Автор Анна Евкова
Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Теория происхождения права ( Условия и предпосылки генезиса права )

Содержание:

Введение

Происхождение права - проблема из категории «вечных». На протяжении всей истории изучения проблема происхождения права была дискуссионной. Ей посвящено огромное количество исследований, книг, монографий и статей в периодической литерату­ре как у нас в стране, так и за рубежом.

Характерно, что вопрос о происхождении права является од­ной из кардинальных проблем как государственно-правовой науки, так и многих других научных отраслей. В западной, как впрочем, и во всей мировой науке проблема происхождения права слу­жит объектом изучения представителей ряда дисциплин - историков, социологов, юристов, экономистов, философов, этнографов, антропо­логов, археологов. Несмотря на различие методологических и теорети­ческих подходов к исследованию данной проблемы в разных науках в последнее время наблюдается их значительная интеграция. Новые фак­тические данные, накопленные этнографами и антропологами в пос­леднее время, в значительной мере способствовали переоценке пред­ставлений о происхождении права. Современная наука в зна­чительной степени продвинулась как в теоретическом осмыслении процесса происхождения права, так и в историческом модели­ровании практики правового строительства: выработаны но­вые концепции, объясняющие на новом теоретико-методологичес­ком уровне процессы образования права. Главным же достиже­нием последних десятилетий можно считать то, что на основании сравнительных конкретно-исторических исследований удалось кри­тически переосмыслить устоявшиеся воззрения на историческое раз­витие как на относительно единообразный процесс и заложить основы новой - нелинейной общей теории социокультурной эволюции.

В свете сказанного очевидна необходимость применения новей­ших достижений современной этнографии и политической антропо­логии для переосмысления многих положений государственно-пра­вовой науки в области происхождения права. К сожалению, все позитивные сдвиги, происшедшие в рамках этнографии и антропо­логии, не нашли более или менее значительного отражения в совре­менной российской юридической науке. Предметом изучения теории права новейшие концепции этнографической и антрологической науки становятся крайне редко, и их можно считать исключением, подтверждающим общие негативные тенденции.

На современном этапе развития российской государственно-пра­вовой науки понимание происхождения права, за не­большим исключением, слабо учитывает новейшие выводы этногра­фии и антропологии в этой области.

Важно отметить, что подлинно научное понимание генезиса права не достижимо без анализа предшествующих стадий эволю­ции общества. Невозможно исследовать вопрос о происхождении права не уделяя пристального внимания процессу социокультурной эволюции в целом. То есть вопрос о про­исхождении права является лишь частью понимания процессов эволюции общества и его культуры в целом.

Объект исследования: общественные отношения, возникающие в процессе зарождения права.

Предмет исследования: условия, причины и концепции происхождения права.

Цель исследования: выявить и проанализировать условия, причины и концепции происхождения права.

Задачи исследования:

- рассмотреть условия и предпосылки генезиса права;

- изучить обзор теорий происхождения права.

В работе использовались следующие основные методы: сбор информации, ее направленное преобразование; теоретический анализ и интерпретация литературы по теме исследования; конкретизация, аналогия, сравнение и синтез полученной информации; обобщение.

1. Условия и предпосылки генезиса права

1.1 Необходимость исследования проблем происхождения права

Изучение процесса происхождения государства и права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практиче­ский характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу госу­дарства и права, их особенности и черты. Дает возможность проанали­зировать причины и условия их возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные им функции - основные направле­ния их деятельности, точнее установить их место и роль в жизни обще­ства и политической системы.

Среди теоретиков государства и права никогда не было раньше и в настоящее время нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения государства и права'. При рас­смотрении данного вопроса никто, как правило, не подвергает сомне­нию такие, например, общеизвестные исторические факты, что первыми государственно-правовыми системами в Древней Греции, Египте, Риме и других странах были рабовладельческие государство и право. Никто не оспаривает того факта, что на территории нынешней России, Поль­ши, Германии и ряда других стран никогда не было рабства. Историче­ски первыми здесь возникли не рабовладельческие, а феодальные госу­дарство и право[1].

Не оспариваются и многие другие исторические факты, касающиеся происхождения государства и права. Однако этого нельзя сказать обо всех тех случаях, когда речь идет о причинах, условиях, природе и ха­рактере происхождения государства и права. Над единством или общно­стью мнений здесь преобладает разнобой.

Помимо общепризнанных мнений и суждений в вопросах происхожде­ния государства и права нередко имеют место прямые искажения данного процесса, сознательное игнорирование ряда весьма существенных для его глубокого и всестороннего понимания фактов. «Если понятие государ­ства,- писал в связи с этим еще в начале XX в. видный государствовед Л. Гумплович, - часто сводилось к выражению политических тенденций, к изображению политической программы и служило знаменем для полити­ческих стремлений, - то не меньшему извращению должен был подвер­гаться и чисто исторический акт происхождения государств. Его часто ис­кажали и сознательно игнорировали в пользу так называемых «высших» идей». «Чисто исторический акт происхождения государств,- продолжал автор,- строили на идее, выводили из известных потребностей или, ина­че говоря, из определенных рационалистических и нравственных мотивов. Полагали, что для поддержания морали и человеческого достоинства обя­зательно нужно скрыть действительный, естественный способ возникно­вения государств и выставить вместо него какую-нибудь «легальную» и гуманную формулу».

Дело, однако, заключалось не только и даже не столько в предна­меренном сокрытии «действительного, естественного способа» возник­новения государства и права, сколько в различном понимании сути и самой значимости этого способа. Ведь один подход к пониманию ес­тественного способа возникновения государства и права может быть связан, скажем, с естественным развитием экономики и общества, на базе или в рамках которых возникают государство и право, и совер­шенно другой - с естественным развитием общей культуры людей, их интеллекта, психики, наконец, здравого смысла, приведших к осознанию объективной необходимости формирования и существования государства и права[2].

Кроме этого, при рассмотрении проблем возникновения государст­ва и права важно учитывать и то, что сам процесс появления госу­дарства и права далеко не однозначен. С одной стороны, необходимо различать процесс первоначального возникновения государства и права на общественной арене. Это процесс формирования госу­дарственно-правовых явлений, институтов и учреждений на основе разложившихся по мере развития общества догосударственных и, соот­ветственно, доправовых явлений, институтов и учреждений. А с другой стороны, необходимо выделять процесс зарождения и развития новых государственно-правовых явлений, институтов и учреждений на базе ранее существовавших, но по каким-то причинам ушедших с общест­венно-политической сцены государственно-правовых явлений, ин­ститутов и учреждений.

Отмечая неоднозначный, двойственный характер процесса возникно­вения государства и права, известный российский правовед Г.Ф. Шершеневич писал еще в 1910 г., что этот процесс непременно нужно ис­следовать, как минимум, в двух плоскостях. Важно исследовать, каким образом впервые в недрах общества зародилось государство. Это - одна плоскость, одно восприятие процесса возникновения госу­дарства и права. И совсем иначе ставится вопрос, когда исследуется, каким образом в настоящее время, когда почти все человечество живет в государственном состоянии, возможны новые государственные образо­вания[3].

