Возникновение права(Особенности происхождения права)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность работы определяется значимостью решения вопросов связанных с возникновением права. Нет более сложного вопроса, чем вопрос об истоках происхождения права. Действительно крайне сложно понять происхождение данного явления, если до сих пор существуют различные трактовки данного самого понятия «право».

По поводу правопонимания юридической наукой накоплен богатейший теоретический материал, что подтверждается существованием нескольких крупных юридических школ, объединяющих различные теории права, а также множеством самостоятельных концепций права.

Среди теоретиков государства и права до сих пор нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса возникновения права, что обуславливает интерес к данной теме. Следует учесть, что непозитивистские школы правопонимания вообще не отвечают на вопрос о том, что как появилось право. О появлении права как определенных социальных норм можно говорить лишь с точки зрения позитивистской теории.

В настоящее время проблемы происхождения права, его сущности и назначения освещаются во всех учебных пособиях по теории государства и права, а также в специальных исследованиях.

Большой интерес представляют работы таких авторов как А.Б. Венгеров А.Б., И.А. Иванников, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, Л.А. Морозова, Л.П.Рассказов, В.М. Корельский, В. Д. Перевалов и ряда других.

При этом процесс формирования права в первобытных обществах освещён в известном с советских времен и неоднократно переизданном учебном пособии под редакцией В.П.Алексеева, А.И. Першиц, Т.В. Кашаниной^[1]. Особое значение имеет монография Т.В. Кашаниной, где выделены основные концепции происхождения права^[2].

При этом есть точка зрения, что возникновение права невозможно выделить. По мнению С.В. Недобежкина право «изначально эмпирически непознаваемо»^[3].

Объектом исследования выступают общественные отношения, связанные с с определением возникновения права.

Предметом исследования являются теоретические исследования, связанные с возникновением права.

Исходя из актуальности, целью работы является исследование возникновения права.

Цель определяет основные задачи работы:

-охарактеризовать особенности происхождения права;

-выделить особенности возникновения права при появлении государств ;

-проанализировать теологическую, естественно-правовую (договорную) теории возникновения права;

-определить особенности марксистской теории, исторической школы, теории насилия и примирительной теории.

В работе использованы общенаучные методы исследования (анализ, синтез, гипотеза, аналогия). При этом использован метод исторического анализа.

Структура работы состоит из введения, основной части разделенной на две главы и подпункты, заключения и списка литературы.

1. Возникновение права: исторический подход

1.1.Особенности происхождения права

До настоящего времени специалисты не пришли к единой трактовке понятия «право». Дискуссии о праве в российской юридической науке выявили ряд основных подходов к определению его понятия и сущности. Первый подход это нормативный. С этой точки зрения право есть определенный набор норм права и иных формах права.

Право столь сложное и многогранное явление, что и реализация может осуществляться в различных формах. Исторически именно нормативный акт выступает как основная форма и источник права. В основе любой системы права в настоящее время лежит нормативно-правовой акт, который состоит из норм права.

Норма права,  по мнению И.А. Иванникова, «является первичным элементом системы права»^[4]. То есть собственно само право выражено в данных нормах. Норма права всегда общеобязательна и формально определена.

В.С. Белых считает, что можно выделить социологический подход к праву отождествляющий право с регулируемыми им общественными отношениями, философский, связывающий право с мерой свободы и справедливости, а также иные подходы, включая новые подходы, которые «описывают право как юридический инструментарий, совокупность правовых средств, призванных обеспечить юридическое воздействие на общественные отношения»^[5].

Обычно понятие права дается через определение общеобязательности норм права. При этом многозначность определений права, неутихающие споры о его существе привели некоторых исследователей к пессимисти­ческому выводу, что сущность права познать нельзя и что любые определения даваемые праву являются частными, в силу широты понятия права.

Следует учесть, что на практике право включает в себя как естественное начало, так и позитивное право. Естественное право нередко обозначают как право по природе, как неизменное право. Данное направление основано на позиции различия права и закона. Право понимается, отмечает Н.А. Власенко, как «нечто присущее человеку, свойственное ему, неотъемлемое от него и проявляется в его правах»^[6].

Признано, что естественное право выступает как право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права.

Но наиболее важным типом правопонимания является по праву позитивизм. Позитивизм как учение о праве возник в первой половине XIX веке. К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» в наше время относятся трактовка права как творения власти. Своим приказом государственная власть порождает право.

