Возникновение права (Понятие права )

Содержание:

Введение

На пути изучения какого – либо предмета или явления нам необходимо знать его историю происхождения для более точного понимания того как работает та или иная система, в чем заключается его коэффициент полезности , его проблематика, а так же причины, в последствии чего у человечества появилась потребность в создании новой общественной системы.

При написании данной курсовой работы предметом изучения является право, как совокупность предписаний, по которым осуществляется жизнь в обществе. Актуальность данной темы обусловлена тем, что человек, как вид, не может сосуществовать в обществе с совместной сознательной деятельностью людей без системы правил поведения.

Появление права как вида свободы и его реализация зависят от его места возникновения. Его территориальное расположение может в первую очередь определить эпоху возникновения, скорость развития, его вид, вероисповедание народа, проживающего на определённой территории, так как религия является истоком морали, которая есть источник формирования правил, создающих право.

Для последовательного изучения темы в работе приводится общая характеристика самого понятия «право», а так же истоков возникновения и формирования права. Понятно, что в рамках настоящей работы можно дать лишь самое общее представление о праве, ибо оно принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. Далее в работе непосредственно освещаются наиболее известные теории происхождения права. В разделе работы представлены признаки права, которые отличают его от нормативных регуляторов первобытного общества.

Отличительной чертой первобытного общества от современного является установление правовых норм государством, о взаимосвязи права и государства пойдёт речь в заключительной главе.

Для подробного изучения темы необходимо обозначить цели и задачи, следуя которым можно будет охарактеризовать каждый из вопросов курсовой работы, и что немало важно, сделать выводы на основе полученных знаний.

Цель работы – рассмотреть понятие право, его происхождение, роль в обществе.

Задачи курсовой работы :

- рассмотреть причины возникновения права;

- определить этапы его формирования;

- рассмотреть основные теории возникновения права;

- изучить функционирование права;

- проанализировать взаимосвязь государства и права.

1.Понятие права

1.1 Основные подходы к пониманию права

Известно, что среди теоретиков государства и права никогда не было и нет единства в отношении понимания права, а точнее, в отношении определения понятия права. Это обусловлено, прежде всего, тем, что право – это одна из самых сложных, тонких и многоаспектных научных категорий, которая постоянно вызывала и вызывает живые дискуссии среди юристов – ученых и практиков.

Да и само понятие «право» использовалось и используется людьми в самых разных значениях: как система норм, причем не только юридических, но и заложенных в обычаях, морали, нравственности; как допустимая мера, масштаб поведения; как право на что-то. Смысл слова «право» нередко связывается со словами «справедливый», «правильный», «правый», «правда» и др. Иными словами, юристы, как когда-то справедливо заметил И. Кант, не нашли и все еще ищут точное определение понятия права.

Надо отметить, такая неопределенность в подходах к пониманию права была всегда, и в силу сложности и многозначности права ученые-мыслители с древних времен ведут поиск наилучшего, наиболее приемлемого определения понятия права. Рассмотрим основные из этих научных подходов, а точнее школ теории права.

Нормативистская школа права берет свое начало от «категорического императива» И. Канта как общеобязательного требования ко всему окружающему (и праву тоже), к «чистой воле», не зависимой ни от чего: ни от внешних, ни от внутренних сил и явлений. Под воздействием идей И. Канта эта школа выступала в XIX в. как либеральная нормативно-правовая теория, видным представителем которой был Х. Кельзен (самая известная его

Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

работа – «Чистая теория права»).

Под чистой теорией права он понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке: социология, психология, этика, политическая теория и др. В основу такой идеи заложена мысль о том, что юридическая наука призвана заниматься не социальными и нравственными основаниями правовых установлений, а юридическим (нормативным) содержанием права. Чистая теория предполагает преодолеть также исключение из нее идеологических оценок; «чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой».

По Х. Кельзену, право есть совокупность норм, реализуемая в принудительном порядке в обществе. Он подчеркивает его отличие от морали и религии. Мыслитель утверждал, что право старше государства, поскольку право возникло еще при первобытном строе, когда общество, разрешая людям совершать акты принуждения (месть) в одних случаях и запрещая в других, установило монополию на применение силы для обеспечения безопасности всех людей. Впоследствии правовое общество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованно, т.е. органами самого государства.

Внутригосударственное право, по Х. Кельзену, выступает замкнутой регулятивной системой в виде пирамиды, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что соответствует норме более высокой ступени. На вершине пирамиды нормы конституции, далее «общие нормы», установленные законодательством или обычаем, нижняя ступень –

индивидуальные нормы, создаваемые судом или администрацией при рассмотрении конкретных дел, споров между людьми Источником единства правовой системы Х. Кельзен называет основную норму. «Основная норма – Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

это общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности», – считал он. Это логическое понятие («мысленное допущение»), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Она может быть представлена в виде высказывания: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Теория Х. Кельзена построена также на отождествлении права с государством, и это отождествление идентично правопорядку. Как организация принуждения государства нормы международного права имеют преимущество над внутренним законодательством любого государства.

Школа естественного права возникла еще в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских юристов. В эпоху средневековья эта школа получила развитие в трудах Фомы Аквинского. Однако как одно из основных направлений правопонимания эта школа сложилась в период разложения феодализма, подготовки проведения буржуазных революций XVII–XVIII вв. (в трудах Г. де Г. Гроция, Т. Гоббса, Дж. Локка, Вольтера, Ш.Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо и др.).

Школа естественного права базируется на двух системах права – на естественном и позитивном (положительном) праве. Позитивное право – это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных нормативных правовых актах государства, в том числе санкционируемых им обычаях.

Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

Сторонники этой школы доказывали, что в отличие от позитивного

Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, а распространяется на все времена и народы. Основные нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной школой в качестве естественных положений, – это прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, ответственность, безопасность, сопротивлением гнету и др. Их охрана должна быть целью любого общества и государства.

Поэтому позитивное право, противоречащее положениям права естественного, должно быть заменено (вместе со всеми прочими устаревшими отношениями и государственными органами и учреждениями) на такое положительное право, которое основывалось бы на естественных законах, способствовало бы реализации исходных идей естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как справедливое и вечное.

Историческая школа права сложилась в первой трети XIX в. в Германии в период феодальной раздробленности. Историческая школа права, наиболее крупным представителями которой были Г. Гуго, Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта, явилась выражением власти на идеи естественной школы права.

Историческая школа права отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у всякого народа есть свое, свойственное только ему право, не похожее на право какого-либо иного государства и определяемое присущим ему народным духом. Право каждого народа – это проявление общего народного духа, «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь с

молоком матери, от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.

Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливаются на основе сложившейся практики. Соответственно, закон – это не основной источник права. На первое место сторонники данной школы права выдвигали обычаи, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен, как устроен распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права отстаивала действовавшее в Германии право, закрепляемые им феодальные отношения и институты.

Психологическая школа права, пронизанная психологизмом и иррационализмом, получает распространение в начале XX в. в Германии и Франции.

Наиболее основательно и оригинально эта теория была разработана в дореволюционной России Л.И. Петражицким в работах «Введение в изучение права и нравственности», «Эмоциональная психология», «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» и др.

В частности, для обозначения регуляции поведения Л.И. Петражицкий вводит понятие интуитивного права. Последнее исходит не из внешнего авторитета государства (как позитивное право), а основывается на проекции психологически обосновываемых прав, свобод и обязанностей граждан. Тем самым, психологические эмоции не только удостоверяют власть, но и создают само явление власти, делая возможным возникновение права позитивного. Эмоции, переживания, импульсы, осознания – вот то, что, по м

предписаний (норм) в реальное поведение людей.