Необходимость такого дифференцированного подхода к исследова­нию процесса возникновения государства и права обусловливается тем, что в том и другом случае существуют разные условия возникновения и развития данного процесса, далеко не одинаковые причины возникно­вения этого явления, значительно отличающиеся друг от друга зако­номерности их становления и последующего развития.

Если, например, на ранних этапах развития государства и права доминирующую роль играли объективные, естественные факторы, то на последующих стадиях развития государственно-правовой материи, при смене одних, отживших свой век государств и правовых систем, други­ми, вновь возникающими государствами и правовыми системами, наряду с объективными факторами трудно переоценить роль субъективных факторов.

Не случайно поэтому при рассмотрении процесса возникновения од­них государств и правовых систем на месте других по мере созревания общества все чаще стали обращать внимание не только на такую пре­имущественно естественную форму развития государственно-правовой материи, как эволюция, но и на такую содержащую в себе значитель­ный субъективный заряд форму, как революция.

Отнюдь не случайно также в многочисленных научных и художественных изданиях наряду с различными объективными факторами, предо­пределяющими процесс замены одних государств и правовых систем другими, все большее внимание стали уделять и субъективным факто­рам. В равной мере это относится как к древнему миру - первоначаль­ному периоду смены одних государственно-правовых систем другими, так и к средневековью и, разумеется, к настоящему времени[4].

Отвечая на вопрос, скольких видов бывают государства и как они приобретаются, известный философ, мыслитель эпохи Возрождения Н. Макиавелли писал, что государства могут быть «либо унаследован­ными - если род государя правил долгое время, либо новыми». Новым может быть государство в целом либо его часть, присоединенная к унаследованному государству вследствие завоевания. Новые государст­ва, продолжал автор, разделяются на те, где подданные привыкли пови­новаться государям, и те, где они испокон веков жили свободно. Госу­дарства приобретаются «либо своим, либо чужим оружием, либо мило­стью судьбы, либо доблестью».

Способ приобретения государств или, иными словами, форма их возникновения, имеют важное значение с точки зрения не только поли­тической, а точнее - государственно-правовой теории, но и прагмати­ческой, с позиции практики.

Они имеют важное значение, во-первых, для удержания правя­щими элитами или отдельными лицами (царем, монархом, князем) вновь приобретенной государственной власти.

Трудно удержать власть новому государю, рассуждал Н. Макиавел­ли. И даже наследному государю, присоединившему новое владение, трудно удержать над ним власть прежде всего вследствие «той же есте­ственной причины, какая вызывает перевороты во всех новых государ­ствах». А именно: люди, веря, что новый правитель окажется лучше, охотно восстают против старого. Однако вскоре они на опыте убежда­ются, что обманулись, «ибо новый правитель всегда оказывается хуже старого. Что опять-таки естественно и закономерно, так как завоева­тель притесняет новых подданных, налагает на них разного рода повин­ности и обременяет их постоями войска, как это неизбежно бывает при завоевании»[5].

Таким образом, делает вывод автор, новый правитель наживает себе врагов среди тех, кого притесняет, и теряет дружбу тех, кто способст­вовал завоеванию. Причина заключается в том, что он не может возна­градить их в той степени, в какой они от него ожидали. С другой сто­роны, он не может применить к ним крутые меры, поскольку обязан им приобретением своей новой власти.

Каков же выход, по Макиавелли, из создавшегося положения? Ка­кие меры необходимо предпринять, чтобы удержать «приобретенные» государство и государственную власть? Ответ на эти вопросы зависит от того, в таких условиях возникали новое государство и, соответствен­но, государственная власть.

Если они возникали в условиях забитости населения, не знавшего раньше никаких прав и свобод, а также в пределах территории одной страны и одного языкового пространства, новому правителю для удержа­ния государственной власти требуется предпринять, согласно довольно циничному замечанию Макиавелли, по крайней мере следующие «предосторожности». Прежде всего искоренить род прежнего государя, «ибо при общности обычаев и сохранении старых порядков ни от чего другого не может произойти беспокойства». А кроме того, необходимо предпринять меры для сохранения прежних законов и податей, которые будут способствовать тому, чтобы вновь образованное государство и все завоеванные земли слились «в одно целое с исконным государством завоевателя»[6].

В том же случае, когда государство и государственная власть возни­кают путем завоевания в чужой по языку и обычаям стране, правителю этого государства следует предпринять несколько иные меры. А имен­но - «учредить в одном-двух местах колонии, связующие новые земли с государствами завоевателя»; «сделаться главой и защитником более слабых соседей»; постараться ослабить сильных, а кроме того, следить за тем, чтобы в страну «как-нибудь не проник чужеземный правитель, не уступающий ему силой».

Ссылаясь при этом на исторический опыт своих предшественников, Макиавелли пишет, что римляне, завоевывая страны и создавая новое государство, соблюдали все названные правила, в том числе «учрежда­ли колонии, покровительствовали слабым, не давая им, однако, войти в силу; обуздывали сильных и принимали меры к тому, чтобы в страну не проникло влияние могущественных чужеземцев».

Во-вторых, способ или форма возникновения новых государств и правовых систем на месте старых имеет важное значение в мораль­но-политическом и социальном плане как основа для формирования новых законов и их добровольного соблюдения.

В зависимости от того, как, каким образом формируется новое госу­дарство - создается ли оно, скажем, путем завоевания одних народов другими, образуется ли оно в результате освобождения народов и стран от колониальной зависимости - от этого в момент образования оно при­обретает далеко не одинаковую социальную и морально-политическую ос­нову для своего существования и функционирования, а значит, и, соот­ветственно, далеко не равнозначную базу для своей правотворческой и правоприменительной деятельности.

Из многовекового опыта существования и функционирования вновь возникающих государств на базе старых со всей очевидностью следует, что и морально-политический потенциал, а следовательно, и их леги­тимность существования и функционирования находятся в прямой зави­симости от легитимности способов их возникновения и от степени их поддержки со стороны народных масс. В прямой зависимости от этого находится также легитимность процессов правотворчества и правопри­менения со стороны общества.

Спрашивается, писал по этому поводу Е. Н. Трубецкой, в силу каких причин законы, издаваемые вновь возникшим или давно существующим государством, должны признаваться правом и добровольно соблюдать­ся} Очевидно, отвечал сам себе автор, в силу того, что они изданы вла­стью, которая имеет право их издавать, которая «имеет право на пови­новение подданных». Но спрашивается, вторил автор, почему же власть имеет право на повиновение подданных? Не потому ли, что она обладает силою удерживать их в повиновении? Но мы знаем из исторического опыта, что сила сама по себе не создается и не может создавать права[7].

По отношению к власти, вполне обоснованно утверждал Трубецкой, которая господствует одной только голой силой, «подданные не связаны ни правовыми, ни вообще какими бы то ни было обязательствами». Власть имеет несомненное право господствовать лишь постоль­ку, поскольку она действительно представляет собою то общест­во, над которым она господствует в том смысле, что служит его благу, выражает его волю, «соответствует господствующим в данной среде ин­тересам и воззрениям».