Вопрос о том, когда появилось право крайне сложен. Начальным этапом формирования права как некой системы социальных норм, по мнению Л.П. Рассказов, можно считать первобытно–общинный строй^[7].

Т.В. Кашанина одной из первых выделила этапы происхождения права. В частности ей была предложена довольно условная периодизация, связанная с детством права, юностью права и его зрелостью^[8].

То есть происхождение права охватывает собой большой период, связанный с различными этапами формирования государства и общества.

Детство права определенно приходится на период, называемый в историографии как первобытно–общинный строй. В историографии отсутствуют единые подходы к выделению нижней границы данного периода, так как это связано с предположением о том, когда же появился современный человек.

Возможно, человек современного типа появился около 1–1,5 млн. лет назад. Переход к государственности произошёл в пределах последних 5 - 6 тыс. лет.

По мнению В.П.Алексеева, А.И. Першиц первые государственные образования сложились в Азии и Африке на рубеже IV и III тысячелетий до н.э., в Америке –в I тысячелетии н.э., в других частях земного шара - ещё позднее»^[9].

Специалисты обращают внимание на то, что даже в примитивном обществе, существуют определенные социальные механизмы. В частности всегда существует саморегуляция жизни определенных человеческих коллективов.

Особенностью общества на данном этапе было существование первобытной демократии. Каждый род, племя решало возникающие вопросы коллективно, на общем собрании.

В основе управления лежали представления об авторитете отдельных членов рода, племени. Нельзя сбрасывать со счетов и то, что выделение власти отдельных лиц в первобытном обществе было связано с традициями членов рода, а также с уважением к тем или иным лицам.

При этом власть постепенно расщеплялась. Были вопросы, которые решались всем коллективом. При этом постепенно выделяется круг вопросов, которые решали отдельные члены рода, группы в лице старейшин, их совета, вождей, жрецов. Об этом можно судить на основании исследования современных примитивных племен.

В человеческом коллективе возникают определенные правила поведения (именуемые в настоящее время социальными нормами). В частности особое значение имело появление определенных ритуалов, где особое значение имело соблюдение установленной внешней формы его исполнения. При этом повторяясь, именно ритуалы постепенно начинают канонизироваться, то есть закрепляться в общей памяти, хранителем которой чаще всего выступают жрецы.

Особое значение имели брачные ритуалы, которые должны были у лиц, вступающих в брак создать ощущение незыблемости данного союза, его вечности. При этом в силу табу на кровосмесительство в ряде племен жених и невеста обычно были из разных родов. Сам брачный ритуал должен был создавать у невесты чувство причастности к иному роду.

Особое значение имели различные охотничьи ритуалы у тех племен для которых данное занятие было основным. Задабривание с помощью ритуального действия определенных божеств перед охотой создавало настрой у охотников на удачную охоту.

Постепенно ритуалы перекликались с обрядами, которые также выражались в определенных в символических действиях. Но в отличие от ритуалов обряды гораздо глубже проникали в психологическую сферу человека. Ритуалы чаще всего выражали самые простые эмоции. Обряды же выступали как более тонкие социальные нормы. Например, одним из первых обрядовых действий стали поминальные действия, связанные с похоронами соплеменниками.

В отличие от ритуалов обряды становились более сложными действиями. Для их исполнения требовалось участие посвященных лиц- жрецов, волхвов, шаманов. Именно на данных лиц возлагалась обязанность по соблюдению всех требований к обряду.

При этом особым отличием обрядов было то, что они выполняли и определенную воспитательную функцию. Например, обряд инициации, то есть перехода лица из состояния подростка во взрослое состояние преследовал цель выделить из числа подростков наиболее мужественных и сильных воинов.

Среди социальных норм выделились и мифы, то есть образные примеры, описания, сказки, которые учили людей определенным стереотипам поведения в обществе на примере поведения определенных лиц, героических персонажей в прошлом. При этом мифы определяли то, что можно делать в обществе, а чего делать нельзя. Само понятие миф связанно с преданием, сказанием, рассказом.

Выделяя социальные нормы следует учесть, что особое значение в первобытном обществе имели обычаи, нормы морали, различные религиозные нормы.

Религиозные нормы, появившись на догосударственной стадии развития общества, были основаны на убеждении, что боги (божества) правят всем миром, но при этом не вмешиваются напрямую в жизнь людей. Необходимо обращение к ним, задабривание, чтобы боги помогли человеку в его повседневной жизни. При этом обязательным условием появления религии становится формирование религиозных обрядов, а главное веры людей.

