Возникновение права (ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Наука является одной из важнейших сфер человеческой жизни, основной задачей которой является накопление, систематизация и структурирование объективных знаний об окружающей действительности.

Исходя из особенностей подхода, объекта и предмета различных наук, принято выделать три большие группы научных знаний:

1. Технические науки.
2. Общественные науки.
3. Естественные науки.

Как мы понимаем, теория государства и права относится к группе общественных наук, так как ее объектом является государство и право во всем их многообразии.

Теория государства и права занимаем значительное место в системе не только юридических наук, но и во всей системе научных знаний. Обусловлено это тем, что теория государства и права под специфическим углом рассматривает такие значимые для каждого человека общественные институты, как государство и право.

Вопрос о том, что стало источником и предпосылкой к возникновению государства и права, заботил еще древних мыслителей. Собственные теории происхождения права высказывали религиозные деятели и психологи, социологи и экономисты, марксисты и националисты, либералы и консерваторы. Едва ли можно охватить все это многообразие без длительного изучения разнообразных концепций исторического процесса и феномена государства. Однако можно попробовать рассмотреть основные теории происхождения государства и права.

Объект: теория происхождения права.

Предмет: возникновение права: современные подходы.

Цель: изучение возникновения права: современные подходы.

Задачи:

1. Охарактеризовать различные теории происхождения права.
2. Проанализировать современную науку о причинах возникновения права.
3. Рассмотреть отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества.

Методы: анализ, сравнение, обобщение и др.

Структура: работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.

Теоретическая основа: для написания работы были использованы работы таких авторов, как: Алексеев Н. Н., Бачинин В. А., Гребеньков Г. В., Гриценко Г. Д., Морозова Л. А. и других.

ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА РАЗЛИЧНЫХ ТЕОРИЙ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

1.1 Теологическая теория

Основные теории происхождения государства и права – первые вводные темы в юриспруденции, которые формируют представление о праве как таковом. Остановимся отдельно на теории права, которое имеет свою специфику, а именно – происхождение. Основные теории происхождения права до сегодня сформулированы достаточно доказательно. При этом каждая из этих теорий имеет право на жизнь, у каждой есть свои сторонники и пропагандисты. Стоит также отметить, что к каждой теории необходимо подходить критически. Некоторые из них содержат явный отпечаток того времени, в котором они были сформулированы.

Еще Иммануил Кант утверждал, что право существует тысячелетия. Следовательно, оно зародилось достаточно давно. Мы сегодня точно не можем поддерживать одну единственно правильную теорию, поскольку длительность процесса не позволяет вводить его в какие-либо рамки, в том числе и в плане толкования возникновения права^[1]. Рассмотрим наиболее популярные теории происхождения права.

Теологическая теория говорит о том, что право, законы являются волей божьей и даются человечеству свыше. Например, подобные суждения были зафиксированы в законах царя Хаммурапи, есть они и в Библии. Главная идея в этой теории – ключевая роль бога. Однако теория ставится под сомнение, поскольку нет никаких доказательств того, что закон писан именно богом, как говорится в Библии. Скорее всего, это лишь истории, которые передавались от взрослых молодежи длительное время.

Долгое время эта божественная теория доминировала во всем мире в том или ином ее виде. Она исходит из того, что право и государство было создано богом (или богами) и подарено людям для облегчения их жизни согласно религиозным нормам и предписаниям. Так, правители всего мира тысячелетиями подтверждали легитимность своей власти тем, что она дарована небесами. И такое право было в высшей степени авторитетным.

Согласно ей, причины и условия возникновения государства и права были заложены высшим разумом. Или, исходя из того, что родоначальником данной теории был Фома Аквинский, волей Господа Бога. Считалось, что государство представляет собой высшую форму организации народа, а заветы, переданные Богом, должны принять форму закона. При этом управлять государством должен единственный человек – монарх, который по своей сути является «наместником Бога на земле». Данная теория прекрасно отражала реалии средневековья. Стоит отметить, что и в современном мире существуют государства, которые построены именно на данной основе. При этом они отражают не только христианскую веру.

1.2 Естественные теории происхождения права

Естественная теория гласит, что человек имеет от природы права. Эти права – позитивное отношение человека к определенным вещам, например, ценность жизни, частной собственности, личной свободы и равенства. Эта теория стала особенно популярной во время просвещения, когда на первое место выступали свобода, равенство и братство. Следовательно, эти ценности и представлялись естественными правами человека, отсюда формировалась и сама теория. При этом в этой теории происхождения права ключевой фигурой был сам человек и совершенно не учитывались факторы, которые влияли на человека и могли гипотетически менять его ценности. Во многом рождение этой теории было направлено в позиционирование против окружающего мира, который имел другие ценности^[2].

Естественных теорий было сразу несколько. Авторами их стали Томас Гоббс, Джон Локк, Гуго Гроций и другие мыслители Нового времени. Они имели ряд различий, однако в основе естественной теории лежит представление о том, что государство происходит из так называемого общественного договора между народом и правителем, в результате которого последнему была делегирована часть прав граждан/подданных государства, принадлежащих им уже по праву рождения. То есть права на жизнь, свободу голоса и выбора и прочие права являются для человека естественными от рождения. Эта передача была необходима для эффективного общественного функционирования и менеджмента, которое олицетворяла власть. Однако  превышение властных полномочий правительством дает право народу на восстание.

Теория естественного права связана тем, что происхождение права не связано ни с какими человеческими особенностями, та как оно основано на законах природы. Оно естественно и принадлежит нам от самого рождения. Представители теории полагают, что существуют определенные силы, которые совершенно незаметно склоняют нас к совершению определенных действий, необходимых для благополучия общества. Естественное право – это то, что дало людям определенные установки, которые помогли достичь всего, что мы имеем сегодня. Они предопределяют наше развитие, совершенствование и так далее. Естественное право имеет непосредственную связь с моралью, которая представляется определенной основой.

Договорная или естественно-правовая теория происхождения государства и права рассматривает процесс образования государства исключительно как процесс, в рамках которого общество объединилось на основе договора. Первыми, кто пытался объяснить процесс появления такого общественного явления как государство, в рамках данной теории были древнегреческие софисты. Философская мысль последующих периодов (Новое время) также не обходила вниманием естественно-правовую теорию происхождения государства и права, оно развивалась многими выдающимися представителями политико-правовой мысли того времени.^[3]

Выдающимися представителями договорной теории стали Гуго Гроций, Бенедикт Спиноза (Голландия), Томас Гоббс и Джон Локк (Англия), Жан-Жак Руссо и Поль Гольбах (Франция), Александр Радищев (Российская Империя). Во много их воззрения были противопоставлением божественной теории происхождения государства и права, главенствующей в средневековой религиозной философии. Они полагали, что власть правителя возникает отнюдь не от божественного промысла, а в силу договора между самими людьми.

Например, французский мыслитель Поль Гольбах подвергал резкой критике идею о происхождении государственной власти божьим промыслом. Особое внимание в формировании государственной власти Поль Гольбах уделял вопросу воли самого общества. Он полагал, что идеи божественного происхождения государства и права являются исключительно социально вредными.

Общественный договор является ключевым понятием и проблемой естественно-правовой (договорной) теории происхождения государства и права, именно поэтому многие мыслители уделяли особое внимание этому вопросу. Так, наиболее ярко вопросы сущности общественного договора попытался раскрыть выдающийся французский мыслитель Жан-Жак Руссо в свое труде «Об общественном договоре». Он полагал что сущность (самое важное в нем) общественного договора является форма соединения людей, которая защищала бы личные и имущественные интересы как отдельного человека, так и всего общества. Жан-Жак Руссо полагал, что государство есть продукт общественного договора, союз членов общества. Сущностью и целью существования государства, по его мнению, является забота о благе всего общества в целом и каждого его члена в частности. При этом право есть инструмент, с помощью которого государство достигает свою цель. Также он отстаивал идеи народовластия, согласно его воззрениям только лишь воля народная может управлять государством согласно общественному договору.

В рамках договорной теории происхождения государства и права последовательно отстаивается тезис о том, что любой народ имеет право на сопротивление не праведной власти вплоть до ее свержения.^[4]

Английский философ Джон Локк выдвигал теория о том, что естественное состояние человека – состояние исключительной свободы. Таким образом, до появления государства человеческое общество находилось в естественном состоянии. Такое состояние общество предполагало ряд противоречий и конфликтов, так в естественном состоянии отсутствовали институты, которые могли бы разрешать споры и конфликтные ситуации между людьми. Именно по этой причине, в целях построение равного и справедливого общества люди были вынужденные создать государство. Общество осознается, что для достижения общего благо необходимо передать часть функций по общественному управлению (часть своей свободы) отдать группе людей, занимающихся управлением, в результате возникает государство. Цель существования государства по Джону Локку – защита естественных прав людей.