Кроме того, свое понимание права он связывает с двоякого рода обязанностями. При этом утверждается, что всякая обязанность вызывает в Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

нашем сознании чувство связанности нашей воли: сознание обязанности выражается в том, что мы должны поступать так, а не иначе. Но не все обязанности связывают нашу волю одинаковым образом, доказывает он на примерах из практики.

Словом, доказывается, что наши обязанности бывают двух родов: в одних случаях обязанность лица сознается закрепленною за другим или другими лицами, принадлежащей другому, как его добро, в других случаях обязанность лица представляется односторонне связывающей, не закрепленной за кем-либо другим. В этом-то Л.И. Петражицкий и видит тот характерный признак, который отличает правовые обязанности от нравственных. Обязанности, по отношению к другим свободные (односторонне связывающие), он считает обязанностями нравственными; обязанности же, по отношению к другим не свободные (закрепленные активно за другими и образующие, таким образом, двустороннюю связь), он признает обязанностями правовыми, юридическими.

Различию обязанностей соответствует различие повелительных норм, управляющих нашим поведением. Существо одних из этих норм (нравственных) состоит исключительно в авторитетном предопределении нашего поведения: предписывая нам то или другое (например, утешать страждущих, любить ближних), эти нормы ничего не закрепляют за другими людьми, ничего не приписывают им как с нас должное, следуемое. Существо же других правовых норм (например, занятое имущество должно быть возвращено должником) состоит в двух функциях: с одной стороны, они авторитетно предопределяют наше поведение; с другой стороны, они

авторитетно отдают другому, приписывают как ему должное то, чего они требуют от нас.

Нравственные нормы только повелевают, а потому могут быть названы Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

императивными, нормы же правовые не только повелевают лицу обязанному, но приписывают, предоставляют другим лицам (уполномоченным) то, что им следует; поэтому они могут быть названы атрибутивными или, еще точнее, императивно-атрибутивными нормами. Нравственные нормы фиксируют положение только лица обязанного и поэтому имеют односторонний характер; напротив; правовые нормы по существу нормы двусторонние, ибо они одновременно фиксируют положение двух лиц, обязанного и управомоченного. Таковы, по мнению Л.И. Петражицкого, основные черты права, которые отличают его от нравственности и которые должны составить «базис для синтетического построения науки о праве».

Социологическая школа права характеризуется тем, что ее представители (Е. Эрлих и др.) выступали за «живое право народа», которое основано не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Эта школа права как одно из основных направлений правовой науки, внешне противоположное абстрактно-нормативному и выступающее с его критикой, сложилась в первой трети XX в. сначала в Европе, а затем получила наибольшее распространение в США. Представители этого направления придерживались философии прагматизма (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк и др.) и обосновывали, что право – это административные акты, обычаи, правосознание должностных лиц, правоотношения, а также и юридические нормы, значение которых среди названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается.

По мнению сторонников социологической школы, право должно рассматриваться не иначе, как в «действии», в процессе применения. «Право

– это деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность. Что касается правовой нормы, то она лишена какой-либо активной роли; это «клочок бумаги», «голый текст», Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

наполняемый содержанием в каждом конкретном случае посредством издания судебных или административных актов. Способностью творить право наделяются судьи: «право состоит из норм, которые устанавливает суд, определяя права и обязанности сторон». При этом подчеркивается значение психического переживания судьей того, что есть право, при разрешении конкретного дела.

Марксистская школа права в отличие от рассмотренных выше учений базируется на материалистической философии.

Согласно взглядам К. Маркса и Ф. Энгельса, право рассматривается как часть надстройки над экономическим базисом общества. Будучи обусловлено экономическими отношениями, оно оказывает на них обратное воздействие. Главное в праве, доказывали идеологи марксизма, это его классовая сущность. Они утверждали, что право всеобще есть возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса. Господствующие при данных отношениях классы должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона – выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса.

Для марксистской школы характерно рассмотрение права в тесной связи с государством, которое не только формирует, но и поддерживает право в процессе его реализации.

Необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, основываясь на охарактеризованных выше и иных подходах к трактовке права, ученые

выделяют три основных аспекта в современном понимании, а именно: узконормативное понимание права (так называемое узкое нормативисткое понимание права); широкое понимание права (выходящее за рамки Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

«нормативного») и цивилитарное понимание права (исходящее из идей свободы личности, равенства, частной собственности и т.д.).

Остановимся подробнее на этих трех основных аспектах правопонимания, вокруг которых до сего дня идут дискуссии среди теоретиков права.

Известно, что с узконормативистких позиций право – это совокупность или система норм (правил поведения), установленных и обеспеченных государством, выражающих волю господствующего класса и призванных регулировать общественные отношения в интересах этого господствующего класса.

Это определение, сформулированное еще А.Я. Вышинским на Первом Всесоюзном совещании научных работников права в 1938 г. с теми или иными добавлениями, уточнениями и т.д., по сути, было принято всеми советскими учеными-юристами и практиками. В результате получилось, что юрист в строгом смысле слова стал рассматривать в основном только то, что есть в нормативном содержании права, т.е. ограничиваться пониманием и интерпретацией смысла правовой нормы, не задаваясь вопросом, могли бы они быть эффективнее или нет. Однако, помимо этой специальной сферы деятельности юриста, можно обнаружить еще и общечеловеческую необходимость исследовать идею функционирования права, справедливости правоприменения, юридического долженствования и др. Или, как утверждал Г.Ф. Шершеневич, юридические науки начали страдать крайней догматичностью в том смысле, что они основывались постоянно «на понятиях, которые воспринимались ими без всякой критики»2.

Неслучайно определение права, данное А. Я. Вышинским, вскоре

подверглось критике многими учеными-юристами. Но были и есть такие, кто безоговорочно продолжал (и продолжает сегодня) выступать в защиту

Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

«узконормативного» определенного права.

Позднее «узконормативное» понимание и определение права было вообще подвергнуто сомнению, причем по нескольким позициям. Во-первых, утверждалось, что правом является не только то, что установлено или санкционировано соответствующими органами государства, но и то, что с объективной необходимостью вытекает из повседневной жизни людей; кое-кто начал доказывать, что право существует не только в форме официальной нормативности, но и во многих иных видах (в том числе и в ненормативных формах). Во-вторых, было выдвинуто предположение, что право – это не только совокупность правовых норм, но и система правовых принципов, некий набор ненормативных установлений и т.д.; при этом обосновывалось, что право нельзя сводить лишь к совокупности его нормативных (и ненормативных) установлений, поскольку смысл в его функционировании, в действии, в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. В-третьих, стали доказывать, что определение права, с одной стороны, как государственной воли, с другой – как совокупности нормативных правовых актов внутренне противоречиво, ибо сама воля является конкретным, реализующимся ежедневно видом сознания, не сводящимся лишь к одним нормам права.

Таким образом, право было охарактеризовано с иных, широких позиций с учетом, конечно, и «нормативного» компонента.

Был также сделан вывод, что широкое понимание права открывает большие возможности для его анализа в совокупности факторов, которые обеспечивают его существование не в виде схемы законов, отражающей общественную жизнь, а как саму эту жизнь, т.е. как право, взятое в его бытии. Именно таким подходом к пониманию права, как считали критики узконормативного подхода, снимаются упреки в том, что попытки Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

рассматривать право шире его нормативности чреваты опасностью «разрушения» законности. Обосновывалось, что правопорядок укрепляется, становится эффективным при условии, если законы и иные акты принимаются и реализуются на основе принципов права, с учетом внутренней связи с регулируемыми общественными отношениями, исторически сложившимся правосознанием народа. Ведь режим правопорядка, выступая в качестве элемента правовой системы, представляет собой единую динамическую подсистему создания, усвоения и применения правовых ценностей, оказывающих воздействие на психику, сознание и волю людей, на характер их поведения.