Так или иначе, делал вывод исследователь, право власти сводится к праву того народа или общества, от имени которого она господствует и повелевает. Если мы обязаны повиноваться ей, то только потому и лишь постольку, поскольку она олицетворяет собою авторитет той или иной окружающей нас экономической, социальной, политической и иной общественной среды[8].

В-третьих, способ или форма возникновения новых государств, а с ними и правовых систем, наряду с существующими или на мес­те некоторых ранее существовавших государственно-правовых систем, имеет огромное значение для их дальнейшего укрепления и разви­тия в плане поддержания их высокого жизненного тонуса, усиле­ния их социально-политической сбалансированности и живучести.

Из опыта формирования и функционирования в различных частях мира многочисленных государств следует, что государства, возникающие путем широкой опоры на массы, всегда имеют больше шансов на вы­живание и развитие, нежели государства, не имеющие такой широкой социальной опоры[9].

На примере возникновения в период средневековья «не в силу злодеяний и беззаконий, а в силу благоволения сограждан» новых госу­дарств и единовластных политических систем Макиавелли не без осно­ваний считал, что «государю надлежит быть в дружбе с народом, иначе в трудное время он будет свергнут».

Новые государства и единовластие в них, рассуждал автор, учреж­даются либо знатью, либо народом, «в зависимости от того, кому пер­вому представится удобный случай». Знать, видя, что она не может противостоять народу, возвышает кого-нибудь из своих и провозглашает его государем, чтобы за его спиной утолить свои вожделения. Так же как и народ, видя, что не может сопротивляться знати, возвышает ко­го-нибудь одного, чтобы в его власти обрести для себя защиту. Тому, кто приходит к власти с помощью знати, «труднее удержать власть, чем тому, кого привел к власти народ, так как государь окружен знатью, которая почитает себя ему равной, он не может ни приказывать, ни иметь независимый образ действий. Тогда как тот, кого привел к власти народ, правит один и вокруг него нет никого или почти никого, кто не пожелал бы ему повиноваться».

Кроме того, пояснял исследователь, нельзя честно, не ущемляя дру­гих, удовлетворить притязания знати, но можно удовлетворить требова­ния народа, так как «у народа более честная цель, чем у знати: знать желает угнетать народ, а народ на желает быть угнетенным». Сверх того, с враждебным народом нельзя ничего поделать, ибо он многочис­лен, а со знатью - можно, ибо она малочисленна. Народ, на худой ко­нец, отвернется от государя, тогда как от враждебной знати можно ждать не только того, что она отвернется от государя, но даже пойдет против него, ибо она «дальновидней, хитрее, загодя ищет путей к спа­сению и заискивает перед тем, кто сильнее».

Таким образом, делал вывод Н. Макиавелли, если государь пришел к власти с помощью народа, то он «должен держать его дружбу, что совсем нетрудно», ибо народ требует только того, чтобы его не угнета­ли. Но если государя привела к власти знать наперекор народу, то пер­вый его долг - заручиться дружбой народа, что опять-таки нетрудно сделать, если взять народ под свою защиту. Люди по своей природе та­ковы, что, видя добро со стороны тех, от кого ждали зла, особенно привязываются к благодетелям, поэтому народ еще больше располо­жится к государю, чем если бы сам привел его к власти.

Широкая поддержка народных масс в процессе возникновения госу­дарства имеет решающее значение не только для укрепления власти и поддержания в последующем высокого жизненного тонуса государства, но и для успешного преодоления возникающих при этом кризисов.

Речь при этом идет не только о кризисах становления и роста госу­дарственного механизма, когда еще молодое государство самоутвержда­ется, укрепляет свою власть и нередко является ареной ожесточенной борьбы за завоевание власти, но и о кризисах «зрелого возраста», воз­никающих на более поздних этапах развития общества и государства, когда, по словам известного французского правоведа М. Ориу, «зрелое государство стремится осуществить внутри себя политическую свободу и, в то же самое время, социальную справедливость». Такого рода кризисами, по утверждению автора, являются политические и социаль­ные кризисы современной нам эпохи, начало которым положила анг­лийская революция 1688 г. и французская революция 1789 г. и кото­рые были вызваны «негармоничным развитием некоторых идей или принципов» и породили не только революционный дух, но и дух реак­ции как противодействие ему. Борьба между ними все шире разверты­вается на наших глазах[10].

Слова эти были сказаны М. Ориу больше ста лет назад. Во многом они сохраняют свою актуальность и поныне. Речь, разумеется, идет не только о борьбе сугубо революционного и реакционного духа. Вопрос ставится шире. Речь, как это было всегда, идет о периодически обост­ряющихся и ослабляющихся противоречиях и конфликтах между власть имущими в различных странах и остальной массой населения, а также между отжившими свой век государствами и политическими режимами, с одной стороны, и вновь нарождающимися - с другой. Это бесконеч­ный, никогда не прекращающийся, как и сама многообразная и весьма противоречивая жизнь, и никакие страны не избегающий процесс.

Рано или поздно он затрагивает в той или иной мере все без ис­ключения государства и политические режимы. Распад Римской импе­рии и образование на ее основе ряда самостоятельных государств, рас­пад Британской империи, развал СССР и образование на их основе но­вых, самостоятельных государств и многие другие примеры из глубокой истории и современности свидетельствуют именно об этом. Бывшие сверхдержавы или обычные рядовые государства под влиянием происхо­дящих в обществе и в окружающем мире процессов претерпевали и претерпевают существенные изменения, а со временем уходят с ми­ровой арены.

Этот процесс неизбежно коснется и всех ныне существующих, даже, казалось бы, самых сильных в промышленном, военном и некото­рых других отношениях государств: США, Канады, Англии, Франции и др. Эволюционные или радикальные, революционные изменения предопределены самой их социально-политической природой, а также непрерывно происходящими изменениями в мировой экономике, политике, идеологии, науке, культуре.

Чтобы глубоко и всесторонне понять сущность и особенности суще­ствующих ныне государств и правовых систем, а также попытаться вы­явить исторические тенденции их развития в будущем, необходимо пре­жде всего изучить, как эти государства и государственные образо­вания возникают, какой путь они проходят и чем становятся. В. И. Ленин, безусловно, был прав, когда писал, что если рассматри­вать какое угодно общественное явление, включая государство, под уг­лом зрения его возникновения и развития, то в нем, несомненно, ока­жутся остатки прошлого, основы настоящего и зачатки будущего[11].

Таким образом, акцентируя внимание на изучении проблем возник­новения и развития государства в настоящем, мы тем самым перебра­сываем мост в его прошлое и создаем предпосылки для понимания ос­новных тенденций его развития в будущем.