Томас Гоббс, также как Джон Локк предполагал, что до возникновения государства общество находилось в естественном состоянии. Однако Томас Гоббс отстаивал тезис о том, что люди находились в состоянии войны «все против всех», а конечной свободой является состояние анархии и всеобщего хауса. Таким образом, общество приходит к пониманию того, что необходимо ограничить всеобщую свободу для общего блага и справедливости, это ограничение и есть суть общественного договора. Государство согласно воззрениям Томаса Гоббса возникает в результате делегирования общество полномочий по поддержанию общественного порядка определенной группе людей. Власть государства абсолютна, и независима от любых внешних и внутренних сил. Государство может применять к своим подданным любые средства принуждения для достижения высшей цели – поддержание общественного порядка, ограждать общество от внешних и внутренних врагов^[5].

Выдающимся российским представителем договорной или естественно-правовой теории был А.Н. Радищев. Он полагал, что государственная власть принадлежит исключительно народы и передана им правителю (монарху). При этом народ должен иметь возможность контролировать правителя. Общественный договор по Радищеву есть молчаливое согласие членов общества на передачу части властных полномочий для защиты слабых и организации всеобщей справедливости. А.Н. Радищев, также отстаивал право народа на восстание, если правитель злоупотребляет своими полномочиями или чинит произвол. Сущность и основной целью государство является достижение «блаженства граждан».

1.3 Теория позитивизма и нормативизма

Теория позитивизма настаивает на том, что право произошло на почве владения ситуацией в стране буржуазным сословием. По сути, предыдущая теория и теория позитивизма – это две противоположные теории происхождения права, которые имеют под собой различную подоплеку.

Данное течение в юридической науке является очень важным и значимым. Джон Остин – его прародитель. В данном случае право считается повелением правителя, то есть человека, стоящего у власти. Повеления, в принципе, могут исходить не от конкретного человека, а от органа, наделенного государственно-властными полномочиями.

Позитивное право действует только тогда, когда народ готов ему подчиняться. Государственная власть специфична. Позитивными могут быть названы только те законы, которые предполагают возложение конкретных обязанностей. А также наличие определенных санкций, которые наступят, если данные обязанности не будут выполняться. Закон создает тот, кто может его создать, а это означает, что исполнение его является обязательным.

Теория нормативизма более похожа на модифицированный позитивизм. При этом она является сборной, выхваченной частями из разных теорий. За основу было взято два постулата. Первый был истолкован еще Кантом. По нему, все делится на две сферы – бытия и долженствования. При этом действует и нормативная пирамида, которая опирается по иерархии на низшие ступени^[6].

1.4 Психологическая теория

Психологическая теория была сформулирована в России. В начале ХХ века российский ученый Л.И. Петражицкий разработал доктрину о происхождении государства. В печатном виде она рассказана в труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Последователями учения являются А. Росс, М. Рейснер, Г. Гурвич. Автор психологической теории права родился в 1867 году в дворянской польской семье. Л.И. Петражицкий окончил университет в Киеве и после учился в римской семинарии в Германии. После обучения он вернулся в Россию, где стал изучать общую теорию права. В начале ХХ века ученый издал два печатных труда, в которых синтезировал психологию с теорией власти.

Психологическая теория права формировалась в течение нескольких периодов:

1. С 1897-го по 1900 год. Автор доктрины написал свое первое научное произведение. Труд сопровождался несколькими приложениями. Основные положения своей теории Л. И. Петражицкий отразил в книге 1900 года «Очерки философии права».
2. С 1900-го по 1905 год. Ученый начал детально разрабатывать методику своего будущего учения. Кропотливая работа была отражена в труде «Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология».
3. С 1905-го по 1909 год. Л.И. Петражицкий занялся устройством единой системы юридических знаний на основе ранее разработанной методологии. Его работа была оформлена в двухтомную рукопись «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Печать последней книги стала настоящим событием в мировой литературе^[7].

Родоначальники психологической теории утверждают, что именно психология является той сферой, где родилось право. Человеку свойственны переживания, а значит, именно они порождают правовые понятия, образующиеся в психике отдельного человека.

Психологические теории происхождения права и государства также представляют собой совокупность близких по духу концепций. Согласно им, именно человеческая психика с ее стремлением жить в коллективе, подсознательным поиском авторитета, желанием подчиняться и повелевать стала движущей силой в создании государства. Вместе с тем, следует отметить, что эти концепции откровенно игнорируют важные социально-экономические факторы.

Здесь право считается чем-то, что находится в сознании человека. Представители данной теории утверждают, что происхождение права связано с эмоционально-интеллектуальными процессами, постоянно происходящими в психике индивидуумов.

Сама сущность права определяется через психику индивидуумов. Это означает, что люди, наделенные правом законы создавать, должны учитывать социальную психологию индивидуумов. Эффективное право – это право, которое правильно воспринимается, действуя на человека на подсознательном уровне. ^[8]

Спенсер, Трубецкой, Петражицкий и Фрейд указывали, что государство могло сформироваться лишь при условии, что одни хотят управлять, а другие – (в значительно большем количестве) подчиняться. Они объясняли это тем, что характер человека устроен либо по первому принципу, либо по второму. А потому необходимо создать структуру, которая бы учитывала указанные выше тенденции.

1.5 Другие теории

По теории солидаризма право было рождено согласно двум причинам. Во-первых, человек не может жить сам. Ему необходимо найти коллектив таких же существ, которые будут жить и трудится вместе с ним. А общий труд и соединяет всех индивидов в солидарное общество – человек не может жить в обществе и быть отдельными от него. Отсюда все поступки должны быть солидарными, то есть с оглядкой на то, как это воспримется всем обществом. Ученые полагали, что такие же мотивы руководят и правом^[9].

Классовая школа. Ключевыми авторами этой теории были Маркс, Энгельс и Ленин. Они видели историю человеческого общества как историю классовой борьбы, в которой угнетатели и угнетенные находились в состоянии постоянного антагонизма. Политическая власть стала инструментом принуждения народных масс и использования их потенциала в интересах высшего сословия. Сильной стороной этой концепции является серьезная проработанность экономических факторов развития общества (характер производственного процесса является одним из базисов марксистского учения). Помимо вышеуказанных, существует также и ряд маргинальных теорий: расистская, демографическая (государство – результат роста населения) и других.

Марксистская теория. Ее также называют классовой. Она основана на том, что право призвано обеспечивать нужды не всех людей, а только лишь господствующего класса, то есть это воля правителей, которая воплотилась в законе. То, что творится в стране, в первую очередь связано с экономической обстановкой. Экономика, а также отношение собственности – это то, на чем строится абсолютно все.

Материалистическая теория выдвинута Марксом и Энгельсом, она поясняла, что государство вышло из трансформировавшегося первобытнообщинного строя, а право – из привилегий и табу. Толчком для таких изменений послужили социально-экономические факторы.

Насильственные теории происхождения права и государства. Одной из наиболее распространенных теорий происхождения государства является насильственная теория происхождения государства, возникшая в XIX веке на основе вновь открытых закономерностей возникновения многих государств. Наиболее известными представителями данной теории были австрийский социолог Людвиг Гумплович и немецкий философ Евгений Дюринг, а также Карл Каутский.

Разные варианты этой концепции были разработаны Е. Дюрингом, К. Каутским и Л. Гумпловичем. Согласно ей, государство является результатом завоевания и подчинения слабых сильными и в дальнейшем навязывания аппарата принуждения^[10]. Эти теоретики видели государство не как результат внутреннего развития общества, а как необходимость содержания под контролем покоренных племен.

При этом отвергались социально-экономические и психологические предпосылки возникновения государства. Они полагали, что любое государство было создано в результате «акта насилия», который выражался в порабощении сильными племенами слабых оседлых племен. В результате такого завоевания появляется правящий, привилегированный (завоеватели) класс и управляемые, рабочие (порабощенные). Таким образом, возникает государство как институт управления порабощенным населением, а инструментом управления являются законы (право).^[11]

Феномен насилия в рамках данного подхода рассматривается не как нечто ограниченное, а как всеобъемлющее явление, влияющее на все общественные институты, в том числе на государство и право. Этим феноменом представители данной теории объясняли появление различных слоев общества и противоречия между ними (внутренние насилие). Феноменом насилия они объясняли и возникновения рабства, частной собственности, общественный прогресс. Фактически они абсолютизировали насилие как главную силу развития общества и общественных отношений.