Из сказанного вытекает, что исследователи права не должны ограничиваться лишь нормативным аспектом, ибо в этом случае они окажутся в плену представлений о нем как о формализовано-статическом образовании. Чтобы избежать этого, было предложено исходить из динамизма права. Тогда, по мнению сторонников широкого правопонимания, в поле зрения ученых окажутся процесс правообразования и правотворчества, характер самих правовых норм, ненормативных правовых предписаний и иных правовых актов, иx восприятие, уяснение и оценка людьми, этапы правового регулирования и его эффективность, аспекты укрепления законности и правопорядка, дисциплины и т.д.

В связи с вышеизложенным было сделано заключение, что право – исторически сложившаяся волевая система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления прочного правопорядка в обществе,

обеспечиваемого государственным принуждением и иными средствами.

Обосновывалось, что правопорядок укрепляется, становится эффективным при условии, если законы и иные акты принимаются и реализуются на основе Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

принципов права, с учетом внутренней связи с регулируемыми общественными отношениями, исторически сложившимся правосознанием народа. Ведь режим правопорядка, выступая в качестве элемента правовой системы, представляет собой единую динамическую подсистему создания, усвоения и применения правовых ценностей, оказывающих воздействие на психику, сознание и волю людей, на характер их поведения.

Из сказанного вытекает, что исследователи права не должны ограничиваться лишь нормативным аспектом, ибо в этом случае они окажутся в плену представлений о нем как о формализовано-статическом образовании. Чтобы избежать этого, было предложено исходить из динамизма права. Тогда, по мнению сторонников широкого правопонимания, в поле зрения ученых окажутся процесс правообразования и правотворчества, характер самих правовых норм, ненормативных правовых предписаний и иных правовых актов, иx восприятие, уяснение и оценка людьми, этапы правового регулирования и его эффективность, аспекты укрепления законности и правопорядка, дисциплины и т.д.

В связи с вышеизложенным было сделано заключение, что право – исторически сложившаяся волевая система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления прочного правопорядка в обществе, обеспечиваемого государственным принуждением и иными средствами.

В предложенном определении права прежде всего была подчеркнута его волевая сущность. При этом право характеризовалось не как простая «совокупность правовых норм», а как сложная система, куда включались:

устоявшиеся основы правового сознания и главные направления правовой политики; правовые предписания, имеющие как нормативный, так и ненормативный характер; правовые действия, реализующие правовые Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

принципы, политику и предписания, воплощение их в реальную жизнь, в правовую сферу жизнедеятельности общества. Одновременно указывалось также, что правовые принципы, политика и предписания и др. не являются произвольными. Они обусловлены теми объективными в данных условиях общественными отношениями, природа которых требует правового опосредования и правового регулирования. Последнее преследует цель установления режима прочного правопорядка, обеспеченного мерами воспитания граждан в духе правовой культуры, уважения к правовым нормам.

Цивилитарное право сегодня – это не просто система или совокупность норм, установленных и защищаемых государством в целях регулирования общественных отношений. Это также всеобщий масштаб и равная мера свободы индивидов. Свободные индивиды – носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права.

Люди всегда свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы, убеждены сторонники цивилитарного права. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, – это идеология рабов и угнетенных масс с требованиями «фактического равенства» антиправовой уравниловки и т.д. Или свобода в правовой форме, или произвол. Третьего здесь не дано: неправо – это всегда неравенство, несвобода и несправедливость, это всегда насилие и произвол.

Обосновано, что правовому принципу формального равенства коммунизм (социализм) противопоставляет требование фактического равенства. Но

равенство в социальной жизни возможно лишь как формальное (как правовое) равенство. А «фактическое равенство» – это смешение понятий «фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

понятии «равенство».

Прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений гражданской собственности, собственником конкретных материальных благ. В рамках таких взаимосвязей собственности, свободы и права, доказывают разработчики цивилитарного права, коренятся

глубинные причины несовместимости социализма (отрицание частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется исходное значение индивидуализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного общества к демократическому правовому обществу.

Отсюда, по их мнению, обществу с цивилитарным правом и гражданской собственностью нужно и цивилитарное государство. А это значит, что не общество должно приноровляться к государству, а государство – к обществу и потребностям всех людей. При этом основное значение и главная функция цивилитарного государства – защита цивилитарного общества, охрана гражданской собственности и обеспечение ее нормального функционирования вместе с самими собственниками и избранными ими руководителями.

Обосновано, что правовому принципу формального равенства коммунизм (социализм) противопоставляет требование фактического равенства. Но равенство в социальной жизни возможно лишь как формальное (как правовое) равенство. А «фактическое равенство» – это смешение понятий

«фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом понятии «равенство».

Прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

развитие свободной личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений гражданской собственности, собственником конкретных материальных благ. В рамках таких взаимосвязей собственности, свободы и права, доказывают разработчики цивилитарного права, коренятся глубинные причины несовместимости социализма (отрицание частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется исходное значение индивидуализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного общества к демократическому правовому обществу.

Отсюда, по их мнению, обществу с цивилитарным правом и гражданской собственностью нужно и цивилитарное государство. А это значит, что не общество должно приноровляться к государству, а государство – к обществу и потребностям всех людей. При этом основное значение и главная функция цивилитарного государства – защита цивилитарного общества, охрана гражданской собственности и обеспечение ее нормального функционирования вместе с самими собственниками и избранными ими руководителями.

Сторонники цивилитарного права обосновывают, что в своем измерении гражданская собственность – это определенная доля каждого собственника в общей собственности всех граждан. Каково действительное содержание такой доли, покажет лишь рынок, считают они. Однако реально каждый отдельный владелец материальных благ будет получать лишь соответствующую его доле часть денежных доходов от использования объектов общей гражданской собственности. Эти денежные поступления на специальные счета каждого гражданина можно обозначить как реальную долю владельца материальных благ, которыми он может распоряжаться по своему усмотрению. Сама же гражданская собственность в виде конкретной Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

доли по природе своей не может быть изъята из общей собственности и не может быть предметом какой-либо сделки. Она, по утверждению разработчиков цивилитарного права, носит персонально определенный, неотчуждаемый характер и принадлежит гражданину от рождения до смерти. Будущие новые граждане (из числа тех, кто родился или получит гражданство), как и все прежние граждане, будут иметь одинаковое право на равную гражданскую собственность. Признание каждого гражданина настоящим собственником породит в обществе мощные центростремительные силы и станет фундаментом стабильного правопорядка. Справедливое решение проблемы собственности на уровне каждого человека существенно ослабит силу и всех остальных конфликтов в обществе. Следовательно, по их мнению, цивилитарное право по своему содержанию и развитости стоит выше предшествующих типов права и, следовательно, в правовой форме воплощает большую меру свободы людей и выражает более высокую ступень в историческом прогрессе свободы в общественных отношениях.

Становится очевидным, что в науке теории государства и права имеется множество подходов к пониманию права: нормативистский, с позиций школы естественного права, с позиций исторической школы, психологический, социологический, классовый и т.д. (они рассмотрены выше). И, казалось бы, столько же должно быть определений права, сколько и подходов к его пониманию. Однако на самом деле – нет. Например, О.В. Мартышин выделяет и характеризует только три определения права, основывая их на разных концепциях правопонимания. Среди них с точки зрения позитивизма рассматривается нормативисткое определение (т.е.