Рассматривая проблему взаимосвязи и взаимодействия настоящего с прошлым и будущим на примере эволюции общества, Н. М. Коркунов писал, что рядом с настоящим для общества и государства имеет важ­ное значение и прошлое. Каждое поколение имеет известное влияние на развитие общественной жизни в будущем, с одной стороны, и каж­дое поколение получает богатое наследство от отцов и дедов, из про­шлого, с другой стороны.

Жизнь и уклад общества, подчеркивал ученый, в большей степени определяются прошлым, чем больше это прошлое богато историческими событиями. Слабое общество в настоящем может, однако, продолжать существовать, если оно богато прошлым. Примером может служить Рим­ская империя, существовавшая в течение долгого времени после того, как настоящие условия несомненно вели ее к падению. Ее прошлое было так богато, что даже варвары, разрушившие ее политическое могу­щество, не могли не преклоняться перед величием ее цивилизации.

Однако рядом с прошлой исторической жизнью, продолжал Н. М. Коркунов, определяющей уклад всей общественной жизни, и ря­дом с настоящими благоприятными или неблагоприятными условиями находится еще третий элемент, составляющий важную отличительную черту общественных явлений. В силу того, что человек одарен сознани­ем и памятью, он переносится от прошедшего к будущему. Память и желание - две стороны одного и того же явления. Все то, что чело­век накопил в опыте прошлого, он так или иначе переносит в буду­щее. Каждый человек способен благодаря создаваемым им идеалам иметь свое собственное представление о будущем. «Существование этих идеалов или отсутствие их, их характер, все это чрезвычайно важные моменты, определяющие общественную жизнь»[12].

Таким образом, общество определяется тремя моментами: «настоящими условиями жизни, прошедшими и теми идеа­лами, которые образуются на основании прошедшего опыта».

Сказанное в полной мере относится не только к общественной, но и к государственной жизни, к государству. Возникновение и становление любого из его типов в настоящем всегда имеет свои корни в виде при­чин, условий, материальной, социальной, политической и иной основы данного процесса в прошлом. Одновременно с этим процессом заклады­ваются материальные и иные предпосылки для поддержания его высо­кого жизненного тонуса, для его укрепления и развития в будущем. Ис­ходным моментом во всем этом движении государственно-правовой ма­терии является процесс возникновения государства и права со всеми свойственными ему признаками и особенностями в виде его различных способов и форм проявления, разных условий и причин формирования государства и права, разнообразных обычаев и традиций, содействую­щих или препятствующих их зарождению.

1.2 Причины разнообразия теорий происхождения государства и права

В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития государства и права. Это вполне естественно и понятно. Ибо каждая из них отра­жает взгляды различных групп, слоев, классов, наций и других социаль­ных общностей на данный процесс или взгляды и суждения одной и той же социальной общности на различные аспекты данного процесса воз­никновения и развития государства и права. В основе этих взглядов и суждений всегда находились и находятся различные экономические, финансовые, политические и иные интересы.

Речь идет не только о классовых интересах и связанных с ними противоречиях, как это длительное время утверждалось в отечественной и отчасти в зарубежной литературе. Вопрос ставится гораздо шире. Имеется в виду весь спектр существующих в обществе интересов и противоречий, оказывающих прямое или косвенное влияние на про­цесс возникновения, становления и развития государства и права[13].

За время существования юридической, философской и политической наук были созданы десятки самых различных теорий и доктрин, выска­заны сотни, если не тысячи самых различных предположений. Вместе с тем споры о природе государства и права, причинах, истоках и усло­виях их возникновения продолжаются и по сей день.

Причины их и порождаемых ими многочисленных теорий заключают­ся в следующем. Во-первых, в сложности и многосторонности самого процесса происхождения государства и права и объективно существую­щих при этом трудностях его адекватного восприятия со стороны иссле­дователей, обусловленного их несовпадающими, а порою противоречивы­ми экономическими, политическими и иными взглядами и интересами. Во-вторых, в преднамеренном искажении процесса первоначального или последующего (на основе ранее существовавшего государства), возникно­вения государственно-правовой системы в силу конъюнктурных или иных соображений. В-третьих, в преднамеренном или непреднамеренном допущении смешения в ряде случаев процесса возникновения государства и права с другими сопредельными, соотносящимися с ним процессами.

Обращая внимание на последнее обстоятельство, Г. Ф. Шершеневич не без оснований сетовал, в частности, на то, что вопрос о происхож­дении государства часто смешивается с вопросом «об обоснованности государства». Конечно, рассуждал он, логически эти два вопроса совер­шенно различны, но «психологически они сходятся общими корнями». Вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти, в таком представлении логически связывается с вопросом, каково ее происхождение.

Таким образом, в строго теоретическую проблему о происхождении государства вносится чисто политический момент. «Не то важно, каково было в действительности государство, а как найти такое происхожде­ние, которое способно было бы оправдать заранее предвзятый вывод». В этом, по мнению автора, заключается основная цель смешения на­званных явлений и отражающих их понятий. В этом одна из причин множественности и неоднозначности произрастающих на данной основе теорий.

Различного рода теории возникают не только в связи с неправо­мерным смешением процесса возникновения государства с другими взаимосвязанными с ним процессами. Аналогичная картина наблю­дается и в отношении процесса зарождения и становления права, его первоначального возникновения. При этом нередко имеет место неправомерное смешение происхождения права с его развитием.

На это особое внимание обращал, в частности, Н. М. Коркунов. Объяснение происхождения права, писал он, не может ограничиваться и подменяться указанием на то, как развивается право. Главный и са­мый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального воз­никновения права и того, каким образом впервые появляется «самое сознание о праве».

В современном быту, размышлял он, мы знаем, что право творится и развивается сознательной деятельностью и при этом «отправляется от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но от­куда же взялось первоначальное сознание о праве?». Разрешение во­проса тем труднее, заключал автор, что сознание людей всегда предпо­лагает уже готовый объект, готовое содержание. Обыкновенно объект одного акта сознания дается предшествующим ему также сознательным актом. Но когда речь идет о первоначальном возникновении сознания относительно права или государства, то такое объяснение неприменимо. Остается предположить или врожденность правосознания, или же что «первоначально объект правосознания дается бессознательным актом»[14].

Не имея возможности или не умея вполне определенно и аргументировано ответить на данный вопрос, исследователи зачастую обращаются к проблемам развития права вместо изучения проблем его перво­начального возникновения. Такая подмена близких, но не равнозначных явлений и отражающих их понятий нередко уводит в сторону от позна­ния процесса возникновения государства и права, создает благоприят­ную основу для появления самых различных, порою весьма противоре­чивых суждений и теорий[15].

Кроме того, оставляя вопрос о происхождении государства и права весьма запутанным и нерешенным, не умея, как отмечал Н. М. Корку­нов, естественным путем объяснить их происхождение, в них начали усматривать «божественное установление». Государство и право получает, таким образом, в глазах людей значение некоего объективно­го порядка, «независящего от человеческой воли, стоящего выше чело­веческого произвола».