Евгений Дюринг полагал, что базисом развития общества и общественных отношений являлись внутренние формы властных отношений, экономические же отношения он считал производными от политических. Именно по этой причине он полагал, что возникновение государство обусловлено исключительно политическими причинами. Возникновение же других общественных институтов (классы, право собственности, органы управления) обусловлено проявлением насилия между членами общества. Таким образом, он являлся сторонником теории внутреннего насилия.

Людвиг Гумплович и Карл Каутский являлись основоположниками теории внешнего насилия. Они полагали, что государство возникло в результате завоевательных войн и порабощения одного племени другим. Племя, победившее в войне и поработившее другое племя, устанавливало свои порядки и институты управления – так возникло государство. Право (законы) были призваны упорядочить общественные отношения в государстве. Появление частной собственности и классов они объясняли формированием класса рабов из порабощенного населения.

Таким образом, война, согласно данным воззрениям несла в себе как созидательное воздействие на общество и общественные отношения, так и разрушительное. Этот комплекс идей принято называть теорией внешнего насилия.^[12]

Вывод по первой главе: нельзя сказать, что какая-либо из теорий является единственно верной. История государства и права России не раз доказывает данный постулат. Ведь глубокое изучение предоставляет возможность подтвердить и элементы материалистической, и постулаты теории насилия, и аргументы патриархальной и патримониальной. Что ещё раз доказывает то, что над проблемой становления государства и права всё ещё предстоит поработать.

Теологическая теория является одной из самых древних концепций происхождения государства, ее последователями были такие видные религиозные и философские деятели средневековья, как Фома Аквинский, Аврелий Августин.

Основная суть теологической теории заключается в том, что возникновение государства результат божественного промысла. Монарх, как помазанник (прошедший обряд помазания) божий является наместником бога на земле, на него положены обязанности управления и установления общественной справедливости.

Патриархальная концепция рассматривает государство как продукт разрастания семьи, при этом, сущность власти характеризуется отеческим попечением, а отношения между властью и обществом как отношения с семейным укладом.

ГЛАВА 2 ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВА И ОТЛИЧИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ ОТ СОЦИАЛЬНЫХ НОРМ ПЕРВОБЫТНОГО ОБЩЕСТВА

2.1 Современная наука о причинах возникновения права

Вторая половина XVIII – начало XIX вв. – это время, когда самое пристальное внимание уделялось проблеме права, его появлению и развитию, его влиянию на становление человека и на историю отдельных государств. Особое значение в развернувшейся острой полемике занимала историческая школа права, наиболее известными представителями которой были немецкие ученые Г. Гуго, Г. Пухта и К. Савиньи.

Свою деятельность эти ученые начали с критики, которой были подвергнуты естественно-правовые концепции происхождения права. Г. Гуго и К. Савиньи доказывали, что нет никакой необходимости призывать к коренному изменению существующих порядков. По их мнению, для любого человека и общества нормальным состоянием является стабильность, а не постоянные эксперименты, имеющие своей целью принятие более прогрессивных законов, которые должны коренным образом изменить природу человека.

Историческая школа права основывалась на положении о том, что этот важнейший институт ни в коем случае нельзя рассматривать как навязанные сверху установки, которым общество вынуждено следовать.

Естественно, при формировании правового пространства, государство играет определенную роль, однако далеко не ему принадлежит в этом деле решающее значение. Правовые нормы как основной регулятор жизни общества возникают неожиданно, в их появлении очень трудно найти какое-то логическое обоснование. Право возникает спонтанно, через постоянное взаимодействие людей друг с другом, когда те или иные запретительные или обязывающие нормы начинают носить общепризнанный характер. В этом случае законы, принимаемые государством, это всего лишь заключительный акт по приданию правовым нормам юридической силы^[13].

Историческая школа права, а точнее, ее представители, одними из первых подняли вопрос о том, что развитие правовых норм в обществе носит объективный характер, оно не зависит от желаний отдельных, даже весьма влиятельных людей. В то же время и повлиять на это развитие обычные люди не в состоянии, так как все изменения накапливаются крайне медленно. Отсюда и вывод, который был сделан К. Савиньи: никаких прав на насильственное изменение существующего порядка вещей народ не имеет. Он должен стараться подстроиться под существующие условия, даже если они противоречат его натуре.

Еще одной особенностью данной концепции развития права было то, что немецкие ученые впервые постарались связать национальные особенности и различия в системе права. Согласно их концепции, право развивается вместе с развитием самого народа, более того, в правовых нормах сказываются особенности того или иного национального духа. Таким образом, историческая школа права хотела показать неприменимость произвольного переноса правовых норм из одного государства в другое. По мнению ученых, такое заимствование способно лишь создать новый очаг напряженности в обществе.^[14]

Историческая школа права, несмотря на весьма серьезную критику, как со стороны современников, так и представителей последующих поколений, оказала весьма заметное влияние на развитие общественной мысли. В частности, учение Гегеля о праве во многом базируется на его понимании этого института как постоянно развивающегося явления, имеющего вполне определенные исторические корни.

Человек с точки зрения государственно-правовых явлений:

1. Существо, сочетающее в себе социальные и биологические начала.
2. Носитель различных видов энергий (физической, психической).
3. Обладает максимальным набором известных в природе социальных качеств и свойств.
4. Субъект исторического развития.
5. Обладает разумом и волей.

Общество с точки зрения государственно-правовых явлений:

1. Общность людей, сложившаяся в процессе исторического развития как результат их совместной деятельности.
2. Обладают способностью к организации на основе присущих его субъектам потребностей и интересов.
3. Определенная форма при реализации процесса сохранения людского рода.
4. Постоянно меняется в результате непрерывного взаимодействия людей.

Принято делить общества на: 

• первобытное общество;
• цивилизованное.

Первобытное общество делят на:

1) по признаку главенства:

• матриархальное;
• патриархальное.

2) по экономическому признаку на:

• общества с присваивающей;
• общества с производящей экономикой.

Однако любому человеческому обществу присущи три базовых института:

• власть;
• управление;
• регулирование.^[15]

Человечество существует в виде обществ. Изначально существовали малые общества, которые впоследствии преобразовались в большие и огромные общества. Общество в целях самосохранения создает социальную систему на вершине, которой стоят органы управления.

До появления первых цивилизаций процесс управления и регулирования общественных отношений строился на основе мифологической культуры и традиций. На этом этапе впервые происходит формирование социальных групп по признакам общности потребностей и интересов. В этот период разрешение социальных конфликтов осуществляется на основе мифологический образом и коллективными решениями.

После появления цивилизованного общества, основой которого стала частная собственность, потребовалось усовершенствовать процесс социального управления, важнейшими признаками которого стало всеобщность, единство и непрерывность. На этапе появления цивилизаций оформляется классовое общество, основанное, прежде всего, на материальных различиях членов общества.

Именно на этапе появления цивилизаций мы можем говорить возникновении таких явлений как право и государство, важнейшей целью которых в условиях классового общества стало поддержание целостности и организованности всего общества. Кроме того, государство и право стали важнейшими инструментами разрешения социальных конфликтов.^[16]

Первоначально, государство и право выступали орудиями поддержания господства и выражений интересов лишь определенных классов. Однако в процессе развития общества и преодолении классовых противоречий государство и право трансформировались в систему организации политической власти в интересах всего общества.

Таким образом, государство и право должны: создавать и гарантировать систему правовых норм; создавать и обеспечивать систему органов власти и правопорядка; обеспечивать рациональное и эффективное использование ресурсов общества.

Материалистическая теория происхождения государства права является одной из основных теорий, объясняющих возникновение такого общественного явления как право и государство. Выдающимися ее представителями были К. Маркс, Ф. Энгельс и В.И. Ленин. Суть материалистической теории можно заключить в том, что основной причиной возникновения права являются отнюдь не религиозные или культурные причины, а исключительно экономические предпосылки.

Представители материалистической теории происхождения государства и права утверждают, что государство пришло на смену родоплеменным отношения, а право на смену мононормам и обычаям. Такой переход произошел в силу значительных преобразований хозяйственной и экономической деятельности первобытного общества. При этом изменения в социальных отношениях и культуре представители этой теории не принимают во внимание. Таким образом, именно экономические изменения привели к разложению первобытного общества и формирования таких социальных явлений как государство и право.