Именно вера в определенных богов, создавала возможности для закрепления в обществе определенных запретов, норм, связанных с религиозными представлениями.

Моральные нормы основаны и содержат представления о добре и зле. Эти категории носят довольно абстрактный характер, и определить их сложно. Нормы морали, в отличие от норм религии, не навязываются извне, а основываются на свободном и самостоятельном убеждении. В установлении нравственных правил человек является предоставленным себе и своей совести. При этом считается, что моральные нормы в догосударственный период были слабо развиты.

Особое значение имеют предписания, устанавливающие те или иные запреты. Типичным примером такого запрета выступает табу, то есть установленные группой людей запреты на посещение тех или иных мест, или совершение определенных действий.

Первое употребление этого термина европейцами восходит к море­плаванию Дж. Кука, который во время своего третьего пла­вания в 1777 году услышал на островах Тонга в Океании, а за­тем и на Таити данное слово. Фактически именно табу, по мнению современных исследователей, стало «началом уголовно-правовых запретов»^[10].

Любое табу, как отмечал известный британский социолог, исследователь примитивных племен Б. Малиновский, не только устанавливает запрет, но и «предоставляет право, определенным органам древнего общества действовать, а в случае нарушения табу применять к нарушителям санкции»^[11].

Данные регуляторы позволяли избавиться от страха перед природой и окружающей средой. Именно они на наш взгляд создавали условия для установления в обществе стабильных, в определенной мере предсказуемых и гарантированных отношений.

Но, даже выработав какие–либо нормы (например, установив табу на посещение определенных мести или совершение каких либо действий) первобытное общество сталкивается с проблемой их исполнения. Естественно, что для исполнения установленных норм, возникает власть в лице старейшин, вождя, шамана.

Надо отметить, что среди ученых вообще нет единого мнения о том, какие социальные нормы стали первоосновой права как такового. Известный социолог Э. Дюркгейм настаивал, что в основе всего лежит религия, так как именно из нее возникает все остальное^[12].

Целый ряд этнографов (например, известный советский этнограф Н. Токарев) связывали формирование социальных норм в примитивных обществах с развитием морали.

На наш взгляд ответить на данный вопрос крайне сложно, учитывая, что письменных источников свидетельствующих о появлении права на данном этапе не существует. При этом спорным является вопрос о выделении обычного права. Ряд исследователей считают правомерным выделение обычного или архаичного права, традиционного права.

Как отмечает известный французский ученый Н. Рулан, «во всех обществах присутствует репрессивное и реститутивное (установительное) право выступающие как часть архаичного права»^[13] .

Данное право, по мнению Л.П. Рассказова выступает как определенный исторический тип права^[14]. Особенностями архаичного права называют его устность, разнообразие, казуистический характер, отсутствие какой-либо систематизации.

При этом в теории присутствует точка зрения, связывающая появление права в первобытном обществе с формированием «мононорм представляющих из себя нерасчлененное единство религиозных, моральных, и иных норм»^[15] .

Но с данной точкой зрения не согласна Т.В. Кашанина считающая, что выделить данные мононормы в первобытном обществе практически невозможно^[16]. Таким образом говорить о выделении права на стадии первобытно-общинного строя крайне сложно.

Таким образом, можно говорить о том, что право в виде отдельных социальных норм выделились уже на стадии первобытно-общинного строя.

1.2.Связь возникновения права с развитием государств

Особое значение в возникновении права имеет, на наш взгнляд, формирование первых государств. Формирование государств определенно связано с формированием представлением о власти, как проявлении иерархических законов в конкретном обществе.

При этом единого пути формирования государств в разных частях света не было. В современной науке доминирует мнение, что одним из основных был путь возникновения государства на Древнем Востоке. Здесь племенная знать, которая занимала общественные должности, постепенно превратилась в государственные органы.

При этом коллективная (общественная) собственность постепенно превратилась в государственную. Частная собственность, как отмечает Л.А. Морозова, не играла существенной роли в данных обществах^[17].

Значительное влияние на формирование государственных структур оказали географическое положение, а также необходимость строительства крупных ирригационных сооружений и эксплуатации их.

Не случайно в Египте и Мессопотамии преобладала крупная земельная община, коллективная собственность. Первоначально появляются отдельные города-государства.

В конечном счете, это, как отмечается в литературе по истории Востока, привело к появлению такой специфической формы правления как «восточная деспотия»^[18].