И это действительно так. Как показывает опыт, в решении проблем происхождения государства и права особая роль на протяжении всей истории развития человечества отводилась религии. Еще в Древнем Египте, Вавилоне и Иудее выдвигались идеи божественного происхож­дения государства и права. «Закон дал нам Моисей, наследие обществу Иакова»,- читаем мы в Библии.

Но особенно широкое распространение данные идеи получили на стадии перехода многих народов к феодализму и в феодальный период. На рубеже XII-XIII вв. в Западной Европе развивается, например, теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви име­ли два меча. Один они вложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили госуда­рям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мне­нию богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и яв­ляется слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы ут­вердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и власти «не от Бога»[16].

Примерно в тот же период появляется и развивается учение широ­ко известного в просвещенном мире ученого-богослова Фомы Аквинского (1225-1274). Он утверждал, что процесс возникновения и раз­вития государства и права аналогичен процессу сотворения Богом мира. Сам божественный разум, согласно учению Ф. Аквинского, управляет всем миром. Он лежит в основе всей природы, общества, мирового по­рядка, каждого отдельного государства.

Автор выступал за активное проникновение богословской идеологии в науку и философию, за неразрывную взаимосвязь светских и религи­озных институтов. Религия, по логике Ф. Аквинского, должна обосно­вывать необходимость возникновения и существования государства. В свою очередь, последнее обязано защищать религию.

Призывая светские власти беспощадно бороться с еретиками, Ф. Аквинский писал, что «извращать религию, от которой зависит жизнь вечная, гораздо более тяжкое преступление, чем подделывать монету, которая служит для удовлетворения потребностей временной жизни. Следовательно, если фальшивомонетчиков, как и других злодеев, светские государи справедливо наказывают смертью, еще справедливее казнить еретиков»[17].

Религиозные учения о происхождении государства и права имеют хождение и поныне. Наряду с ними продолжают существовать идеи, вы­сказанные еще в Древнем Риме, о том, что на возникновение и разви­тие государства и права, а также на закат отдельных государств и пра­вовых систем решающее влияние оказали человеческие слабости и страсти. Среди них - жажда денег и власти, алчность, честолюбие, высокомерие, жестокость и другие отрицательные человеческие черты и страсти. «Что послужило главной причиной упадка Римского государ­ства?» - спрашивает, например, римский историк I в. до н. э. Гай Саллюстий Крисп в известной его работе «Заговор Кателины» и отвеча­ет - «упадки нравов, стяжательство, страсть к распутству, обжорству и прочим излишествам».

После того, пишет Саллюстий, когда «трудом и справедливостью» возросло Римское государство, когда силою оружия были укрощены ве­ликие цари и смирились дикие племена, когда исчез с лица земли Кар­фаген - соперник римской державы и «все моря, все земли открылись перед нами, судьба начала свирепствовать и все перевернула вверх дном». Римляне, которые с легкостью и достоинством переносили ли­шения, опасности и трудности, не выдержали испытания досугом и бо­гатством.

Сперва, подмечает Саллюстий, развилась жажда денег, за нею - жажда власти, и обе стали как бы общим корнем всех бедст­вий. Так случилось потому, что корыстолюбие сгубило верность, чест­ность и остальные добрые качества. Вместо них «оно выучило высоко­мерию и жестокости, выучило презирать богов и все полагать продаж­ным». Честолюбие многих сделало лжецами, заставило «в сердце таить одно», а вслух говорить другое. Дружбу и вражду оценивать «не по сути вещей, а в согласии с выгодой. О пристойной наружности забо­титься больше, чем о внутреннем достоинстве».

Начиналось все с малого, продолжает Саллюстий. Иногда встречало отпор. Но затем «зараза расползалась, точно чума, народ переменился в целом, и римская власть из самой справедливой и самой лучшей пре­вратилась в жестокую и нестерпимую.

С той поры, заключает историк, как богатство стало вызывать поч­тение, как спутниками его сделались слава, власть, могущество, начала вянуть доблесть, бедность считаться позором и бескорыстие - недоброжелательством[18].

Особенно сильно падение нравов отразилось на молодежи. Ее легко было подтолкнуть на преступление, лжесвидетельство и мошенничество. В ней легко было воспитать презрение к верности. По вине богатства «на юность напала роскошь и алчность, а с ними и наглость: хватают, расточают, свое не ставят ни во что, жаждут чужого, стыд и скром­ность, человеческое и божественное - все нипочем, их ничто не смутит и ничто не остановит».

Все сказанное о падении нравов населения окончательно подорвало моральные основы Римского государства, и оно было обречено. Так мо­жет случиться с любым государством. Нравы - положительные и отри­цательные, добрые и злые - несомненно, играли и играют важную роль в процессе возникновения и развития государства и права. Важ­ную, но не решающую. Они являются скорее следствием, но не перво­причиной. Хотя и выступают иногда, как в случае с Римской империей, на первый план.

Как показывает исторический опыт, главные причины возникновения и развития государства и права лежат вовсе не в сфере морали или ре­лигии. Они коренятся в области экономики и в социальной сфере жиз­ни людей.

Научные исследования и выводы свидетельствуют о том, что государственная организация приходит на смену родоплеменной организа­ции, право - на смену обычаям. И происходит это в силу не самого по себе изменения общественных нравов, религиозных воззрений и взгля­дов, а коренных изменений в экономической сфере и в самом общест­ве. Именно они привели к разложению первобытно-общинного строя и к утрате способности первобытными обычаями регулировать общест­венные отношения в новых условиях.

Известные во всемирной истории крупнейшие разделения труда, связанные с отделением скотоводства от земледелия, ремесла от земле­делия и с появлением торговли и обмена, привели к быстрому росту производительных сил, к способности человека производить больше средств к существованию, чем это было нужно для поддержания жизни. Становится экономически выгодным использовать чужой труд. Военно­пленных, которых раньше убивали или принимали на равных в свой род, стали превращать в рабов, заставляли работать на себя. Произво­димый ими достаточный (сверх необходимого для прокормления) про­дукт присваивали.

В обществе сначала наметилось, а затем, по мере разделения труда, быстро усилилось имущественное расслоение. Появились богатые и бедные. В целях получения остаточного продукта стал широко ис­пользоваться труд не только военнопленных, но и своих сородичей. Имущественное неравенство повлекло за собой социальное неравенст­во. Общество постепенно, в течение многих тысячелетий расслаивалось на различные устойчивые группы, классы, социальные прослойки со своими собственными интересами и далеко не одинаковым статусом.

Во всей Галии, писал по этому поводу еще в глубокой древности Гай Юлий Цезарь (100-44 гг. до н.э.), «существуют вообще только два класса людей, которые пользуются известным значением и почетом, ибо простой народ там держат на положении рабов: сам по себе он ни на что не решается и не допускается ни на какое собрание. Большин­ство, страдая от долгов, больших налогов и обид со стороны сильных, добровольно отдается в рабство знатным, которые имели над ними все права господ над рабами».