С точки зрения материалистического подхода, следующие экономические изменения привели к возникновению государства и права:

В-первую очередь происходит отделение скотоводства от земледелия и далее выделения ремесла и появления класса людей, занятых исключительно в отношениях обмена товарами. Эти изменения экономической и хозяйственной действительности стимулировали быстрый рост производственных отношений и появление избыточного продукта. Необходимо обратить внимание на то, что именно в этот период становится очень выгодно эксплуатировать чужой труд. Примером тому является начало практики порабощения пленных воинов, которых заставляли работать на себя, а произведенный ими продукт присваивали^[17].

Все вышеперечисленные факторы приводят к усилению имущественного расслоения и углублению разделения труда, формируется классовое общество, появляются богатые и бедные слои населения. Богатые слои начинают использовать труд бедных слоев населения и других представителей общины. В результате в течение длительного времени происходит формирование устойчивых слов населения и классов. Формируются закрытые социальные группы управленцев (вождей), военных предводителей и духовных лидеров (жрецов). Эти слои обладали более высоким статусом по сравнению с другими представителями общества и использовали свое высокое положения для того чтобы присвоить избыточный продукт, производимый обществом (скот, орудия труда, утварь), а также стремились передать свои привилегии по наследству. Этими стремления было обусловлено задача этих классов по удержанию в состоянии повиновения остальных членов общества, в особенности рабов и незащищенных представителей общества.

Новые условия социальной и экономической жизни общества привели к тому, что устоявшаяся система управления родоплеменной организации общества перестала отвечать запросам времени, появились непреодолимые противоречия, в результате чего и появилось государство и право.

Различные подходы к правопониманию, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия имеют определенную ценность в науч­ных целях.  Нельзя считать тот или иной признак неприемлемым или наоборот существенным. Мера свободы и справед­ливости будет характеризовать содержание, а формаль­ным свойством будет общеобязательность, основываю­щаяся на принуждении со стороны государства. Право утратило бы свою ценность, перестало бы выполнять свою роль по стабилизации и упорядочению общественных свя­зей, если бы понималось всеми по-разному. Определенность в понимании права – исходное начало определенности и поряд­ка в общественных отношениях. Пра­во – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование сво­бодных воль в их взаимоотношении друг с другом^[18].

Вывод по второй главе: определение понятия право является одним из наиболее древних и дискуссионных вопросов общественно-политической мысли, еще с глубокой древности великие мыслители задавались вопросом: что же такое право, какова его природа и сущность.

При определении понятия право следует отталкиваться от трех важных характеристик права:

1. Право является неотъемлемым качеством самого человека.
2. Право является важным социальным регулятором общественных отношений и взаимоотношений между людьми.
3. Право санкционировано государством, гарантировано государственной властью и обеспечивается право государства на принуждение.^[19]

Особенности возникновения и формирования такого сложного и многомерного общественного института как права во многом схоже особенностям возникновения государства. Это и усложнение общественных отношений, и обострение социальных противоречий, а также теологические и военно-политические факторы. Иными словами возникновение и формирование права и правовых институтов неразрывно связано с процессом становления государственных институтов. Однако следует отметить, что в отличие от институтов власти первобытного общества, нормы поведения получили большую преемственность и закрепление уже после формирования полноценного института права. Наиболее важные для жизни общества нормы поведения (мононормы) стали полноценными источниками права.

Итак, право – это система общеобязательных норм права, санкционированных государством в целях создания определенного порядка общественного бытия.

2.2 Отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества

Ни одно общество не обходится без норм, которые регулируют человеческие взаимоотношения при общении и взаимодействии людей друг с другом. К социальным нормам относят правила, которые не прописаны законодательно, которые сложились в обществе исторически и диктуют поведение членам этого общества.

Право как юридическое явление неразрывно связано с государством, и, соответственно, те причины, которые лежали в основе возникновения государства, лежали и в основе возникновения права^[20].

Рассмотрение права в строго юридическом смысле позволяет выделить целый ряд признаков, по которым оно достаточно четко отличается от социальных норм:

1. Право исходит от государства, а социальные нормы первобытного общества изначально складывались бессознательно в результате многократного повторения наиболее целесообразных вариантов поведения, а в последующем исходили от всего рода или племени.
2. Право охраняется специальными правоохранительными органами государства, а социальные нормы первобытного общества охранялись мерами общественного воздействия.
3. Право закрепляется в определенных формах (нормативно-правовых актах, правовых прецедентах, правовых обычаях, договорах нормативного содержания), то есть формально определено, а социальные нормы первобытного общества «живут» в сознании людей и передаются вербально от поколения к поколению.
4. Право является достаточно динамичным регулятором общественных отношений, в то время как социальные нормы первобытного общества по природе своей крайне консервативны, то есть не подвержены быстрому и произвольному изменению.
5. Для права характерна предельно четкая различимость между правами и обязанностями, а в социальных нормах первобытного общества такой различимости нет.

Таким образом, основное отличие права от социальных норм первобытного общества, прежде всего, связано с правотворческой, правоприменительной (правоохранительной) деятельностью государства^[21].

Вывод по третьей главе: причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).

Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе.

Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица - обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.^[22] 

ГЛАВА 3 ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ И НОРМАТИВНОЕ ПОНИМАНИЕ ПРАВА

3.1 Учение юридического позитивизма

Во второй половине XIX века сложилось и заняло господствующее положение в юридической науке учение юридического позитивизма. Юридический позитивизм базируется на философском учении Иммануила Канта о категорическом императиве и французского мыслителя Огюста Конта о позитивной философии и позитивной политике, обеспечивающих солидаризм в обществе [4, с. 36].

О. Конт рассматривал солидарность и гармонию как закон Вселенной. Эта идея поддерживалась французскими юристами Л. Дюги и Э. Дюркгеймом.

Л. Дюги настаивает на том, что нормы права выражают солидарность между людьми и непосредственно обусловлены высшей нормой – нормой социальной солидарности. Э. Дюркгейм утверждал: «… мы можем быть уверенными, что найдем отраженными в праве все сущностные разновидности социальной солидарности», «…право воспроизводит основные формы социальной солидарности» [6, с. 71-72; 75].

Основываясь на учении о праве как законе Гегеля, немецким профессором римского права Р. Иерингом (1818-1892 г. г.) была создана реалистическая теория права, согласно которой, то, что возникновение, развитие и реализация права связаны с борьбой, оно прочно связано насилием и государственным принуждением. По Р. Иерингу право выступает совокупностью действующих в государстве принудительных норм, используемых им правовых принципов, жизненных условий общества, обеспечиваемых через государственное принуждение, и защищенным государством интересом, и законным порядком жизни [7, с. 270-271].

Р. Иеринг считал целью права уравновешивать интересы в обществе и находить между ними баланс. «Богиня правосудия держит в одной руке весы, на которых она взвешивает право, в другой – меч, которым она его защищает. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча – бессилие права» [10, с. 186].

Среди российских учёных с позицией правопонимания Р. Иеринга соглашался Пётр Иванович Стучко (1865-1932 гг.), согласно которому право – это система, порядок общественных отношений, отвечающих интересам господствующего класса и охраняемых организованной силой этого класса.

3.2 Нормативная концепция права

Понимание права как определённых норм, правил поведения, изложенных в официальных государственных актах, выступает базой нормативной концепции права. Общие, абстрактные и равные для всех правила помогают государству использовать единые для разных областей общественных отношений масштабы по отношению к разным людям. Содержание права заключается в описанных правилах, правовых нормах, имеющих особенную, юридическую языковую форму.

Австрийский ученый-юрист Ганс Кельзен (1881-1973 гг.) является создателем и самым ярким представителем нормативистской школы. Его самая известная работа - «Чистая теория права», где отражалась теория позитивного права – существующего и действующего права. «Чистота» проявляется в предварительном отказе от усилий, направленных на познание всех элементов, выступающих чуждыми позитивному праву.

Автор теории считает, что рамки подобного лимитирования предмета научного обсуждения следует чётко обозначить по следующим направлениям: разделение и отделение специфической и специальной науки права, как дисциплины юриспруденции, от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны [3, с. 522-523].

В результате, по Г. Кельзену источником единства национальной правовой системы выступает основная норма как чисто мыслительное допущение, которое должно восприниматься как постулат в целях обоснования существующего государственного правопорядка.