Именно на Востоке появляются первые письменные источники права. Первые известные памятники позитивного права относятся к ХХ в. до н.э. Наиболее известных из древнейших источников права считаются Законы Хаммурапи, царя Вавилона (XVIII в. до н.э.).

Во многом появление норм права связано с тем, что оно происходило от лиц освященных богом. Так, египетский фараон считался земным богом, потомком богов небесных, что отражалось и в нормах которые вырабатывались в древнем Египте^[19].

По другому историческому пути шёл процесс формирования права в Афинах и Риме, где государство возникло в результате появления частной собственности и раскола общества на классы. Афины - это пример классической формы возникновения государства. Особое значение, как отмечается в литературе, имели Законы Солона - 594-593 гг. до н.э.^[20].

Большое значение имело формирование письменных источников права в древнем Риме. Первым письменным римским правовым источником считаются Законы XII таблиц (451-450 гг. до н.э.).

Римский историк Тит Ливий (1 в. н.э.), писал, что законы ХII таблиц являются источником всего публичного и частного права^[21]. При этом впоследствии среди источников римского права особое значение приобрели труды известных римских юристов, которые на основании действующих законов, толковали право. Особое значение имело применение права в различных римских судах.

Возникновение древнегерманского государства в значительной степени связано с завоеванием германскими племенами обширных чужих территорий - западной части Римской империи.

При этом особую роль в формировании германского государства сыграли салические (приморские) франки. Во главе со своим вождем Хлодвигом в результате победоносных войн в Галлии, они создали обширное королевство, простирающееся от середины течения Рейна до Пиренеев, имеющее, как отмечается в литературе, «собственную государственную систему и правовую основу» («Салическую правду»)» ^[22].

С распадом Римской империи, одновременно со складыванием феодальной государственности шел естественно процесс становления феодального права. Характерной чертой права в средневековой Европе, как отмечает М.Н. Марченко, «было отсутствие единого права на всей территории государства и господство правовых систем, основанных на местных обычаях»^[23].

Распад Римской империи постепенно привел к утрате значения римского права, оно как реальное право постепенно забылось. Его отголоски некоторое время проявляются в так называемом «варварском римском праве». Около 1080 года был найден корпус римского права.

В первых университетах Европы начинается его изучение права и обучение широкого круга юристов. Надо отметить, что именно на основе рецепции римского права сформировались общие подходы к выделению закона как основного источника письменного права в странах Запада. Исторически в основе понимания закона лежит выделение такого источника римского права как закон (lex).

Под законом при этом в Европе понимается «оформленный письменно акт, который принят по установленной процедуре, законодательным органом стран»^[24]. Особое значение имело развитие на основе теологических подходов канонического права в Западной Европе.

Большое значение имело формирование права на основе системы судебных прецедентов. Именно судебные прецеденты в странах общего права создают огромный массив нормативных положений, определяющих жизнь и развитие общества.

Законы (статуты) при этом не играют такой роли. Существование и быстрое развитие данного права связано напрямую с развитием «судейского права»^[25]. М.Н. Марченко отмечает, что «суд в данном случае обнаруживает, что он связан решением, вынесенным по аналогичному делу. При этом данное решение выносится вышестоящим судом»^[26].

Сам судебный прецедент как источник права зародился в Англии. В XI веке, после завоевания Англии норманнами, стали появляться судебные решения принятые королевскими судьями.

Королевские суды в Англии стремились к тому, чтобы соблюдать только те решения, которые казались им разумными и обоснованными. Окончательно правило прецедента сформировалось в XIX веке. Суды Англии стали строго следовать ранее вынесенным решениям, при рассмотрении конкретного дела. При этом практика применения судебного прецедента закрепилась в странах, которые были близки к британской правовой системе.

Особое значение имело мусульманского права. Так, согласно мусульманским догмам, идея о создании государства была внушена пророку Мухаммеду самим Аллахом. Именно пророк продиктовал мусульманские законы.

В целом уже в XVI-XVII веках начинает формироваться современное понимание права, право становится светским (за исключением мусульманской системы права).

В заключение следует подчеркнуть, что существуют определенные особенности возникновения права и государства на территории России. В России первым письменным источником права считается «Русская Правда» возникшая как свод обычных норм в XI-XII веках. На основе «Русской Правды» сформировалось впоследствии российское право.

Понимание возникновения права, в историческом аспекте, связано не только с определением истории отдельных форм (источников) права, но и с пониманием особенностей права на определенных этапах развития. Фактически это привело к появлению в марксисткой теории идеи о историческом типе права.