утверждается, что право есть совокупность норм) и социологическое определение (т.е. утверждается, что право – совокупность конкретных Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

решений уполномоченных государственных органов и реальных правоотношений). С точки зрения идеальных типов правопонимания право вообще выводится через критерии оценки позитивного права, оно есть «свобода», «право справедливости», «судов справедливости», «советных судов» и др.4. Л.А. Морозова говорит о нормативисткой, нравственной (философской) и социологической концепции правопонимания. И отсюда выводятся соответствующие определения права. В частности, при нормативистском подходе право рассматривается как система регулирующих поведение людей норм, исходящих от государства и охраняемых им. При нравственном (философском) подходе право толкуется как идеологическое явление (мировоззрение, идеалы, принципы и др.), отражающие идеи справедливости, свободы человека, равенство людей и т.д. При социологическом подходе право – это не нормативное установление

государства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и

обязанности, воплощаясь в правоотношениях.

На наш взгляд, сегодня следует все же при характеристике научных подходов к пониманию права придерживаться уже устоявшихся теоретических конструкций и, соответственно, трактовать право с узконормативных позиций, с точки зрения широкого понимания и с позиций цивилитарного права (они проанализированы выше). Такая трактовка права будет учитывать не только требования исторической справедливости, но и требования современного рыночного общества и строящегося правового государства в России.

А для того чтобы выработать более или менее приемлемое определение (либо определения) права, необходимо сначала, по нашему мнению, более обстоятельно разобраться с сущностью и признаками права.

Тема «права» актуальна в наше время потому, что для Российской Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011

Федерации как государства по существу нового, рожденного из совершенно другого политического и правового режима, необходимо обновленное понимание права не только в виде признанных и направленных государством населению на выполнение правовых предписаний, но и на осознание населением всей сложности и неоднозначности, а также исторической преемственности именно понимания права и осознания его социальной необходимости.

1.2 Причины, условия и закономерности возникновения права

Возникновение государства и права происходит практически одновременно, вследствие одних и тех же причин, при этом тип государства и тип права совпадают, соответствуя определённой общественно-экономической формации.

Вместе с тем, у разных народов и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако существуют и общие закономерности. Экономическая и социальная жизнь любого общества требует определенной упорядоченности деятельности людей, участвующих в производстве, распределении и потреблении материальных благ. Она достигается с помощью социальных норм. В первобытном обществе это были обычаи, слитые с религиозными и нравственными требованиями. Социальное расслоение общества, появление в нем разных социальных слоев и групп с различными, зачастую несовпадающими, интересами, привел к тому, что родовые обычаи уже не могли исполнять роль универсального регулятора. Качественно новые социально-экономические условия требовали новых общеобязательных норм, установленных (или санкционированных) и охраняемых государством. Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние влияния. Поэтому общетеоретическое схематическое изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;

2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;

3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;

4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида, со своеобразной социальной и личной автономией. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельные субъекты.

Таким образом, возникновение права было связано с:

- качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

-обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

- формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить задачи:

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя -- нормам-обычаям. Эту роль должна была взять на себя другая форма организации людей и другая регулятивная система, какими явились государство и право. По нашему мнению, все же главной причиной, по которой право выделилось из всех социальных регуляторов в особую систему норм является появление государства. Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

Государству необходимо было обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, поддерживать в нем порядок и стабильность и иметь возможность влиять на обычаи, привычки, традиции «своих» народов.

В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Особую роль она сыграла в возникновении права у народов, где в производящем хозяйстве доминировали скотоводство и земледелие. Так, естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца (Месопотамия, Передняя Азия, Индия, Древний Египет, Горное Перу). Возникновение культа высшего божества содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями отдельных родов и вело к упрочению веры в единый для всего народа порядок, данный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, выработали представления о временах года, воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливающих для всех цикличность проведения сельскохозяйственных и ирригационных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии.

В Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы и поклонение Солнцу не получили столь явного «огосударствления».

С развитием неравенства в обществе мононормы, традиции, обычаи уже не могли урегулировать всё возрастающие общественные конфликты. Тогда государство начинает гарантировать их, таким образом, формируется правовой обычай. Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

охраняемые государством. Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писаных законов («законы ХII таблиц», «варварские правды», «законы Хаммурапи», «Русская правда» и др.). Но со временем, и они перестают успевать за изменениями в обществе, тогда государство формирует новые формы: законы, юридические прецеденты, нормативные договоры. А это уже организованная система права. И, как видно из выше изложенного, государство явилось купелью права.

Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Установлению единого правового порядка у некоторых народов способствовали победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Вырабатывались нормы, касающиеся межгосударственных союзов, установления таможенных правил и т.п. Начинается формирование зачатков международного права.

Некоторые учёные не останавливаются на достигнутом, и предлагают сформулировать чёткие причины происхождения права:

-необходимость установления единого порядка;

-необходимость его поддержания;

-оформление товарно-денежных отношений;

Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

-смягчение противоречий между различными слоями общества;

-оформление товарно-денежных отношений.

Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения. А этим средством принуждения стало государство.

Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

многие нормы обычного права составили основу первых писаных законов. Большую роль в формировании права сыграли судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляла

своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму

С развитием письменности появляются и первые писанные законы. Становление государства требовало все более прочного закрепления правовых норм, придания им высокой степени формальной определенности. Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Формирующееся право преследовало двоякую цель: с одной стороны - закрепление классового (кастового, сословного) господства и, с другой - установление и поддержание единого для всего населения страны порядка в общественных отношениях, без чего невозможно нормальное функционирование общества.

Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние влияния. Поэтому общетеоретическое схематическое изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов.

Относительно времени и порядка возникновения права существуют различные точки зрения:

1. возникновение права произошло по каким-либо одинаковым причинам и одновременно с возникновением государства;

Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

2. право и государство - это различные явления общественной жизни, поэтому причины их возникновения не могут быть одинаковыми, и право в виде норм поведения возникает ранее, чем государство.

3.возникновение права, как и возникновение государства, происходило в Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.

процессе длительного развития общества.

На мой взгляд, и у права и у государства были одинаковые условия и причины возникновения. Другое дело их последовательность, первоочередность и обусловленность. При всем этом процессы формирования права и государства проходили параллельно.

1.3 Происхождение права, теории происхождения права

Естественно-правовая теория. Сторонники ϶ᴛᴏй теории убеждены, что, кроме устанавливаемого государством права, существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Стоит заметить, что они будут условиями существования человека, его жизнедеятельности. Материал опубликован на http://зачётка.рф
В числе таких прав - право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.

Следовательно, утверждала эта теория, естественные права - ϶ᴛᴏ высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), ϶ᴛᴏ права, воплощающие в себе разум и вечную справедливость.

Отметим, что теория естественного права, таким образом, снимала по существу проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Стоит заметить, что она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права.

Отметим, что теологическая теория происхождения права. В основу ϶ᴛᴏй теории положен тезис о том, что существует высший божественный закон и естественное право, кᴏᴛᴏᴩые составляют основу действующего права.

В ϲʙᴏем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные книги, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы (заповеди Моисея) были даны человечеству Богом. Вот как об ϶ᴛᴏм, например, говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода сделалась сладкою.
Интересно отметить, что там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал Бошно С. В. Правоведение

его». Законы современного государства освещаются божественной силой и авторитетом. Историческая школа права сложилась в первой половине XIX века в Германии. В работах Савиньи, его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем тогдашней Европы.

Согласно взглядам сторонников исторической школы, право не создается законодателями, оно побудет самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как побудет язык. Ученые-правоведы должны уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, найдя готовое право, должен его превратить в действующее законодательство. Право, по Савиньи, - продукт развития народного духа. Историческая школа права утверждала, что право - объективный результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».

Марксистская теория происхождения права базируется на материалистическом подходе к процессу происхождения права. Согласно ϶ᴛᴏй теории, неразрывной будет связь права с государством, с экономическим строем, с классовыми структурами, с принуждением и насилием. Именно в рамках ϶ᴛᴏй теории утверждалось, что право - ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Отметим, что тем самым исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества, насаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права («функция насилия»).