С точки зрения онтологии нормативистское учение является прямым продолжением и развитием юридического позитивизма, но всё же оно имеет значительные отличия от предшествующей формально-догматической юриспруденции. Отличие нормативистского учения от юридического позитивизма заключается только в том, что Г. Кельзен ввёл в него теоретические положения представителей социологического правоведения и замаскировал их под индивидуальные нормы, что являлось фактически модификацией юридического позитивизма. В своей теории Г. Кельземн охватил правом не только общеобязательные нормы, установленные государством, но и формы их реализации [18, с. 19].

Социалистические учения права выступают более последовательным пояснением права с точки зрения диалектико-материалистической позиций.

Во второй половине XIX века, исходя из материалистического понимания истории общества, классовой природы государства и права, появилось марксистское учение о праве, которое отличало от кальзеновского нормативизма признание обусловленность права материальными условиями жизни, интересами господствующих в обществе классов, проводимой государственной политикой, господствующей в обществе моралью.

К. Маркс, Ф. Энгельс и В.И. Ленин пришли к выводу о классовой сущности государства и права на основании марксистского учения о праве, в котором отражались резко обострившиеся классовые противоречия [2, с. 159].

Через классовое объяснение сущности права выражаются условия промышленного капитализма, противостояния буржуазии и пролетариата. С классовой точки зрения право выступает орудием тоталитарного государства. С точки зрения истории неверным является начетническое, догматическое понимание марксистского учения о праве как орудии классовой диктатуры. Но всё же есть соответствие марксистского учения о праве закономерностям развития человечества на определенных исторических этапах [11, с. 134].

Подводя итог данной главы необходимо отметить господство направления юридического позитивизма во второй половине XIX века, что объясняла стабилизация капиталистических отношений в мире, активная кодификация, укрепление буржуазной законности. Особенно это относится к так называемому «чистому учению о праве» Г. Кельзена, его нормативистской теории права.

Согласно юридическому позитивизму, состоящему из нескольких теорий о праве, право сводится с законом. Среди таких теорий реалистическая теория Р. Иеринга.

Д. Остин считает правом установленные государством законы, изданные для определения юридических прав и накладывания определённы обязанностей. А А. Эсмен рассматривает поведение суверена в виде закона, который получает свою обязательную силу в авторитете, от которого исходит. К. Бергбом рассматривает право как чисто формальное всегда и повсюду, а юридическую науку как формальную науку о позитивном праве и как юриспруденцию понятий. И все сторонники юридического позитивизма рассматривают право с формальной точки зрения.

ГЛАВА 4 ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА

4.1 Зарождение естественно-правовой теории

Направление современной юриспруденции, считающее главным компонентом правовой материи духовное, идейное, нравственное начало или, точнее говоря, правовые идеи, правовое сознание, а не нормы права является самым известным.

Формирование естественно-правовой теории происходило давно в древности, а наибольшее развитие пришлось на эпоху буржуазных революций (XVII-XVIII вв.). Её представляли Г. Гроций, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, Ш. Монтескье. Согласно теории естественного права каждому человеку принадлежат права и свободы, данные ему природой или Богом наряду с разумом, страстями и устремлениями [2, с. 162].

Немецкий правовед Г. Радбрух в своей книге «Обновление права» подчеркнул: «Юридическая наука должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения о том, что есть более высокой право, чем закон, - естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отличить в форму закона» [10, с. 768].

В XIX веке стабилизировались капиталистические отношения, усилилась эксплуатация трудящихся, что привело к вытеснению естественно-правовая концепции нормативной трактовкой права. Но естественно-правовые идеи пережили бурное возрождение как следствие фашистской и коммунистической тоталитарной систем после Второй мировой войны.

Современное понимание естественного права и его предыдущие пояснения имеют значительные отличия друг от друга, поскольку представления о человеке как носителе естественных прав претерпели существенные изменения в сравнении с эпохой антифеодальных революций. Прежние характеристики оценивали человека как изолированного, обособленного индивида, а с точки зрения философии и естественно-правовой юриспруденции XX века человек оценивается как обладатель социальных качеств и субъект многообразных общественных связей. Исходя из этого, естественные права человека состоят из социально-экономических прав и политических свобод, а не только из прав, дающих ему личную свободу и независимость от государственной власти.

Неотомистская теория права была выведена французским философом Жаком Маритэнем (1882-1973 гг.), который являлся одним из авторитетных современных толкователей проблематики естественного права и прав человека в традиции, которую заложил Фома Аквинский, а также признанным классиком философии неотомизма и экзистенциализма.

Его наиболее интересные книги «Права человека и естественный закон», «Человек и государство». Согласно Ж. Маритэну естественное право исходит из христианской и классической идей. Он представлял великих философов античности и христианских мыслителей как знатоков того, что природа отклоняется от Бога и что не писанный закон тоже отклоняется от вечного закона, который и есть сама созидательная Мудрость. Именно поэтому они связывают идею естественного или неписаного закона с глубоким и священным уважением. Вера в естественный закон – самая твердая и неколебимая, особенно тех, кто верит в Бога [8, с. 456].

В начале XX века выход в свет книги «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931 гг.), которая говорила о психологической теории права, стало значимым научным событием в русской и в европейской литературе. В своих исследованиях Петражицкий представляет право в качестве явления нашей индивидуальной психики.

При этом социальная сторона права не игнорируется, а рассматривается с точки зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. По мнению Петражицкого между правом и нравственностью существуют различия, и главное заключается в отличии чисто императивного характера нравственных импульсов и соответствующих им норм от императивно-атрибутивного характера права [3, с. 467].

В данной ситуации Петражицкий объясняет императивность как индивидуально-личностное сознание долга, обязанности, а атрибутивность в качестве сознания «своего права», выступающего вовне как притязание. Нравственность нуждается в императиве и моменте добровольности в исполнении обязанностей, а право нуждается в основном в моменте атрибутивности, который означает обязательную реализацию обязанности и связанное с этим удовлетворение.

Если в нравственном общении психика участников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение обязанностей (в том числе правовых требований, подтвержденных судебным решением) вызывает гнев, влечет оправданные требования принудительного исполнения.

Например, с точки зрения Петражицкого право является разновидностью субъективных переживаний, и право позитивное отличается от права интуитивного. Петражецкий считает право шаблонным и догматичным и не способным ситуативно совершенствоваться, в то время как интуитивное право обладает способностью приспосабливаться под определённую ситуацию и создавать базу и побудительную силу, чтобы поправлять позитивное право.

Взаимосвязь интуитивного и позитивного права реализуется в трёх возможных направлениях:

- согласование интуитивного права с позитивным;

- опережение интуитивным правом позитивного;

- опережение позитивным правом интуитивного [7, с. 308-312].

На основе теории Л.И. Петражицкого Михаил Александрович Рейснер разработал оригинальную концепцию нового правопонимания, которая заключалась в существовании интуитивного классического права, которое на практике бывает в буржуазным, и пролетарским, и крестьянским.

4.2 Разработка нового подхода к теме естественного права

Неокантианцы разработали новый подход к естественному праву, согласно которому начало справедливости было объявлено абсолютным естественным правом и послужило источником и масштабом в оценке исторического движения права к недостижимому идеалу. В толкование права стало входить внутренне, имплицитное присущее норме требование справедливости и соответствующее приспособление права к ценностям существующего общества, что привело к формированию теории естественного права с исторически меняющимся содержанием [3, с. 547].

Согласно мнению современного английского правоведа Лона Фуллера в состав правовой нормы может входить умопостигаемая цель, а сама норма должна раскрывать средства своего достижения. Это придаёт каждой норме права субстациональность, сущностное содержание и значение должного, что превращает её в ценность. Наряду с этим каждая норма характеризуется инструментальностью, и в таком состоянии она указывает на средства достижения цели. Таким образом, и вся правовая система нагружается описанной ценностью [10, с. 689].

Для объяснения своего мнения Фуллер разграничивает имплицитное, подразумеваемое право от эксплицитного, права внешнего оформленного, сделанного.

Имплицитное право состоит из обычаев и сходных типов нормативного упорядочения человеческого общения, часто лишенных словесного и символического обозначения и фиксирования. А сделанное право состоит из внешне выраженных точных правил, которые передаются через нормы и требования договора или статуса. Эксплицитное и имплицитное право составляют целеположенное право в виду совмещения сущего и должного. А правовая норма выступает в качестве моральной ценности в виду совмещения необходимой цели и необходимых средств. Так, мораль приобретает в естественно-правовой концепции Фуллера конкретный характер.