В понятии исторического типа выражаются некоторые основные закономерности существования и развития права. То есть являясь явлением надстроечного характера право раскрывает сущность существующего экономического базиса общества.

При этом исторический тип права определяет особенности конкретно-исторического этапа развития общества и государства.

Определенно развитие категории «исторический тип права» связано с формационным подходом. Обоснование идеи о формациях вытекает из материалистического понимания истории. Так К. Маркс разбил всю историю на пять основных формаций: первобытнообщинную, рабовладельческую, феодальную, буржуазную и коммунистическую.

Первым историческим типом государства К. Маркс назвал рабовладельческое государство. Рабо­владельческое государство было признано первичной формой государства, имеющей всеобщий характер^[27].

Данные государства, по мнению историков, имели место в древности (вплоть до V в. н.э.). Особенностью данных государств было стало выделение двух классов: свободных людей и рабов.

При этом право в данном обществе отличалось наличием таких источников как обычаи. Как уже было показано, именно на основе обычного права сформировались первые законы. Особенностью исторического типа права стало то, что рабы не признавались полноценными гражданами. Они считались имуществом.

При этом для рабовладельческих государств Востока было характерно выделение такой формы правления как восточная деспотия. При данной форме правления вся власть концентрируется в руках одного человека, что определяет и особенности формирования права. В основе формирования права лежали представления о божественной воле правителя. При этом для Древней Греции и Древнего Рима были характерны демократические формы правления, когда власть формировалась путем выборов. Многие законы и акты принимались народными собраниями.

Следующим историческим типом государства признавалось феодальное государство. Развитие феодального типа права характерно для средневековья (V–XVII вв.).

Особенностью данного исторического типа права стало развитие обычного права. При этом особое значение имело закрепление прав на земельную собственность, а также привилегий феодалов, как правящего класса.

Следующим историческим типом стало буржуазное государство. Особенностью данного государства стало выделение буржуазии как правящего класса, а также закрепление классовой сущности права. «Ваши идеи, — писали К. Маркс и Ф. Энгельс, обращаясь к буржуазии, — сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно так же как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»^[28].

Данный исторический тип права определенно связан с закреплением демократических основ общества, прав и свобод человека, иных демократических ценностей. Фактически именно буржуазный тип права превалирует в настоящее время.

Следующим типом государства признавалось социалистическое государство. Считалось, что на данном этапе произойдет отмирание буржуазного права, как права классового общества. Развитие социалистического государства в СССР, и ряде других государств показало, что у государства рабочих и крестьян, есть существенные недостатки, связанные с подавлением демократических свобод, запретом или ограничением частной собственности и т.д.. Формирование системы социалистического права привело к тому, что исследователи стали выделять отдельную социалистическую семью права. Но фактически социалистическое право не стало более справедливым.

Коммунистический тип государства, так и не появился. То есть идеи об отмирании государства и права не были реализованы. Таким образом, право в позитивном плане появилось в виде архаичного права ещё в первобытнообщинном строе. При этом развитие письменного права определенно связано с формированием государств и правовых систем на Востоке и Западе. Особое значение имело развитие права в странах общего права, мусульманских странах. Особое значение имело выделение исторического типа права.

2. Теории возникновения права

2.1. Теологическая, патриархальная, договорная, естественно-правовая теории возникновения права

Если историческое развитие позитивного права можно изучить объективно, то причины появления и развития права можно объяснить с разных позиций, которые еще называют теориями возникновения (происхождения) права.

Наиболее древней теорией происхождения права и государства выступает теологическая теория. Религиозные учения, как отмечает Е.В. Калинина «традиционно исходят из Божественного начала Вселенной, человечества, власти и права»^[29] .

Название теологической теории, как отмечает Л.А. Морозова, «происходит от греческих слов «тео» – бог и «логос» – учение»^[30].

Как отмечает С.Н. Фролов современная трактовка божественной концепции происхождения права построена таким образом, что формирует исключительно позитивистское представление о праве.

Большинство авторов традиционно приводит примеры в образе божественного дара людям перечня письменных установлений, законов, например: Законы Хаммурапи, Законы Ману, скрижали Бога, врученные Моисею, Коран и т.п.^[31].

В основе теологической теории лежат представления о том, что право выступает как объект божественной воли. Данная теория пытается объяснить появление первых норм права тем, что бог (боги) дали народу особые заветы, связанные с регулированием их жизни. Записанные в письменном виде данные нормы стали первыми письменными законами, принятыми в государственном обществе.