В марксистской теории утверждается, что классовый характер норм права, Бошно С. В. Правоведение

вытеснивших собой старые родовые обычаи, выражен ярко и открыто. С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство.

А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение кᴏᴛᴏᴩых обеспечивалось всей силой государственного принуждения.

Все ϶ᴛᴏ, разумеется, имело место в реальности и может подтверждаться примерами из истории народов и государств. Но и преувеличение данных процессов, затушевывание иных, более глубинных и общих факторов правообразования, будет искажением действительности, уходом от признания и объяснения общесоциальных закономерностей происхождения права. Достижениями марксистской теории происхождения права будет проведение принципа историзма, подход к появлению права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений - все ϶ᴛᴏ, несомненно, будет большим продвижением теоретико-правовой мысли.

1.4. Возникновение права

Так как же возникло право? Этот вопрос можно разделить на две части: о возникновении права и его развитии. Одинаково ошибочно утверждение, что право всегда было, и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что Бошно С. В. Правоведение

обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос¹.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.

Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека.

В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаива-

нию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов.

Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои Бошно С. В. Правоведение

интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие третейского суда. В таких случаях судьями выступали старцы. То обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала себе особую авторитетность их суждениям.

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызвало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норма права?

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост населения. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительно усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом людей, потому что каждый человек при этом сумеет, хотя бы отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.

Во-вторых, нарушение однородности людей. Пока их личный состав не обнаруживает никаких различий ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время при Бошно С. В. Правоведение

разных условиях. То, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводят к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накопляется. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.

Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд составляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь¹.

Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия Бошно С. В. Правоведение

общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья

обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединении двух авторитетов: общественного в лице старейшин, и политического в лице судьи. Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, само решение с приказом подчиниться ему исходило уже от политического авторитета судьи.

Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила и отвергал другие.

Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им. Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов "право" и "правда" своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово "справедливость", то Бошно С. В. Правоведение

есть то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержвания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.

Что же замечательного было обнаружено в этом средстве, почему возникновение права можно было связывать с божественным вмешательством?

Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

Трудно сомневаться, что суд как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Бошно С. В. Правоведение

Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.

История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего, правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права.

Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.

Бошно С. В. Правоведение

1. Основные теории возникновения права

Основные понятия о праве чаще всего связаны с определением права в субъективном смысле – право принадлежащее человеку, или то чем он может свободно распоряжаться под защитой государства (право на труд, на отдых и т.д.). Профессиональное понимание права практикующими юристами и научное понимание права. Но рассмотрим существующие теории возникновения права: естественно-правовая, спиритуалистическая, психологическая и мате­риалистическая.

1.2. Спиритуалистическая теория

Спиритуалистическая теория – философско-мистическое учение, признающее сущностью мира духовное первоначало, рассматривающее материальное как творение духа, бога¹.

По мне­нию представителей спиритуалистической теории (Ф. Савиньи, Г. Пухта и др.), право, подобно языку, складывается в ходе исторического разви­тия народного духа, а юристы все лучшее заимствуют из развившегося без них или развивающегося обычного права. При таком подходе твор­цом права высту-

пает мистический народный дух, а законодателю отво­дится скромная роль ученика, извлекающего юридические нормы из правовых убеждений народа, выраженных в обычаях. Многие исследова­тели справедливо отмечали и отмечают ограниченный и консервативный характер исторической школы и преувеличение роли обычаев в нормативном регулировании. Вместе с тем в последнее время делаются попыт­ки модернизировать спиритуалистическое учение путем замены абст­рактного народного духа понятием национальной культуры².

Однако эта идея не нова и основательно разрабатывалась в дореволюционной рус­ской юридической литературе в направлении славянской самобытности и Бошно С. В. Правоведение

культуры.

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права.

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представи-

тели исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа который дается каждому народу (нации) при выступлении его на

историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его Бошно С. В. Правоведение

язык, нравы, учреждения.

Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Воля человеческая не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по началу необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости. Образование права идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального характера права. У каждого народа свой дух, искони в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, непригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию.

Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает глаз исследователя. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после Бошно С. В. Правоведение

исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального.

1.1. Естественно-правовая теория

Естественно-правовая теория происхождения права связывает про­исхождение и существование права с вечной и неизменной природой че­ловека. Для древних римлян признание естественного права являлось средством уст­ранения пробелов и недостатков позитивного права. Опираясь на естест­венно-правовые представления, римские юристы признавали за рабами возможность вступать в гражданско-правовые сделки, иметь предусмот­ренные договорами права и обязанности. Основоположники буржуазной школы естественного права (Г. Гроций, Д. Локк, Т. Гоббс и другие) стояли на позиции правового дуализма и под­разделяли право на естественное и позитивное, причем естественное право (притязания новых собственников) ставили выше позитивного права феодального государства.

Школа естественного права, особенно при том направлении, которое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляет продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и право выдуманы, Бошно С. В. Правоведение

изобретены так же, как и религия. И то и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людей политические и юридические предрассудки.

Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, по мнению естественной школы права, перестал удовлетворять запросам современности. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. Протест против исторического начала в праве был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, а диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть создано применительно к требованиям разума.

В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанный на математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности и нравственности.

Если право было некогда создано произволом людей, если право может быть произвольно преобразовано на началах разума, то в учении школы естественного права выдвигается представление о произвольности в образовании права. Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права Бошно С. В. Правоведение

- это неизменность права, основанного на природе. Право разума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. Право разума - то, что называют обыкновенно Правом Природы или Законом Природы и что можно было бы также назвать Всеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным законом, потому что оно не подлежит изменениям подобно положительным законам.

Природа и разум едины. Поэтому естественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы - космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естественному, то не может быть и не должно быть права французского, английского, немецкого. Право только одно - человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правах не только между странами, но даже в пределах той же страны, то это лишь плод исторических предрассудков.

Исторически сложившееся право есть произвольное уклонение от права природы; основная задача государственной власти - создать право, соответствующее праву природы. В этом основном положении раскрывается главный недостаток теории школы естественного права - полное игнорирование сил, воздействующих на волю человека в его правовом творчестве и начала закономерности в развитии права. Законодатель, кто бы он ни был, самодержавный монарх или республиканский парламент, является продуктом своего времени, его идей, его стремлений, его потребностей. Законодатель творит право не из абсолютного разума, а из относительных условий своей деятельности. Чтобы право вошло в жизнь и не встречало трений, способных противодействовать его применению, необходимо, чтобы, Бошно С. В. Правоведение

оно соответствовало историческим условиям существования данного общества. Единство права может быть достигнуто лишь путем сближения условий существования различных народов.

Отношение к теории естественного права в отечественном правоведе­нии неоднозначно. Для советского периода характерно открытое непри­нятие естественно-правовых взглядов, которые оценивались как метафи­зические и субъективные¹. В последние годы отношение к тео­рии естественного права подвергается пересмотру: от скрытого неприня­тия и сдержанных оценок до восторженного признания этой доктрины единственно верным учением.