Артур Кауфман сначала в 50-х годах возражал против абсолютизации элемента исторической изменчивости в содержании права и настаивал на естественно-правовом восприятии права, которое базируется на признании и допущении постоянного наличия и действия внепозитивных правовых принципов. А в 70-х годах он уже не настаивает на свои позициях через заявление о «бесплодности естественно-правовых учений» [3, с. 548].

В этот период, онтологическая основа естественного права перенесена Кауфманом из области «закономерностей бытия» в область «языкового выражения бытия» и речь ведется о видоизмененном естественном праве – герменевтическом (по происхождению и толкованию) естественном праве [3, с. 549].

По мнению академика Владика Сумбатовича Нерсесянца традиционное и возрожденное естественное право «трактуется как преданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное)» [14, с. 150].

История и теория права и государства с точки зрения их универсализации и рассматриваемые в качестве истории процессов говорят о нахождении определенного типа правопонимания и типа соответствующего понятийно-правового истолкования юридической характеристики государства как об основе, на которой базируется какая-либо форма официально-властной регуляции и упорядочения социальных отношений, включая глобальный характер.

Обычно вопросы государственно-правовой унификации и универсализации были разработаны в теории и реализовывались на практике с точки зрения двух противопоставленных и во многом антагонистических типов правопонимания, в роли которых выступают юснатурализм, естественно-правовой подход и позитивизм, легизм. Современные международные и внутригосударственные правовые акты признают внешний прагматический компромисс данных норм позитивного права общепризнанным естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

В.С. Нерсесянцем предложен ещё один принципиально новый тип правопознания, который сохраняет познавательно-ценные моменты двух других типов и в тоже время устраняети их существенные недостатки, антагонизм и односторонности – либертарно-юридическая общая теория права и государства [3, с. 541].

Именно эту теорию В.С. Нерсесянц считает способной более понятно и логично объяснять содержание, формы и перспективы процессов юридической универсализации и унификации, смысл, направления и особенности этих процессов. Такое методологическое и концептуальное направление отражается им в работах «Наш путь к праву», «От социализма к цивилизму», «Философия права», «Общая теория права и государства».

Либертарно-юридический подход содержит в себе сущность права как принцип формального равенства, то есть то, чем объективно обладает право и не зависит от воли и произвола официальной правоустанавливающей власти, и внешнее явление, претендующее не всегда, правда, правомерно на правовое значение – общеобязательные официально-властные нормативные установления в виде различных актов и источников действующего внутригосударственного и международного права, обобщенно говоря, законов [3, с. 542].

Последняя треть XX века отличалась новым объяснением естественно-правовой традиции в работах Дж. Ролза «Теория справедливости» и Дж. Финниса «Естественный закон и естественное право».

Теория справедливости Дж. Ролза основывается на упрощённом виде теории распределяющей справедливости Аристотеля и гласит, что «блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства» [10, с. 789].

По Ролзу конструкция-понятие «первичные блага» должны распределяться и к ним относятся свобода, равные возможности, определенный уровень материального достатка. И все эти «первичные блага» с одной стороны обеспечивают человеку самоуважение, а с другой стороны он выступают смыслом условий, дающих человеку автономию, самостоятельность, включая и самостоятельное распоряжение такими благами.

На идеях Августина строится теория Дж. Финниса, естественный закон и естественное право, в частности идеи телеологизма. По Финнису смыслом человеческого существования выступает достижение определённого блага или совокупности благ, являющихся целью постижения, оценки и реализации при помощи разума. Блага нуждаются в справедливом распределении, основанном на уравнивающей или распределяющей справедливости при единодушии, координации и при определённых условиях при содействии власти. И только позитивное право, соответствующее справедливости может выступать в роли такого властного и результативного оружия. Финнис утверждает одним из своих основополагающих разъяснений зависимость авторитетного позитивного права от его справедливости или хотя бы способности обеспечить справедливость [3, с. 550].

Подводя итог данной главе, необходимо указать на активизацию естественно-правовых идей во время переломных моментов развития общества при обострении борьбы с отжившими реакционными социальными системами. Теорию естественного права отличает от нормативного позитивстского права вероятность несоответствия права в качестве категории изначально заданной, идеологически предопределенной, закону в качестве итога нормотворческой деятельности государства.

Естественно-правовую теорию, нравственную школу права составляют следующие направления: естественно-правовое, психологическое, солидаристское, неотомистское, каждое из которых основывается на собственной основе. Основой естественного права выступают неотъемлемые права человека. Основу психологической концепции составляют эмоциональные переживания людей. Солидаризм исходит из общественного согласия, солидарности представителей различных слоев населения. А неутомизм основывается на божественном происхождении государства и права. Все перечисленные теории объединены общей характеристикой, которая состоит в признании приоритета в праве именно идейного начала перед нормативным.

Современная естественно-правовая концепция тесно смыкается с теориями социального государства и плюралистической демократии.

ГЛАВА 5 СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

5.1 Формирование социологического направления

При выделении социологии в отдельную науку стыке XIX-XX вв., а другие общественные науки начали активно пользоваться её методами, в теории права стало создаваться социологическое направление. Формирование социологических теорий права происходило по двум направлениям. Исходные положения сначала формировались в пределах самой социологии, а потом социологические представления и методы познания стали проникать непосредственно в юриспруденцию, что привело к плотному переплетению концептуальных положений, выдвинутых и социологами, и юристами в социологическом объяснении.

Шире всего социологическая юриспруденция распространилась в Соединённых Штатах середины XX века по двум направлениям. Одно направление – умеренное – представляет гарвардская школа права под руководством с Р. Паунда. Второе направление более радикальное, отрицающее нормативный характер права – реалистическое – представили К. Ллевеллин, Д. Фрэнк, О. Холмс, Л. Брендейс, Б. Кардозо [4, с. 39].

В 30-х годах Г. Гурвич основал концепцию «социального права», основываясь на традиции институционального правового плюрализма. По мнению Гурвича социальное право реализуется в социальном законодательстве. Позднее он объясняет социальное право как право, зафиксированное в высших формах общественного взаимодействия людей, это «социабельное право», которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях.

Социальное право отличает от индивидуалистического его базирование на партнёрстве, что даёт ему возможность как праву нацеливаться на взаимопомощь и решение общих задач, на установление мира. А индивидуалистическое право выступает и в прошлом и в настоящее время как правом войны конфликтов, разобщенности [3, с. 531]. Социальное право выступает автономным, поскольку оно действует как изнутри данной социальной среды и не может быть установлено извне ввиду своего установления на доверии.

П.А. Сорокин разработал и обосновал ещё одну разновидность юридического институционализма, которая отличалась тем, что данная институция в рамках плюрализма права сама не является главным и конституирующим элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной группы или института. Получается, что семья, государство, церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет, даже организованная группа преступников представляют на практике всего лишь «объективацию и олицетворение правовых норм и правовых убеждений всех или решающего большинства группы» [10, с. 754].

По мнению исследователей Г. Гурвич и П.А. Сорокин стремятся сочетать институционализм с психологической теорией права Петражицкого, особенно исходя из его объяснения множественности источников права, имеющей много общего с идеями «правового плюрализма».

Наиболее подробно учение о праве обосновывается в книге основателя гарвардской школы права профессора Гарвардского университета Роско Паунда (1870-1964 гг.) «Юристпруденция», опубликованной в 1959 году. Сам Паунд рассматривает новый подход в социологии права как «инструмент социального контроля» [3, с. 532]. Под контролем подразумевается урегулирование и координация поведения и социального взаимодействия законопослушны граждан, отсюда сама юриспруденция должна называться «юридическая социальная инженерия» автором такого названия является Р. Паунд.

Право по Паунду – это правопорядок, совокупность предписаний и правоприменительная деятельность в суде или администрации, выступающие в роли взаимосвязанных проявлений права в социальной жизни доступных эмпирическому наблюдению и изучению. Цель права направлена на примирение и гармонизацию сталкивающихся и пересекающихся интересов и требований. Р. Паунд собрал данные интересы в таблицу, связав их с набором ценностей и постулатов современной цивилизации. Задача всех этих интересов в совокупности обеспечивать защиту интересов при помощи права [3, с. 532-533].

Мнение Р. Паунда отличается своеобразием, которое отличалось оценкой роли важнейших из традиционных средств социального контроля, таких как обычай, мораль, религия и право. На первых порах эти понятия не дифференцировались и постепенно отделились и начали по-разному совмещаться с общественным и политическим бытом.