Поскольку право имеет божественное происхождение, то оно есть не что иное, как слуга религии, божественного закона.

Учение о божественном происхождении права возникло еще в Древнем мире, прежде всего в теократических монархиях Египта, Вавилона, Иудеи. Божественный характер власти отражен в таком правовом источнике XVIII в. до н.э.–Законах Хаммурапи.

В христианстве наиболее авторитетным представителем религиозной теории является средневековый мыслитель Фома Аквинский (1225–1274), являвшийся, по мнению исследователей, «официальным идеологом» Ватикана.

Основной смысл этой теории, как отмечается в литературе, состоит в том, «чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством)»^[32] .

В современных условиях теологическую теорию развивают идеологи исламской религии и католической церкви. В целом данную теорию нельзя доказать, как и нельзя прямо опровергнуть. Она является вопросом веры в Бога.

Определенно особое значение имеет выделение патриархальной теории происхождения государства и права. Его сторонники полагают, что сущность государства заключается в подчинении подданных божественной власти монарха. Это и определяет происхождение права, которое диктуется «патроном»-монархом.

Английский мыслитель Роберт Филмер (1588–1653) с ее помощью обосновывал в XVII веке неограниченную власть английских королей. Но по нашему мнению такой подход является антиисторическим.

Надо отметить, что до сих пор существуют теории естественного права. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон.

Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и другими. Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Особое значение имело развитие договорной теории происхождения государства и права.

Ее основателями били английские философы Томас Гоббс (1588–1679) и Джон Локк (1632–1704), французский мыслитель Жан-Жак Руссо (1712–1778), голландский юрист Гуго Гроций (1583–1645), русский мыслитель Александр Николаевич Радищев (1749–1802).

В соответствии с этой теорией государство и право основывается на общественном договоре. В классическом виде эта теория сложилась в XVII–XVIII вв. и тесно связана с теорией естественного права.

Идеи договорной теории в этот период поддерживались и развивались многими мыслителями и просветителями. Объединяло сторонников этой теории представление о том, что государству предшествует естественное состояние людей, которое понималось по-разному.

Так Т. Гоббс описывал естественное состояние как войну всех против всех. Люди эгоистичны, недоверчивы, каждый стремится к собственной выгоде, наживе, славе. Люди находятся в постоянной вражде, страхе.

В естественном состоянии нет справедливости, поскольку нет закона, нет общей власти. Познав разумом естественный закон, который гласит, что каждый должен добиваться мира, люди заключают договор и создают новую форму общения –государство. Одновременно они «отказываются от части своих естественных прав в пользу монарха, который и представляет общую власть, направляя людей к общему благу»^[33].

В соответствии с учением Ж.-Ж. Руссо общественный договор представлял собой не конкретный документ, а определенное состояние общества. Люди в случае его нарушения кем-либо (прежде всего властью) имеют право на ответные действия. В частности народ имеет право на восстание против деспота, монарх — на наказание виновных.

Надо отметить, что спорным моментом договорной теории является то, что нет убедительных научных данных, подтверждающих реальность этой теории, в реальной действительности общественный договор никогда не заключался. Да и вряд ли возможно. Представить, например, что древние египтяне вдруг собрались и что-то вместе приняли сложно. При этом теория общественного договора сыграла особую роль в разрушении феодального строя.

Согласно естественно-правовому подходу (иногда используется термин юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. То есть в данной концепции нет проблемы возникновения права, так как признается то, что право принадлежит человеку от рождения.

Данная теория вновь воскресла после окончания второй мировой войны. Так французский философ и общественный деятель Жак Маритен (1882-1973). стал развивать персоналистскую концепцию естественного права. В основе данного правопонимания лежат представления о том, что естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом.

Английский правовед Лон Фуллер (1902–1978) сформулировал с точки зрения прагматизма один из основных постулатов данной теории: «Истинно то, что полезно (целесообразно)»^[34].

Право, по Фуллеру, является основанным на сотрудничестве отчетливым выражением целей, приемлемых для всех членов общества. Поэтому оно является одним из видов целевой деятельности. Следовательно, в нем факты и ценности сливаются. Он же заявил о моральности естественного права. В поддержку данной идеи были высказаны следующие предположения.

Прежде всего, посредством этих принципов можно создать законы моральные по сути. Поскольку требования морали являются принципами институциональной и политической морали, или моралью официальных лиц, действующих в этом качестве, то эти принципы устанавливают моральный порядок. Нарушение любого из этих требований подрывает целостность самого права^[35].