Об аналогичной ситуации, складывающейся между различными классами и слоями населения в связи с имущественным неравенством, во все последующие столетия писали многие авторы. Но особое значе­ние данному фактору, оказавшему огромное влияние на процесс возник­новения государства и права, уделялось в период становления капита­лизма и в последовавшие за этим годы. Так, всемирно известный анг­лийский экономист Д. Рикардо (1772-1823) обращал внимание на то, что «продукт земли - все, что получается с ее поверхности путем со­единенного приложения труда, машины и капитала,- делится между тремя классами общества, а именно, землевладельцами, собственниками денег или капитала, необходимого для ее обработки, и рабочими, тру­дом которых она обрабатывается».

К Маркс и Ф. Энгельс исходили из того, что с возникновением и существованием классов неразрывно связано возникновение и суще­ствование государства и права. Государство, писал Энгельс, существует «не извечно. Были общества, которые обходились без него, которые понятия не имели о государстве и государственной власти. На опреде­ленной ступени экономического развития, которая необходимо связана была с расколом общества на классы, государство стало в силу этого раскола необходимостью».

В. И. Ленин рассматривал государство как «продукт и появление непримиримости классовых противоречий». Государство, писал он в ра­боте «Государство и революция», возникает «там, тогда и постольку, где, когда и поскольку классовые противоречия объективно не могут быть примирены».

В отличие от многих буржуазных авторов, считавших, что государст­во и право существуют на всех стадиях развития человеческого общест­ва, пролетарские ученые и идеологи придерживались иного мнения. С их точки зрения, государство и право имманентны лишь классовому обществу. Что же касается доклассового, первобытного общества, то в нем существуют лишь зачатки государства и права. «Доклассовое об­щество без государства и классовое общество с государством»,- за­ключал Ленин[19].

При первобытном строе начавшееся расслоение общества первона­чально ведет к тому, что из общей массы членов рода выделяется знать - обособленная группа вождей, военачальников, жрецов. Ис­пользуя свое общественное положение, эти люди присваивали себе большую часть военной добычи, лучшие участки земли, приобретали ог­ромное количество скота, ремесленных изделий, орудий труда. Свою власть, ставшую со временем наследственной, они использовали не столько для защиты общественных интересов, сколько для личных, для удержания в повиновении рабов и неимущих соплеменников. Появились и другие признаки разложения первобытно-общинного строя и соответствующей ему родоплеменной организации, которая постепенно стала вытесняться государственной организацией.

В новых общественно-экономических условиях прежняя система организации власти - родоплеменная, рассчитанная на управление обще­ством, не знавшим имущественного разделения и социального неравен­ства, оказалась бессильной перед растущими изменениями в сфере эко­номики и социальной жизни, усиливающимися противоречиями в общественном развитии, перед углубляющимся неравенством. «Родо­вой строй,- писал Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства»,- отжил свой век. Он был взорван раз­делением труда и его последствием - расколом общества на классы. Он был заменен государством». Государственные органы и организации частично появились в результате преобладания органов и организаций, сложившихся в рамках первобытно-общинного строя, частично - путем полного вытеснения последних[20].

О появлении признаков государства в любой стране свидетельствует прежде всего выделение из общества особого слоя людей, не произво­дящих материальных или духовных благ, а занятых лишь управленче­скими делами. Об этом же свидетельствуют наделение данного слоя лю­дей особыми правами и властными полномочиями; введение различных на­логов и всевозможных податей, займов; подразделение членов общества не по кровнородственному признаку, как это было при первобытно-общинном строе, а по административно-территориальному признаку; появление на постоянной основе особых отрядов вооруженных людей, дружин, признан­ных, с одной стороны, защищать территорию и общество от нападения из­вне, а с другой - вести самим новые территориальные завоевания.

О появлении признаков государственной организации общества и вытеснении ею первобытно-общинной организации свидетельствуют и другие факторы. Помимо всего прочего они указывают на то, что го­сударство не навязывается обществу извне. Оно возникает на его основе естественным путем. Вместе с ним оно развивается и совершен­ствуется. «Все древнейшие государственные организации,- писал в се­редине XIX в. немецкий историк Г. Ландау,- возникли не из человече­ского произвола, не благодаря организационным эдиктам... Как раз на­оборот. Они выросли, словно растение из зерна, брошенного в землю, в силу объективной необходимости, в силу неизменных, самой природой данных законов».

Аналогично обстоит дело и с государственной (или публичной) вла­стью, являющейся признаком государства. Право в силу тех же причин, что и государство, появляется в мире и под воздействием тех же эконо­мических, социальных и политических процессов изменяется.

До появления имущественного разделения населения и социального неравенства общество не нуждалось в праве. Оно вполне могло обхо­диться и обходилось с помощью обычаев, опиравшихся на власть автори­тета советов старейшин, регулировавших все общественные отношения. Однако положение коренным образом изменилось, когда появились груп­пы, слои и классы со своими собственными противоречащими друг другу и противоборствующими интересами[21].

Прежние обычаи, рассчитанные на полное равенство членов общест­ва и на добровольное соблюдение сложившихся в нем правил, в новых условиях оказались бессильными. Появилась жизненная необходимость в новых правилах - регуляторах общественных отношений, которые учи­тывали бы коренные изменения в обществе и обеспечивались не только силой общественного воздействия, но и государственным принуждением. Таким регулятором стало право.

Важнейшими признаками, свидетельствовавшими о его появлении, стали, по мнению исследователей, следующие: социальное и имущест­венное расслоение в обществе, появление классов-антагонистов - бед­ных и богатых, угнетенных и угнетателей; постепенное сосредоточение частной собственности и права на нее в одних руках и полное их отсут­ствие в других; появление наряду с имущественными семейно-брачных и иных правоотношений; придание действующим социальным нормам общеобязательного характера, обеспечиваемого принудительной силой со стороны возникающих государственных органов, и др.

Первоначально право складывалось как совокупность новых обыча­ев, к соблюдению которых обязывали зарождающиеся государственные органы, и прежде всего суды. Позднее правовые нормы (правила пове­дения) устанавливались актами князей, королей и просто наделенных такими полномочиями чиновников.

Разумеется, богатеющая родовая знать, правящая верхушка всегда стремилась закрепить в этих актах и обычаях прежде всего свои собст­венные имущественные и иные интересы, усилить с помощью зарож­дающегося права свою власть. Ей это в значительной степени всегда удавалось, о чем можно судить по характеру и содержанию дошедших до нас правовых и литературных памятников той эпохи, в особенности Древней Греции, Древнего Рима, Древнего Египта, Вавилона.

Так, в хорошо известных каждому образованному правоведу «Ин­ституциях» римского юриста II в. н. э. Гая прямо закреплялось имуще­ственное и социальное неравенство людей словами: «Главное разделе­ние лиц состоит в том, что все люди - или свободные, или рабы». Да­лее уточнялось: «Из свободных людей одни - свободнорожденные, другие вольноотпущенные. Свободнорожденные суть те, которые роди­лись свободными, вольноотпущенные - это те, которые отпущены на волю из законного рабства»[22].