1.3. Психологическая теория

Психологическая теория (Петражицкий Л, Дьюи, Росс и другие) связы­вают возникновение и существование права с правовыми переживания­ми, в основе которых лежат императивные (обязывающие) и атрибутив­ные (притязательные) эмоции, порождающие права и обязанности. Л.И. Петражицкий подразделяет право как переживания правового ха­рактера на интуитивное право (основанное на внутреннем голосе совес­ти) и позитивное право (основанное на внешних предписаниях). По мне­нию представителей психологической ориентации, законы, обычаи, су­дебная практика представляют собой нормативные факты, которые пе­реживаются индивидом как позитивное право, но принимаются им во внимание ровно настолько, насколько соответствуют его интуитивному праву¹. Подобный субъективно-идеа­листический подход к праву характерен для скандинавской школы права (Оливеркон, Росс) и находит своих сто-

ронников в России (В.Н. Синюков, Л.В. Петрова) среди тех, кто отвергает материалистический подход к праву и отдает предпочтение герменевтике как непосредственному и во многом интуитивному проникновению в сущность Бошно С. В. Правоведение

изучаемых явлений.

1.4. Материалистическая теория

Материалистическая теория связывает происхождение государства и права с социально-экономическими факторами, такими, как рост произ­водительности труда, появление прибавочного продукта, возможность его обмена, появление на этой основе частной собственности и раскол общества на имущие и неимущие классы. По Энгельсу, в связи с раско­лом общества на классы возникло государство как политический (вла­стный) аппарат экономически господствующего класса, при помощи ко­торого удерживаются в узде неимущие классы². Исходя из этого, "все законодательство имеет, прежде всего, целью защиту имущих от неимущих... Только потому, что есть неимущие, нужны зако­ны²..." При таком подходе право рассматривается как инструмент государства и орудие осуществления во­ли господствующих классов. Вместе с тем упускается из вида, что право появляется на этапе перехода общества к производящей экономике как закономерный результат развития нормативной системы, когда социаль­ные нормы неправового характера (обычаи, традиции, нормы морали) оказываются не в состоянии регулировать экономические процессы, а значит, и упорядочивать отношения между различными социальными группами и членами общества, ограничивать произвол одних и своеволие других. В новых экономических условиях право, опирающееся на силу государства, становится единственной нормативной системой, способ­ной обеспечить потребности производящей экономики и вместе с тем регулировать отношения, связанные с распределением, обменом и по­треблением товаров, и, наконец, ограничить социальные столкновениям удержать в рамках общественного порядка существующие противоречия.

Марксистская теория возникновения права, основанная на материла

Бошно С. В. Правоведение

листическом подходе, преувеличивает связь права с государством, при­нуждением и насилием. Именно в рамках этой теории утверждается, что право - ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права, и тем са-

мым насаждается репрессивная, карательная и принуди­тельная функция права. Вместе с тем материалистической теории права присущ принцип историзма, правильный подход к появлению права как социального института, рожденного потребностями экономической жизни общества, его структурой и классовыми интересами.

Бошно С. В. Правоведение

Глава 2 Формирование права

2.1 Пути формирования права

Формирование права происходило под влиянием различных факторов: географических, национальных, культурных, экономических, религиозных и т.п. Соотношение этих факторов было различным в разных государствах, что обусловило некоторые особенности образования права в странах Запада и Востока.

На Востоке, где были сильны традиции, право органично вытекало из норм религии и морали, закрепляя их требования с помощью государства в качестве общеобязательных.

Правовая мораль имела религиозное обоснование, поэтому правонарушение было одновременно нарушением нормы морали и религии. Право здесь рассматривалось как мера должного поведения, т.е. как обязанности, но не возможность. Хотя, подчеркнем, влияние норм морали и религии в разных странах Востока не было одинаковым. Так, источником древнеиндийского права и мусульманского права являлись религиозные учения. К примеру, авторами законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Брахманы составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Согласно законам Ману, Бог создал брахмана из лучшей и самой чистой части тела — «из своих уст», поэтому он «занимает высшее место на земле как владыка всех существ». Законы Ману были основаны на священном откровении — Ведах, т.е. Священном писании. В Древнем Китае, напротив, было сильно влияние моральных норм,

Р.Т. Мухаев. Правовые основы Российского государства: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Государственное и муниципальное управление» (080504) . - М.: ЮНИТИ-ДАНА. - 351 с. - (Серия «Государственное и муниципальное управление»).. 2007

В Древнем Китае, напротив, было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философских воззрениях и выраженных в формуле: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».

Западное право является в значительной мере результатом деятельности человеческого разума, который стремился отразить в правовых нормах ценность индивидуального начала, отдельно взятой личности, ее уникальность и неповторимость. В нем используется библейская идея, что человек был создан по образу и подобию Божьему. Каждое человеческое существо является видимым образом невидимого Господа. Создатель наделяет людей жизнью, свободой (способностью мыслить и действовать, руководствуясь собственными мыслями и чувствами) и правом на стремление к счастью (вечное стремление к лучшей жизни с учетом блага других людей). Эти условия могут быть должным образом реализованы только тогда, когда люди одинаково понимают правила, регулирующие их взаимоотношения.

Может показаться, что, с точки зрения отдельной личности, идея о том, что все люди созданы равными, выглядит ложной, поскольку они имеют различные таланты, способности, характер, что определяет уникальность каждой личности.

Однако индивидуальные различия не противоречат христианской идее о равенстве человеческих созданий — все люди равны перед Богом, имеют общую родословную.

Это позволило создателям Декларации независимости США (1776 г.) в качестве принципов нового политического порядка, на которых создавалось американское государство, выдвинуть идею равенства и верховенства прав Р.Т. Мухаев. Правовые основы Российского государства: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Государственное и муниципальное управление» (080504) . - М.: ЮНИТИ-ДАНА. - 351 с. - (Серия «Государственное и муниципальное управление»).. 2007

человека. В Декларации независимости говорилось: «Мы считаем самоочевидными следующие истины: что все люди созданы равными, что они наделены Создателем определенными правами, среди которых имеется право на жизнь, свободу и на стремление к счастью; что для обеспечения этих прав существуют среди людей правительства, осуществляющие свою власть с согласия тех, кем они управляют».

Предпосылки равенства людей перед Богом и возможность достижения гармонии в человеческих взаимоотношениях посредством их упорядочения в соответствии с универсальными правилами требовали поиска этих правил и норм, справедливых по отношению к равным людям, но живущим в различных условиях. Итальянский монах Грациан в XII в. указал решение данной проблемы: «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам».

Ценности индивидуальной свободы, уважения к личности, правам человека, на которых развивалась западная цивилизация, исходят из религиозного учения о человеке. Однако оно было дополнено теорией естественных прав, идеями народного суверенитета, равноправия и общественного согласия. В связи с этим право определяло меру свободы, обусловленную природой человека, его потребностями, удовлетворение которых необходимо для нормального существования человека.

Государство закрепляло и гарантировало эти возможности в своих нормативно-правовых актах, обеспечивая формальное равенство в их получении. Право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю (обычаю, обеспеченному возможностью государственного

Р.Т. Мухаев. Правовые основы Российского государства: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Государственное и муниципальное управление» (080504) . - М.: ЮНИТИ-ДАНА. - 351 с. - (Серия «Государственное и муниципальное управление»).. 2007

принуждения), от правовых обычаев к законам, реше- ниям судов, договорам. Наибольшего совершенства в регулировании имущественных отношений достигло римское право, отстаивавшее интересы частного собственника.

2.2 Основные признаки и функции права

Признаки права

Праву присущи следующие признаки:

• Всеобщность
• Нормативность
• Общеобязательность
• Государственная гарантированность
• Определенность содержания
• Выраженность в законах и других источниках

Эти признаки принадлежат так называемому позитивному, положительному праву. Это право связано с государством, что и предполагает большинство его свойств.

Рассмотрим основополагающие признаки права:

1)право представляет собой возведенную в закон волю. Воля – это сознательно обусловленное и психофизическое состояние человека, выраженное в целенаправленном поведении. Воля выражает потребности и интересы человека.