Главная теория социологического права была разработана социологом Э.Россом, и именно эта концепция вошла в состав многих социологических теорий права, общества и политики в качестве структурной составляющей.

Макс Вебер (1864-1920 гг.) является крупнейшим социологом XX века, которому принадлежат высказывания в области социологических характеристик права и в области природы современной политической власти, в особенности ее легитимности и законности. Эти высказывания явились фундаментальными, однако, всё ещё недооценёнными. По М. Веберу движущая сила современности не сам капитализм, а растущая рационализация социального мира. При этом капитализм представляется как одна из театральных сцен рационализации, так как она имманентна любым вариантам управления и вполне сосуществует с идеей господства права [8, с. 434].

С социологической точки зрения М. Вебера внимание концентрируется на модели поведения участников правового общения и на оценке субъективных восприятий акторов (участников), вовлекаемых в это общение. В такой ситуации значительно и внешнее и внутреннее восприятие реальности. Вебером поддерживается гегелевская концепция социальных отношений определённой эпохи, обеспечивающих и внутренний критерий для моральных императивов, и аргументацию для того или иного контекста принимаемых моральных решений. Проявление описанных ситуаций происходит в большей степени в контексте детерминированной социально-исторической ситуации [8, с. 435-436].

С другой стороны социологическое понимание права учитывает некоторую односторонность и недостаточность только одного профессионального юридического истолкования правовых конструкций. В такой ситуации преимущества принадлежат профессиональной логике, которая сродни все тому же юридическому конструированию.

5.2 Реалистическое течение в праве

Социологическая юриспруденция вторым направлением имеет реалистическое, которое базируется на том, что право состоит не их норм и не из правил, а из решений, которые принимаются для каждой отдельной ситуации.

Правоведение приняло реалистов как возмутителей академического спокойствия из-за концентрации внимания на реальных действиях судов и представителей юридической профессии. Данное мнение основывалось на методах современной психологии и социологии.

Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум», которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина [3, с. 537].

Данная книга призывала к пересмотру устоявшегося представления о праве из-за вызова, сделанного так называемым конвенциональным суждениям – условным суждениям, юридическим фикциям – и внесением сомнения в то, «как мы думаем и что мы думаем о праве» [10, с. 757]. Автор в своих суждениях основывался на опыте и суждениях юристов-практиков.

Одним из таких союзником был судья и теоретик права Оливер Вендель Холмс (1841-1935 гг.), который считал, что «Общие пропозиции (предложения) не решают конкретных случаев» [7, с. 201-203].

По вопросу особенностей нового правопонимания Дж. Фрэнком подчёркивалось представление права в своей реальности как специального судебного решения, реального делания, а не говорения. Это решение лишь в малой степени, возможно, предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается.

Вопрос меры возможного и должного применения судебного процесса в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам явился весьма значимым для нового подхода.

Б. Кардозо видит необходимость известной стабильности в праве в значении «здоровой определенности». Необходимо найти равновесие между постоянным покоем и постоянным движением, которые сами по себе являются опасными. Равновесие необходимо в принципе становления, понимаемого им как наделение судьи полномочиями решать, когда следует применять закон или прецедент, а когда надо от них отказаться.

Полезность торжествует при достаточном постоянстве требования общественной пользы в случае тяжёлых последствий или неприемлемых выводов применения действующего правила [4, с. 41].

Профессор Колумбийского университета К. Ллевеллин считает, что судьи не могут применять юридические нормы ввиду их неясности, или не достаточной мудрости или неточности ответа на вопрос применения. По К. Ллевеллину «бумажные нормы», содержащиеся в законах и прецедентах противопоставляются «реальному праву», праву жизни. Право охватывает действия относительно решения споров и людей, реализующих эти действия, это судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, которые выступают в роли официальных выразителей права, поскольку право и есть то, что эти официальные лица решают в отношении споров [10, с. 760].

70-80-е годы обновили идеи Дж. Фрэнка и других правоведов-реалистов, таких как О. Холмс, К. Ллевеллин, в движении за критическое исследование права под англо-американским направлением школы критических правовых исследований, которая был создана в США, и была признана и поддержана другими странами. Правовое равенство и господство права как фундаментальные положения либеральной традиции вызывало сомнения у последователей этой школы.

По мнению сподвижников критической школы права, которые концентрируют своё внимание на сопряженности права и общественной практики, их взаимообусловленности и взаимозависимости, существующее право – законодательство – часто создаёт препятствия, мешающие реализации творческих способностей индивидов, что, в свою очередь, подавляет их свободу. С такой точки зрения уголовно-правовая доктрина, доктрина собственности и идея альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического образования рассматриваются критически.

Основываясь на новых представлениях о социальной реальности в современном потребительском обществе, сторонниками критической правовой школы обосновывается право, которое отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. Это присутствует в обществе с преобладанием либеральных ценностей и навязыванием представления о господстве права [3, с. 551].

Вышесказанное приводит к выводу о социологии, которой рассматриваются общественные явления, принимая во внимание закономерности развития общества в целом. Такая социология выделяет и преувеличивает в праве социальные черты в ущерб признакам специфическим, то есть юридическим, формально-догматическим.

Формирование социологических направлений права происходило по двум направлениям. Изначально формирование исходных положений происходило в пределах самой социологии, а позже произошло проникновение социологических представлений и методов познания непосредственно в юриспруденцию. Это привело к тесному переплетению в социологической трактовке концептуальных положений, выдвинутых как социологами, так и юристами, что позволило некоторым ученым настаивать на признании такой правовой науки и учебной дисциплины, как социология права.

Описанные рассуждения сторонников социологического понимания права говорят о нём как о прагматическом направлении и правоведении. Социологической концепцией права проводится перевод понимания права из области должного в область сущего и уход от выявления его сущности, природы. Р. Паунд утверждал: «Мы хотим изучить правопорядок вместо того, чтобы вести споры о природе права» [2, с. 169].

Социологической концепцией права отвергаются активное участие государства в области частных интересов, а также социалистические идеалы плановой экономики, и неолиберализм, предполагающий регулятивное влияние государства на хозяйственную деятельность в оптимальных пределах.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Государство, впрочем, как и право, – это явления, без которых немыслимо сегодняшнее существование народов. Поэтому учеными-правоведами были предприняты попытки определить их становление, начавшееся, к слову сказать, ещё в период до нашей эры. А потому был выработан целый ряд теорий, объясняющих происхождение государства и права.

Теологическая теория получила свое распространение и поныне, основными идеологами являются исламские и католические религиозные деятели.

Патриархальная теория получило свое распространение в Древней Греции и Древнем Риме, у ее истоков стоял выдающийся античный мыслитель – Аристотель, который полагал, что человек не может существовать вне государства, и поэтому оно является наиболее естественной формой человеческого общежития.

Сущность договорной теории заключается в положении о том, что до возникновения государства, общество находилось в естественном состоянии с неограниченной свободой. Именно общественный договор ограничил свободу человека в разумных пределах в рамках государства. Основной целью создания государства считается обеспечение баланса общественных интересов, соблюдения естественных прав и свобод.

Теория насилия возникла и получала распространение в работах Людвига Гумпловича, Карла Каутского и Евгения Дюринга. По их мнению, государство возникло в результате завоевания и характерного акта насильственного подчинения одного племени над другим. Основой теории завоеваний послужили исторические примеры германских и венгерских племен.

Психологическая теория была предложена известным правоведом Львом Петражицким, согласно его представлениям государство образовалось в результате психологических предпосылок одних людей к управлению, других к подчинению, а также наличия психологической потребности в общежитии.

Основоположником ирригационной теории был немецкий ученый Карл Виттфогель, согласно его представлениям возникновение государство связанно с необходимостью мобилизации людей для строительства и использования масштабных ирригационных сооружений в районах великих рек.

Марксистская (классовая) теория изложена в произведении Фридриха Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства». Марксистская теория связывает происхождение государства развитием частной собственности, расслоением общества на классы и появлением классовых противоречий. Теория рассматривает государство как орудие угнетения пролетариата господствующим классом.

Формирование первых архаичных социальных регуляторов (ритуалы, обряды, обычаи) началось еще в первобытном обществе. Они были призваны выполнять две наиболее важные функции.

Первая функция первобытных социальных регуляторов – с помощью ритуалов доказать божественное, сверхъестественное происхождение установленных в обществе правил поведения (социальных норм).

Вторая функция первобытных социальных регуляторов заключалась в упорядочивании общественных отношений и установлении в обществе стабильных отношений.

