть 1 / Л. И. Петражицкий. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 295 с. — (Серия : Антология мысли). — ISBN 978-5-534-02209-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/F73BC15B-1775-4347-B780-5AE05A4EBE4F.
20. Петражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности в 2 ч. Часть 2 / Л. И. Петражицкий. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 385 с. — (Серия : Антология мысли). — ISBN 978-5-534-08033-9. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/DC12E3A9-13E8-4297-8A46-0B9585F644C5.
21. Протасов, В. Н. Теория государства и права : учебное пособие для вузов / В. Н. Протасов. — 5-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 192 с. — (Серия : Университеты России). — ISBN 978-5-534-02593-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/4FE04282-50DF-42E2-AF07-CD0B54CF9E89.
22. Протасов, В. Н. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / В. Н. Протасов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 487 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-02592-7. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/C7DCA231-139C-4608-9B03-CABCA3157A6A.
23. Ромашов, Р. А. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / Р. А. Ромашов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 443 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-06486-5. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/1670847F-9A72-477F-9C09-B2A5129CDA8D.
24. Селютина, Е. Н. Проблемы теории государства и права : учебное пособие для бакалавриата и магистратуры / Е. Н. Селютина, В. А. Холодов. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 168 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-06339-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/AFD86C6B-3C76-4009-9751-583D80784B43.
25. Сулейменов М. Право как система. - М.: Статут, 2016. http://www.consultant.ru/ © КонсультантПлюс, 1997-2018
26. Теория государства и права в 2 т. Том 1. Общая часть : учебник и практикум для прикладного бакалавриата / А. П. Альбов [и др.] ; под общ. ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 134 с. — (Серия : Бакалавр. Прикладной курс). — ISBN 978-5-9916-7203-0. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/26732C6F-FBD8-4D4C-8CA1-522268959AD6.
27. Теория государства и права в 2 т. Том 2. Особенная часть : учебник и практикум для прикладного бакалавриата / А. П. Альбов [и др.] ; под общ. ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 336 с. — (Серия : Бакалавр. Прикладной курс). — ISBN 978-5-9916-7205-4. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/748EAC18-C07A-43F4-BDFC-0FDEE62FD18B.
28. Теория государства и права : учебник для бакалавров / В. К. Бабаев [и др.] ; под ред. В. К. Бабаева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2017. — 715 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс). — ISBN 978-5-9916-3384-0. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/A4521285-313D-40BF-9F48-6BA0D5C84ACF.
29. Философия права и закона : учебник для бакалавриата и магистратуры / А. В. Грибакин [и др.]. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 289 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-00326-0. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/CAFF4B10-3241-4BA4-A95E-E4E1896061E3.
30. Философия права и закона : учебник для бакалавриата и магистратуры / А. В. Грибакин [и др.]. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 289 с. — (Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс). — ISBN 978-5-534-00326-0. — Режим доступа : www.biblio-online.ru/book/CAFF4B10-3241-4BA4-A95E-E4E1896061E3.
31. Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. — М.: Статут, 2012. http://www.consultant.ru © КонсультантПлюс, 1997-2018