Воля пронизывает всю деятельность человека, все его целенаправленное поведение во всех сферах жизни, в том числе и в правовой сфере. Процесс возведения воли в закон представляет собой оформление ее определенным образом, издание законодательными органами нормативных предписаний. Истории политико-правовой мысли известны разные ответы на вопрос, чья воля получает закрепление в законе: общенародная, социальной группы и даже одного человека.

2)праву присущ такой признак как формальная определенность. Она Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

проявляется в четкости, однозначности законодательных предписаний. Достигается это с помощью правовых понятий, их определений, выработанных статьями правил законодательной техники. Именно поэтому субъекты права знают свои права и свободы, обязанности, размер и вид ответственности за совершенное преступление.

3)Системность права означает, что нормы права для выполнения своих функций составляют взаимосогласованную, связанную систему. Системность в право вносится законодательством. Законодатель, закрепляя предписаниях новые юридические нормы, обязательно должен согласовать их с существующими. Только системное, непротиворечное официально существующим, право способно выполнить стоящие перед ним задачи.

4)Динамизм права проявляется в подвижности, возможности быстрого изменения законодательных положений. Это свойство права наиболее наглядно проявляется в период бурных социально-экономических и политических преобразованиях. Именно тогда интенсивно меняются и отменяются устаревшие нормативно-правовые акты, активно разрабатываются и применяются новые.

5)Право представляет собой равный масштаб свободы по отношению к разным слоям. Благодаря данному принципу право может выполнять важные социальные функции, проводить равенство людей перед законом и судом.

Важным признаком позитивного права является охрана государством, которое поддерживает право своим авторитетом и принудительной силой. Государственная охрана правовых норм включает в себя государственное принуждение, различные организации, технические и воспитательные, принудительные меры государственных органов по соблюдению гражданами юридических норм.

Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

3. Функции права

Функции права представляют собой направления его воздействия на поведение людей путем нормативного закрепления и охраны предпосылок социально значимой деятельности субъектов. Можно выделить следующие виды функций права:

• Социальная функция права проявляется в том, что право закрепляет условия свободной деятельности человека в сфере семьи, быта, культуры. Охраняя жизнь, честь, достоинство, неприкосновенность личности, гарантия ей доступа к достижениям культуры и образования, право тем самым обеспечивает предпосылки для его норм и всестороннего развития.
• Экономическая функция права проявляется в правовом закреплении основ свободной деятельности личности, ее материальную и интеллектуальную собственность, гарантирует возможность владения, пользования и распоряжения принадлежащим ей имуществом, обеспечивает свободу предпринимательства, договоров, завещаний и прочие.
• Политическая функция права проявляется в обеспечении правом участию личности в делах общества, ее возможности объединить с другими общественными организациями и партиями, лично или через выборных лиц влиять на содержание принимаемых государственными органами политических решений, гарантирует разные способы выражения отношения человека и деятельности государства.
• Воспитательная функция права выполняется по средствам описания в диспозициях правовых норм, моделей необходимого или дозволенного поведения людей.

Право также выполняет специально-юридические функции. К ним относятся Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

регулятивная и охранительная функции.

• Регулятивная функция-это такое направление правового воздействия, которое призвано обеспечить четкую организацию общественных отношений, их функционирование и развитие в соответствии с потребностями общественного прогресса. Регулятивная функция реализуется путем закрепления этих отношений в нормативно-правовых актах (регулятивная статическая функция), а также с помощью данной функции право обеспечивает высокую степень свободы и организации общественных отношений, их постоянное совершенствование и развитие (регулятивная динамическая).
• Охранительная функция права направлена на охрану положительных и вытеснение вредных для общества отношений, на пересечение и предотвращения противоправного поведения. Охранительное воздействие выражается в определении запретов на совершение противоправных деяний, в установлении юридических санкций к лицам, совершивших правонарушение. Одни отрасли права содержат нормы преимущественно регулятивного характера, как, например, гражданское, трудовое, земельное право. Другие отрасли выполняют в большей степени охранительно функцию, например, уголовное право.

Термин "функционирование права" означает действие права в жизни общества, осуществление его функций в общественных отношениях.

Функции права можно классифицировать следующим образом:

Общесоциальные

Спсциально-социальные (юридические)

Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

Общесоциальные

информационная

ориентационная

воспитательная

информирование граждан, то есть до-

- ориентирование граждан на позитивные

- загальноправовий влияние на духовную сфе-

ведение до сведения адресата, о направлениях регулирования общественных отношений, их права, обязанности и ответственность

правовые установки, которые предлагают оценку права и готовность действовать в соответствии с его нормами

ру, воспитание уважения права

(правовая информация)

(правомерное поведение)

(правовое обучение)

Специально-социальные (юридические)

Регулятивная

Охранная

- функция упорядочения общественных отношений, определения линии Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

поведения людей, наделение их определенными правами и обязанностями

- функция установления и гарантирования государством мер юридической защиты и юридической ответственности, порядка их возложения и исполнения, которая имеет целью вытеснение вредных для общества отношений и охрану положительных

Регулятивная функция права может быть разделена на статическую и динамическую:

Регулятивная статическая

Регулятивная динамическая - функция упорядочения общественных отношений путем закрепления основных прав и свобод личности, компетенции государственных органов и должностных лиц (например, фиксирование правомочий собственника по владению, пользования и распоряжения).

- функция обеспечения активного поведения субъектов права (например, возложение обязанности платить налоги, отбывать воинскую повинность).

Осуществляется с помощью разрешительных (таких, которые предоставляют правомочия) и запретительных норм, которые влекут правоотношения пассивного типа.

Осуществляется с помощью обязательств, связывая норм, влекущих правоотношения активного типа.

Охранительная функция выражается в следующем:

определение запретов на совершение противоправных деяний;

Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.

установление юридических санкций за совершение таких деяний;

непосредственное применение юридических санкций к лицам, совершившим правонарушения.

Охранительное воздействие права осуществляется с помощью специальных охранительных норм, а также регулятивных норм, направленных на охрану субъективных прав.

3.1 Соотношение государства и права

Проблема соотношения государства и права, по существу, сводится к вопросу о том, что первично: государство или право, зависит ли государство от права или, напротив, право зависит от государства.

Можно выделить пять основных позиций в трактовке данного вопроса.

Первая позиция получила название этатистской. Согласно данной позиции государство является главным институтом общества, организатором экономической и других сфер жизни общества. Во благо общества государство устанавливает определенный правопорядок, защищает и охраняет общество от нападений извне и т. д. Государство предшествует праву, последнее зависимо от государства, порождено им. Следовательно, право выступает совокупностью государственно-властных велений и обеспечивается возможностью применения государственного принуждения.

Эта позиция обосновывает подчиненное положение права относительно государства. Право рассматривается исключительно с точки зрения его инструментальной ценности для общества. Государство не связано правом, а само устанавливает такое право, которое считает необходимым и полезным для государства.

Такой подход к соотношению государства и права способствовал формированию и утверждению в Советском государстве тоталитарного Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

режима, поскольку допускал вмешательство государства в частную жизнь, а также во все сферы жизни общества.

Вторая позиция сложилась на основе естественно-правовой теории и предполагает существование права до и независимо от государства. Государство — продукт права, так как утверждается юридическими способами, предшествующим государству правопорядком. Государство подчиняется праву, поскольку само государство возникает из потребности обеспечить действие права как системы нормативного регулирования. Из этой позиции возникла идея правового государства, в котором утверждается верховенство (господство) права.

Третья позиция — дуалистическая и исходит из существования сложной двусторонней функциональной связи между государством и правом: они не могут существовать друг без друга и оказывают воздействие друг на друга. Таким образом, связь между государством и правом двусторонняя, связь взаимной зависимости: право без государства бессильно, государство же не способно существовать без права как регулятора общественных отношений.