Социальные регуляторы, действовавшие в первобытном обществе, были представлены обычаями, религиозными нормами, ритуалами, обрядами, моральными и этическими нормами. Перечисленные выше социальные регуляторы содержали в себе социальные нормы – правила поведения, определяющие общественные отношения.

Большинство исследователей государственно-правовых явлений сходятся на том, что впервые право как социальный регулятор появилось в первых восточных протогосударствах. Предполагается, что право выросло из обычаев, оформим определенным образом исторически сложившиеся правила поведения.

Отличие правовых норм от обычаев состояло, прежде всего, в том, что исполнение норм права контролировали надобщинные органы управление, из которых впоследствии сформировали государственные органы. Эти надобщинные органы могли применять силу принуждение и социальное насилие для упорядочивания общественных отношений в интересах общей пользы. Таким образом, происходит формирование публичной власти.

Формирование представления об органах, разбиравших споры и конфликты, как о третейском суде, так и в целом о необходимости в существовании государства, способствовал характер процесса. Он везде в древности носил обвинительный и состязательный характер. Именно по этой причине текст древнейших памятников права – первые статьи – начинались нормами, регулировавшими процессуальные отношения. Это делалось в целях того, чтобы каждое заинтересованное лицо могло лично обратиться за судебной защитой.

Длительное время мировой истории правовые нормы, наряду с другими социальными нормами существовали лишь в устной форме, а переносчиками правового знания являлись жрецы. Изобретение человечеством письменности кардинально изменило эту ситуацию – правовые нормы стали фиксироваться на различных материальных носителях. Эти материальные носители зачастую выставлялись в общественных местах на всеобщее обозрение.

Первые дошедшие до нас памятники письменного права сочетали в себе как правовые, так и религиозные нормы и нормы морали. Так, в Законах Ману к правовым нормам можно отнести лишь малую часть норм. К первым письменным источникам можно отнести законы Хаммурапи.

Характерной особенностью архаичного права является его казуальность. Т.е. право было признано разрешать отдельные конфликты или спорные ситуации (казусы), оно не носило массового, всеобъемлющего характера. Люди могли, как прибегнуть к помощи права, так и отказаться от этого.

Первоначально право не содержало в себе общеправовых понятий в силу слабого развития самих общественных отношений, а также неразвитости абстрактного мышления и юридической техники.

Однако уже в Древней Индии и Древней Греции появляются не только собственно юридические термины, но и формируются первые принципы права.

Важнейшее значение в развитии права и правовой техники имела систематизация правовых норм. Элементы систематизации имели место быть в древнейших памятниках права, например в законах Хаммурапи. В этом памятнике права систематизация правовых норм осуществлялась по объектам: личность, имущество, интересы государственной власти и т.д.

Одной из важнейших предпосылок образования государства и права являлось стремление общество обеспечить стабильность общественных отношений и охрану общественных интересов. Это подтверждается тем, что в наиболее древних па мятниках права за уголовные правонарушения были предусмотрены очень строгие санкции.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев, Н. Н. Основы философии права / Н. Н. Алексеев. - СПб. Лань, 2016.
2. Алексеев, С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения / С. С. Алексеев. - М.: Норма, 2017.
3. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В. А. Бачинин.- СПб. : Михайлов, 2019.
4. Гребеньков, Г. В. Культурно-антропологические истоки права / Г. В. Гребепьков // Философия права. 2018. - №4 (20).
5. Гриценко, Г. Д. Право как социокультурное явление: филос.-антропол. концепция: автореф. дис. . д-ра филос. наук / Г. Д. Гриценко. – Ставрополь: Ставроп. гос. ун-т, 2018.
6. Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. - М.: Юрист, 2014.
7. Нерсесянц, В. С. Теория права и государства / В. С. Нерсесянц. - М.: Норма, 2015.
8. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2016. - №6.
9. Соколов, А. Н. Теория права и государства опор, конспект / A. Н. Соколов. - Калининград : Янтарный сказ, 2016.
10. Трубецкой, Е. Н. Труды по философии права / Е. Н. Трубецкой; вступ. ст., сост. и примеч. И. И. Евлампиева. СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2019.

Аннерс Э. История европейского права / пер. со швед. – М.: Наука, 2018. – 395 с.

Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права: учеб. пособие. – М.: Амалфея, 2016. – 688 с.

Графский В.Г. История политических и правовых учений: учеб. – М.: Велби, Проспект, 2019. – 600 с.

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве: учеб. пособие. – М.: Наука, 2014. – 345 с.

Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: учеб. пособие для вузов. – М.: Амалфея, 2016. – 464 с.

Дюргейм Э. О разделении общественного труда. – М.: Волтерс Клувер, 2016. – 234 с.

Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России: Хрестоматия. – М.: Юристъ, 2019. – 876 с.

История политических и правовых учений // под общ. ред. В.С. Нерсесянца. – М.: НОРМА, 2015. – 352 с.

История политических и правовых учений. Зарубежная политико-правовая мысль: Хрестоматия. В двух частях. Ч 1. // состав. В.В. Ячевский. – Воронеж: Воронежский университет, 2018. – 1000 с.

История политических и правовых учений. Зарубежная политико-правовая мысль: Хрестоматия. В двух частях. Ч. 2. // состав. В.В. Ячевский. – Воронеж: Воронежский университет, 2017. – 1047 с.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: учеб. пособие. – М.: Норма, 2015. – 245 с.

Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. – М.: Юристъ, 2015. – 354 с.

Нерсесянц В.С. Философия права: учеб. пособие. – М.: НОРМА, 2017. – 678 с.

Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. – СПБ.: Лань, Санкт-Петербургский университет МВД России, 2019. – 352 с.

Общая теория государства и права: учеб. пособие для вузов // под. ред. В.А. Кучинского. – М.: Амалфея, 2018. – 688 с.

Общая теория права: учебное пособие // под. ред. А.С. Пиголкина. – М.: МГТУ им. Н.Э. Баумана, 2016. – 383 с.

Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество: Серия: Мыслители XX в. / пер. с анг. // сост. и пер. Т.В. Васильевой. – М.: Юристъ, 2016. – 256 с.

Хёффе О. Политика. Право, Справедливость. Основоположения критической философии права и государств / пер. с нем. В.С. Малахова. – М.: НОРМА, 2018. – 568 с.

1. Нерсесянц, В. С. Теория права и государства / В. С. Нерсесянц. - М.: Норма, 2011. С. 65. ↑

2. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В. А. Бачинин.- СПб. : Михайлов, 2011. С. 79. ↑

3. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В. А. Бачинин.- СПб. : Михайлов, 2011. С. 81. ↑

4. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 29.   ↑

5. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 31.   ↑

6. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 32.   ↑

7. Гребеньков, Г. В. Культурно-антропологические истоки права / Г. В. Гребепьков // Философия права. 2013. - №4 (20). С. 12.   ↑

8. Гребеньков, Г. В. Культурно-антропологические истоки права / Г. В. Гребепьков // Философия права. 2013. - №4 (20). С. 14.   ↑

9. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 33.   ↑

10. Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. - М.: Юрист, 2014. С. 81. ↑

11. Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. - М.: Юрист, 2014. С. 80. ↑

12. Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. - М.: Юрист, 2014. С. 83. ↑

13. Трубецкой, Е. Н. Труды по философии права / Е. Н. Трубецкой; вступ. ст., сост. и примеч. И. И. Евлампиева. СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2011. С. 64. ↑

14. Трубецкой, Е. Н. Труды по философии права / Е. Н. Трубецкой; вступ. ст., сост. и примеч. И. И. Евлампиева. СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2011. С. 65. ↑

15. Трубецкой, Е. Н. Труды по философии права / Е. Н. Трубецкой; вступ. ст., сост. и примеч. И. И. Евлампиева. СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2011. С. 67. ↑

16. Алексеев, С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения / С. С. Алексеев. - М.: Норма, 2012. С. 45. ↑

17. Алексеев, С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения / С. С. Алексеев. - М.: Норма, 2012. С. 49. ↑

18. Соколов, А. Н. Теория права и государства опор, конспект / A. Н. Соколов. - Калининград : Янтарный сказ, 2012. С. 76. ↑

19. Соколов, А. Н. Теория права и государства опор, конспект / A. Н. Соколов. - Калининград : Янтарный сказ, 2012. С. 80. ↑

20. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В. А. Бачинин.- СПб. : Михайлов, 2011. С. 113. ↑

21. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 35-37.   ↑

22. Пучков, О. А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О. А. Пучков // Правоведение. 2011. - №6. С. 39.   ↑