В этих же «Институциях», имевших юридическую силу и выступав­ших одновременно в качестве учебника по римскому праву, закрепля­лась власть правящих кругов, одной части общества над другой, одних членов семьи над другими.

Итак, говорится в данном акте, «под властью господ состоят рабы; эта власть над рабами - есть институт общенародного права; ибо у всех вообще народов мы можем заметить, что господа имеют над ра­бами право жизни и смерти и что все, что приобретается рабом, при­обретается господину».

Таким образом, право объективно возникает на этапе становле­ния раннеклассового общества как нормативный способ регулирова­ния производящего хозяйства, свободного труда общинников-земле­дельцев и ремесленников. Становление права идет с образования осо­бых правил, регламентирующих организацию и процесс труда и рас­пределения его результатов.

В длительном диалектическом процессе становления государств, классов право становится способом осуществления функций государ­ства. С расслоением общества, развитием классов, возникновением частной собственности, товарно-денежных отношений право получает четкий классовый характер, т.е. начинает служить экономическим и другим интересам определенных социальных групп (это осуществляет­ся прежде всего ужесточением санкций, защищающих собственность)[23].

Рассматривая процесс, а вместе с ним теории возникновения госу­дарства и права, остановимся лишь на некоторых наиболее из­вестных и распространенных из них.

2. Обзор теорий происхождения права

2.1 Теория примирения

Примирительная теория происхождения государства является одной из самых популярных в Европе и Северной Америке. Ее сторонники (Г. Берман, Э. Аннерс и др.) считают, что право возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполняли наиболее уважаемые представители рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила определялась числом, а не умением. Поэтому было крайне не выгодно терять людей в результате внутренних конфликтов[24].

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Таким образом, именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т.д. – все это давало повод для кровной мести, а когда она была заменена денежными взысканиями, то для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила смерть в результате умысла или явилась следствием несчастного случая. Однако постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов[25].

Вместе с тем теория примирения не учитывает ряд следующих обстоятельств:

1) право существует не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни;

2) разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать. В определенной мере человеческий разум позволял это делать. В Спарте, например, с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях, с тем чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства;

3) у людей, помимо личных, есть множество общих интересов (оборона, строительство дорог, оросительных систем и т.д.), реализация которых возможна лишь при умелом управлении и организации коллективных и единоличных органов власти.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что примирительная теория возникновения права, хотя и имеет ряд рациональных оснований, не может претендовать на универсальность и исключительную достоверность в объяснении причин, порождающих юридические нормы.

2.2 Регулятивная теория

По мнению идеологов регулятивной теории возникновения права, юридические нормы устанавливаются для поддержания единого порядка для всей страны.

Так, в доисторическую эпоху развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденном переселении народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Зачаточное развитие производства не позволяло пока отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или на определенных животных (растения). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.[26]

Постепенно с развитием производства возникла необходимость регламентировать не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы монориального (крепостного) права. В частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появились и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынудило фараона, князя определять правила участия в них (поголовное или подворовое).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других орудий производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая, социальная) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Вместе с тем регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается тезис о том, что с помощью права можно разрешить все социальные противоречия и проблемы. Но право до сих пор не может обуздать политику, военную или экономическую целесообразность – об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии, Ираке и т.д.; политические перевороты в Грузии, на Украине и других государствах мира[27].

Кроме того, данная концепция упускает из виду главную потребность в праве, связанную с охраной общества от преступных посягательств.

2.3 Теологическая теория

Теологическая (божественная) теория происхождения права исходит из того, что право создано Богом (Богами) для регулирования жизни людей. Божество дарует людям обязательные предписания (заветы) через пророков и августейших правителей.

Представления о сакральной природе права можно встретить во многих древнейших источниках права, таких как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману и т.д. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы (А. Августин, Ф. Аквинский, И. Златоуст, митрополит Илларион и др.) впервые заговорили о праве как о высшей ценности, дарованной небесами.

Вместе с тем и у этой доктрины имеются свои недостатки[28].

Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Иегуа, Христа, Аллаха, Будду и т.д.). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, у народов мира не существует единой универсальной концепции Бога. Более того, одни религиозные учения призывают бороться с другими. Так, иудаизм, христианство и ислам обязывают своих адептов бороться с язычниками. Более того, мусульманин, изменивший религию, в соответствии с Кораном обречен на смерть.

В-третьих, эта теория требует признания посредника (пророка) между Богом и людьми, который мог бы толковать сакральные нормы, что позволяет лицу, интерпретирующему божественные законы, избежать ответственности за правотворчество и правоприменение.

2.4 Теория естественного права

Теория естественного права возникла задолго до н.э. Создателями ранних концепций естественно-правовой доктрины являлись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон и др. В XVII–XVIII вв. к теории естественного права возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Христиан Томазия, Дома, Христиан Вольф, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.

Эти мыслители полагали, что природное (естественное) право представляет закон справедливого разума, на котором строится мироздание интеллектуальных сообществ людей[29].

Вместе с тем отношение естественного права к праву положительному сторонниками данного учения понималось двояко: с одной стороны, естественное право лежало в основе положительного, а с другой – оно служило критерием для оценки писаных юридических норм, являясь инструментарием для его совершенствования.

Апологетам естественной школы права не удалось установить единую систему природным правил поведения. Всякий представитель естественно-правового учения отталкивался от своих «аксиом» и строил собственную структуру юридических стереотипов. Иначе и быть не могло.

Индивид отнюдь не представляет собой простейшего элемента в области общежития, наподобие прямой линии в геометрии. Моральная природа человека не есть нечто изначальное и неизменное, раз и навсегда предопределяющее закономерный уклад социальной жизни. «Она сама испытывает на себе непрестанное воздействие общественного процесса и является продуктом его не менее, чем источником. Отсюда – невозможность аксиоматического определения моральной природы индивида и неизбежное разногласие представителей школы естественного права по этому основному вопросу».

Так как в действительности исходной аксиомы не было, то представители естественно-правовой школы выдавали за аксиоматические такие определения моральной природы человека, которые черпали не из абстрактного содержания теоретического разума, а из конкретного содержания общественной идеологии, формировавшейся под влиянием условий времени, места и социальной среды[30].

Таким образом, что рождение права в рамках природного разума человека независимо от культуры, военных угроз, географического положения и т.д. является весьма спорным.

2.5 Историческая школа

Основателями исторической школы происхождения права считают немецких ученых правоведов Г. Гуго (1764–1844), К. Савиньи (1779–1861) и Г. Пухту (1798–1846).

Теоретики исторической доктрины права критиковали тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее право не сводится к совокупности законов. «Историческая школа принимает, что содержание закона дано всею совокупностью прошедшего времени народа, однако не произвольно, так, чтобы оно могло быть то или другое, напротив, оно проистекало из внутреннего существа самой нации и ее истории, – пишет К. Савиньи, – а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы постичь, обновлять и сохранять в свежести это по внутренней необходимости данное содержание».

Анализируя основные идеи, раскрывающие сущность происхождения права в рамках исторической доктрины, можно выделить следующие основные положения[31]:

1. Право, подобно языку, религии, нравам, есть один из существенных элементов духовной жизни народа.