Четвертая позиция — позитивистская. Она базируется на философии юридического позитивизма, которая была распространена в конце XIX в. в Германии и России. Рассматриваемая позиция проповедует идею самоограничения государства: издавая законы, государство тем самым ограничивает себя ими, обязано подчиняться законам. Однако такое самоограничение определяется самим государством.

Пятая позиция обычно именуется либерально-демократической. Она обосновывает идею связанности государства правом. Этот подход исходит из Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

различения закона и права, считая право первичным элементом. Данное положение должно учитывать государство, принимая новые законы и регулируя отдельные стороны жизни общества.

Каждая из названных позиций играла определенную роль в различные

периоды развития общества. Либерально-демократический подход получил в последнее время наибольшее признание. Вместе с тем признается взаимное воздействие права и государства друг на друга. Рассмотрим сначала воздействие права на государство.

В юридической литературе отмечаются два главных направления воздействия права на государство: на внутреннюю организацию государства; на деятельность государства.

Первое направление характеризуется тем, что право оформляет структуру государства, взаимодействие между элементами его механизма. Право создает также гарантии против концентрации государственной власти в одной из ее ветвей, регулирует отношения между отдельными государственными органами, а в федерации — разграничивает предметы ведения между центром и субъектами федерации. Иначе говоря, право упорядочивает внутрисистемные связи и отношения в государстве.

Второе направление проявляется в том, что право воздействует на государство при его отношениях с населением, отдельным человеком.

Право определяет пределы воздействия государства на личность, ее права и обязанности, правовые гарантии со стороны государства. Одновременно право придает деятельности государства легальный характер, вводит его Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

деятельность в юридические рамки, определяет пределы государственного вмешательства в частную жизнь, пределы, формы и основания для применения государственного принуждения.

Современное государство не может существовать вне права. Чем точнее право отражает объективные потребности общественного развития, тем в

большей мере оно связывает государство. Государство, в свою очередь, воздействует на право, а именно:

1) является непосредственным создателем правовых норм и средством их реализации. Наиболее важное воздействие оказывает государство на право в процессе правотворчества и правоприменения. Право формируется государством, придает ему определенную форму, а нормам права — характер государственно-властных велений, участвует в систематизации права и т. д.;

2) обеспечивает реализацию права посредством организации исполнительной власти, судебной, надзорной и контрольной деятельности;

3) оказывает праву идеологическую поддержку, воспитывая уважение к праву, закону, обязывая всех следовать правовым предписаниям.

Выше отмечалось, что воздействие государства на право выражается, в частности, в юридической (правовой) политике. Она часть общей политики государства. Под юридической политикой понимаются основанные на общих и специфических закономерностях развития национальной правовой системы принципы, стратегические направления и практические пути создания и реализации норм, институтов и отраслей права, укрепления режима законности и общественной безопасности, организации предупреждения и Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

борьбы с правонарушениями, формирования у граждан правовой культуры, способности использовать правовые средства для осуществления своих интересов (проф. В. И. Червонюк).

Есть более короткое определение юридической (правовой) политики; это общие цели и требования, которые в целом должны выражаться в законодательстве (Т. Н. Радько).

Однако данное определение характеризует лишь одно направление правовой политики — законодательное и не охватывает всего многообразия проявления правовой политики.

В юридической науке нет общепризнанного определения понятия правовой политики. Наиболее удачным представляется определение, данное проф. Н. И. Матузовым. Он характеризует правовую политику как комплекс идей, задач, целей, программ, принципов, реализуемых обществом в сфере действия права, на основе права и посредством права.

Правовая политика выражает цели и задачи государства в сфере правотворчества и реализации права, обеспечения законности и правопорядка, в сфере правового обучения и профессионального юридического образования. Правовая политика служит основой для правовых реформ и различных преобразований в юридической сфере. Поэтому ее подразделяют на три вида: а) законодательную; б) правоприменительную; в) правоохранительную.

Таким образом, правовая политика имеет комплексный характер. Это обусловлено тем, что: во-первых, в ней выражаются наиболее значимые интересы и ценности общества (политические, социально-экономические, Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

культурные и др.), требующие официального признания со стороны государства и обеспечения государственно-правовыми средствами; во-вторых, она организует процессы формирования и реализации всех видов юридической деятельности; в-третьих, обладает сложной структурой, комплексом элементов, обеспечивающих ее целостность и функциональность. Центральное место в этом комплексе отводится государственно-правовой стратегии и тактике, выражающим правовое развитие общества, прогнозирование основных тенденций его движения, Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

систему наиболее эффективных средств, приемов, методов и способов достижения государственно-правовых целей.

Следовательно, правовая политика определяется общим политическим курсом государства в правовой сфере, выражает его официальную позицию по основополагающим вопросам правового развития и направлена на совершенствование и обеспечение эффективности действия права на конкретно-историческом этапе его развития.

Интегрирующим направлением в правовой политике современного государства выступает конституционно-правовая политика. Она составляет фундамент правовой политики Российского государства и направлена на:

1) обеспечение единого правового пространства в стране, верховенство Конституции РФ и федеральных законов;

2) выработку единых стандартов прав, свобод и законных интересов личности;

Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.

3) создание общегосударственных гарантий законности и правопорядка;

4) формирование ключевых принципов законодательной, правоприменительной, правоохранительной и иной юридически значимой деятельности в масштабах всего государства.

Анализируя связь государства и права, следует иметь в виду, что право относительно самостоятельно по отношению к государству, так же как и государство относительно самостоятельно в отношении права. Это подтверждает, в частности, тот факт, что законодательство государства не всегда соответствует праву. Кроме того, каждое из этих явлений имеет собственные закономерности развития, но они не могут существовать друг без друга и оказывают взаимное влияние.

Заключение

Возникновение права - закономерное следствие усложнения общественных взаимосвязей, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. В то время, как обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, появилась объективная необходимость в принципиально новых регуляторах общественных отношений, каким стало право. 

При рассмотрении вопроса о происхождении права выяснилось, что спектр теорий возникновения подобного уникального общественного явления в жизни людей необычайно широк. Авторы, занимавшиеся исследованиями теоретических правовых вопросов, создали множество концепций и школ права, выдвигая порой самые фантастические аргументы в защиту той или иной теории, приверженцами которой они являлись, попутно подвергая беспощадной и не всегда аргументированной критике теории и доводы, отличающиеся от своих собственных; иные же просто полагались на вопросы веры, ссылаясь на божественный авторитет. С другой стороны, множество людей, искренне интересовавшихся данной проблемой, приложили немало усилий, пытаясь разрешить эту, казалось бы, неразрешимую задачу - найти ответ на вопрос: «Как же произошло право?» Ответ скрыт в толще веков и вряд ли когда удастся найти убедительные доказательства в подтверждение той или иной теории.

Библиография

1. Рассолов М.М.. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права. 2011
2. Р.Т. Мухаев. Правовые основы Российского государства: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Государственное и муниципальное управление» (080504) . - М.: ЮНИТИ-ДАНА. - 351 с. - (Серия «Государственное и муниципальное управление»).. 2007
3. Теория права и государства: Учебник. Под ред. проф. Т11 В. В. Лазарева – М.: Новый Юрист, 1997.-432с.
4. Книга: Теория государства и права. Скакун О.Ф.. Главы 1-17.
5. Правоведение/ М. В. Мархгейм, М. Б. Смоленский, Е. Е. Тонков; Под ред. М. Б. Смоленского – 7-е изд., исп. и доп. – Ростов н/Д: Феникс, 2008. – 412с. – (Высшее образование)
6. Правоведение: Учебник – М.: ТК Велби, издательство Проспект, 2004. – 416с.
7. Бошно С. В. Правоведение
8. Файловый архив студентов . 1061 вуз, 2367 предмет.