Таким образом, естественно-правовой подход, как договорной, не объясняет, как возникло права, а объявляет право принадлежащим человеку от рождения.

2.2. Марксистская, историческая школа, теория насилия и примирительная теории возникновения права

Особое значение среди теорий возникновения права имела «историческая школа права», которая появилась в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права. Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту.

Теоретики исторической школы утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно на определенном историческом отрезке времени.

Определенно положительным моментом данной теории выступает то, что право понимается как некое объективное начало. Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа.

Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развертывание в историческом процессе.

Определенную роль в развитии представлений о появлении права сыграла психологическая теория. Представители данной теории связывают появление государственности и права с данными свойствами человеческой психики: потребностью людей во власти над другими людьми, стремлением подчиняться, подражать.

При этом, например, понимание справедливости, как отмечает В.В. Ралько, «относят к правовым, а не психологическим понятиям»^[36]. Кроме того, всегда существуют лица, которые не согласны с властью, проявляют агрессию.

Для удержания в соответствующих рамках их психических начал необходима сила. Следовательно, по данной теории право есть продукт, обусловленный человеческой психикой. Оно необходимо для удовлетворения человеческой психики как в подчинении, послушании, повиновении определенным лицам в обществе, так и в повелевании слабыми. Наиболее видными представителями психологического подхода признаются французский ученый Габриэль Тард (1843–1904) и русский ученый Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931).

Особое значение имело развитие материалистической или классовой теории происхождения государства и права. Особое значение имеют взгляды К. Маркса, Ф. Энгельса, В.И. Ленина. Длительное время в отечественной теории государства и права происхожде­ние государства и права определялось в соответствии с их взглядами. Особое значение имела работа Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства», написанная им в 1884 году, и лекция В. Ленина «О государстве», прочитанная им в 1919 году.

Классики марксизма –ленинизма, как отмечается в литературе, «отводили решающую роль при возникновении государства и права возникновению классов, антагонистическим противоречиям между ними, непримиримости классовой борьбы»^[37].

Само право понималось, как право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право с этой точки зрения полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества.

В целом к особенностям марксистского взгляда на происхождение права можно отнести то, что они объясняют возникновение, прежде всего, социально-экономическими причинами.

Также к материальной теории можно отнести патримональную теорию. Наиболее ярким представителем патримониальной теории происхождения государства и права выступает К.Л. Галлер.

Государство, по его мнению, как и земля, является частной собственностью правителя. Патримониальная теория объясняет происхождение государства и права земельной собственностью. Подобные правители господствуют над территорией в силу своего «исконного» права на собственность.

К марксистской теории достаточно близка теория насилия. Наиболее видными представителями теории насилия были немецкие мыслители Карл Евгений Дюринг (1833–1921) и Карл Каутский (1854–1938), а также польско-австрийский социолог и правовед Людвиг Гумплович (1838–1909).

Основой теории насилия было утверждение о том, что государство и право возникает в результате акта насилия. Одно племя завоевывает другое, и, для того чтобы держать в повиновении последнее, образуется государство. Его сущность заключается в осуществлении насилия над покоренным племенем.

Таким образом, главная причина возникновения государства и права лежит не в социально-экономическом развитии общества и возникновении классов, а в завоевании, насилии, порабощении одних племен другими. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения». Данная точка зрения представляет так называемую теорию внешнего насилия.

Сторонниками ее были Л. Гумплович и К. Каутский. Выделяется и примирительная теория, которая в настоящее время популярна на Западе. Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и др. По мнению исследователей право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами .

Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Сила рода была силой каждого его члена. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм.

Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, то есть «в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов»^[38].

В целом перечисленные выше теории показывает разнообразие подходов к пониманию причин происхождения права на Земле. Среди теорий возникновения права можно выделить такие основные теории как теологическая, естественно-правовая (договорная), марксистская теория, историческая школа права, теория насилия и примирительная теория.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании проведенного исследования можно придти к следующим обобщающим выводам:

Во-первых, следует признать, что право появилось в виде архаичного права еще в первобытно-общинном строе. Но следует отвергнуть идею о выделении каких либо мононорм в первобытном обществе. В первобытном обществе развивались отдельные социальные нормы, которые можно отнести к началам права.