2. Процесс возникновения права закономерен и ограничен, главную роль в нем играет не разум законодателя, а творческая сила народного духа.

3. В своей творческой деятельности невидимый и скрытый от постороннего взгляда народный дух опирается на свободный и осознанный выбор человека – жить по правилам, соответствующим замыслу Божьему, или же вопреки ему.

4. Процесс развития права органичен, тесно связан с народной жизнью, и те этапы (младенчество, юность, зрелость), которые проходит в своей эволюции народ, присущи и праву.

5. При вторжении в процесс развития права чуждых элементов происходит своеобразная ассимиляция, приспособление их к содержанию национального права и к общему направлению его эволюции.

6. Органично развиваясь, право принимает различные формы: обычая, закона и научного права. Данные формы проявляются в исторической преемственности, сменяя друг друга и передавая выработанное юридическое содержание. Поэтому развитие права – это непрерывный преемственный процесс.

7. Право каждого народа индивидуально и своеобразно, но оно не является исключительной собственностью данного народа, а принадлежит всему человечеству. Поэтому в общей бесконечной цепи развития последнего системы национального права связаны между собой и оказывают влияние друг на друга.

Вместе с тем историческая теория не способна решить все проблемы, связанные с пониманием процессов происхождения права.

1. Согласно исторической доктрине народный дух проявляется в обычаях. Но здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, все ли обычаи справедливы? Например, обычай обращать пленных в рабство не является справедливым. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер: так, торговые обычаи выходят за рамки народного (национального) духа.

2. Эта концепция носит достаточно мистический характер. Она не представляет убедительных доказательств существования народного духа и не дает его внятного определения.

Несмотря на эти замечания, историческую теорию права следует признать крупным достижением не только теории государства и права, но и всей юридической науки.

2.6 Классовая теория

Самыми известными представителями классовой теории происхождения права являются К. Маркс и Ф. Энгельс. Они отмечали, что история человеческого общества всегда была историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть есть организованное использование силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы[32].

Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Само право, так же как и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни людей и должно соответствовать экономической структуре общества. Следовательно, общественное бытие определяет социальное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер политических, правовых, духовных и иных процессов жизни человека[33].

В целом, К. Маркс и Ф. Энгельс справедливо заметили, что экономика – это один из важнейших факторов в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право.

Вместе с тем в классовой теории имеются и уязвимые положения.

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений, и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не какого-то одного закона, а на нескольких законах. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2. Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их катализатором социального прогресса. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба – это явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса цивилизации.

3. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества[34].

Таким образом, классовая теория происхождения права также не может являться универсальным учением, объясняющим генезис юридических норм.

Заключение

Экономическая и социальная жизнь любого общества нуждается в определенной упорядоченности, организации деятельности людей, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ, брачно-семейных и трудовых отношениях, а также в управлении обществом. Такая урегулированность, подчиняющая всю массу единичных отношений людей общему порядку, достигается с помощью правил поведения или социальными нормами.

Таким образом, можно констатировать, причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существует более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право». Наиболее ценные из них в дальнейшем были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).

Возникновение права - закономерное следствие усложнения общественных взаимосвязей, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. Обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а значит появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений.

Можно выделить два основных пути развития права. Там, где господствовала государственная собственность, основным источником становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений - Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах. Зафиксированные в них нормы носят зачастую казуальный характер.

В обществе, основанном на частной собственности, право развивалось более обширно, отличалось высокой степенью формализации и определенности законодательства и, прежде всего - гражданского, регулирующего более сложную систему имущественных отношений (например, частное римское право).

Учения о возникновении права обычно тесно связаны с концепциями происхождения государства, хотя и содержат немало специфического. Нередко проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

Теологическая теория исходит из божественного происхождения права как вечного, выражающего божью волю и высший разум явления. Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Вместе с тем рассматриваемая теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру.

Теория естественного права (распространенная во многих странах мира) отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

Создатели исторической школы права в Германии XVIII-XIX вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право».

Создатель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права вообще не существовало.

Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.) усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право - это «особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида».

Марксистская концепция происхождения права последовательно материалистическая. Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Однако право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.

Список литературы

  1. Российская Федерация. Конституция (1993). Конституция Российской Федерации: [принята 12.12.1933 г.] // Российская газета – 1993. – 25 дек. - № 237 с.
  2. Алексеев С.С. Теория права. / С.С. Алексеев – М.: Бек, 2017. – 311 с.
  3. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. – 512 с.
  4. Дробязко С.Г. Общая теория права. / С.Г. Дробязко – Мн.: Амалфея, 2018. – 464 с.
  5. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. – 416 с.
  6. Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. / С.А. Комаров — М.: Юрайт, 2017. — 416 с.
  7. Ларин А.Ю. Теория государства и права. / А.Ю. Ларин – М.: Книжный мир, 2018. – 355 с.
  8. Малько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. / А.В. Малько – М.: Норма-М, 2018. – 212 с.
  9. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. – 640 с.
  10. Масюкевич О.П. Теория государства и права. / О.П. Масюкевич – М.: Дашков, 2018. – 320 с.
  11. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. – 512 с.
  12. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юрист, 2019. – 360 с.
  13. Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М.: Юрайт, 2017. – 322 с.
  14. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. – 704 с.
  15. Теория государства и права / Отв. ред. В.Д. Перевалов. – М.: Норма, 2018. – 496 с.
  16. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. – 570 с.
  17. Теория права и государства / Под ред. А.С. Пиголкина. – М.: Юрайт, 2017. – 613 с.
  18. Теория государства и права. Ч. 1: Теория государства / Под ред. А. Б. Венгерова. М., 2017. – 461 с.
  19. Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марчен­ко. - М.: Зерцало, 2018. – 800 с.
  1. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.245

  2. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.88

  3. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. С.301

  4. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.364

  5. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.64

  6. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.248

  7. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. С.215

  8. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. С.305

  9. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.92

  10. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.367

  11. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.67

  12. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.255

  13. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. С.218

  14. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. С.308

  15. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.95

  16. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.370

  17. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.71

  18. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. С.224

  19. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.258

  20. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.98

  21. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. С.311

  22. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.374

  23. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.74

  24. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.261

  25. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. С.227

  26. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.103

  27. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.83

  28. Марченко М.Н. Теория государства и права. / М.Н. Марченко - М.: Проспект, 2017. С.314

  29. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.377

  30. Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Издательская группа ИНФРАМ-НОРМА, 2018. С.230

  31. Власов В.И. Теория государства и права. / В.И. Власов – Ростов н/Д.: Феникс, 2018. С.264

  32. Жеругов Р. Т. Теория государства и права. / Р.Т. Жеругов - М.: Норма, 2017. С.107

  33. Сырых В.М. Теория государства и права. / В.М. Сырых – М.: Юстицинформ, 2018. С.87

  34. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. / Н.И. Матузов – М.: Юристь, 2019. С.380