Во-вторых, развитие письменного права определенно связано с формированием государств и правовых систем на Востоке и Западе. На наш взгляд происхождение права в различных системах во многом связано с формированием правовых систем. Так в странах романо-германской правовой семье в основе развития права лежат представления о законах. При этом в основе развития права в Западной Европе в средневековья лежали обычаи. В странах общего права в основе развития лежат представления о судебном прецеденте. В мусульманском праве и других теологических системах в основе лежат представления о божественности правовых норм.

В-третьих, среди теорий происхождения права можно выделить такие основные теории как теологическая, естественно-правовая (договорная), марксистская теория, историческая школа права, теория насилия и примирительная теория. На наш взгляд ни одна из теорий не может объяснить происхождение права в различных государствах. Во многом это связано с многообразием понимания того, что есть право. Выделение насилия или экономических причин появления права не объясняют появление права в глубокой древности, где многие нормы права исходили от правителей, наделенных божественной волей. Договорная теория происхождения права, как и естественноправовая теория не объясняют в сущности возникновение права. Таким образом, позитивное право должно пониматься как совокупность определенных норм права, иных источников права появилось по различным причинам, что позволяет выделить историю его происхождения. Выделить единую теорию практически невозможно в связи со сложностью понимания права как «живого» развивающегося феномена. Следует учесть, что с позитивистской точки зрения право-это система юридических норм, выраженных (объективированных) в соответствующих нормативных актах (законах, указах, кодексах, конституциях) и других источниках права и не зависящих от каждого отдельного индивида. То есть возникновение права определенно связано с формированием первых государств, где появились впервые узаконенные государством нормы права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

• • • 1. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. – Учеб. для студентов вузов по спец. «История». М.: ACT: Астрель, 2013. 350
      2. Архипов, В. В. Концепция права Лона Л. Фуллера :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. СПб.,2009. 35 с.

1. Белых В.С. К вопросу о сущности права: теоретические проблемы правопонимания // Российский юридический журнал. 2012. № 3. С. 25 - 36.
2. Власенко Н.А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 37 - 44.
3. Венгеров А.Б. Теория государства и права : учебное издание – 5-е изд. М.: Омега-Л, 2014. 567 с.
4. Васильев, Л. C. История Востока : учебник для магистров : в 2 т. Т. I / Л. С. Васильев. – 6-е изд., перераб. и доп. – М. : Издательство Юрайт, 2013. 722 с.
5. Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М.: Канон, 2012. 352 с.
6. Енгибарян Р.В., Краснова М.К.Теория государства и права. М. Норма, 2013. 576 с.
7. Иванников И. А. Теория государства и права: Учебник. М.: РИОР; ИНФРА-М.: Академцентр, 2012. 352 с.
8. История государства и права зарубежных стран. В 2 т. Т. 1: Учебник для вузов / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. - 3-e изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2014. 816 с.
9. Калинина Е.В. Ветхозаветное и талмудическое учение о происхождении государства // История государства и права. 2012. № 9. С. 10 - 14.
10. Кашанина Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие /Т.В. Кашанина. М. : Высшее образование, 2008. 358 с.
11. Лазарев, В. В.Теория государства и права : учебник – 4-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство Юрайт ; ИД Юрайт, 2012. 634 с.
12. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М.: Проспект, 2011. 768 с.
13. Малиновский Б. Научная теория культуры. М.: ОГИ, 2005. 184 с.
14. Маркунцов С.А. Исторические особенности возникновения первичных уголовно-правовых запретов // Журнал российского права. 2014. № 1. С. 132 - 142.
15. Марченко М.Н. Источники права.М.: Проспект, 2008. 760 с.
16. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Российское юридическое образование, 2016. 384 с.
17. Недобежкин С.В. Мифологизация вопроса о происхождении права в теоретико-правовой науке // История государства и права. 2012. № 11. С. 7 - 10.
18. Новицкий И.Б. Римское право.-Учебник. М.: КНОРУС, 2015. 304 с
19. Ралько В.В. Соотношение понятий права и справедливости с позиции концепции интуитивного права Л.И. Петражицкого // История государства и права. 2011. №23. С. 16 - 19.
20. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник. М.: РИОР: ИНФРА-М, 2015. 559 с.
21. Раймон Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с французского А.В. Грядова. - 2-е изд.. М.: Волтерс Клувер, 2010.  592 с.
22. Происхождение семьи, частной собственности и государства: в связи с исследованиями Льюиса Г. Моргана / Ф. Энгельс. - М.: Ленанд, 2015. - 242 с.
23. Рулан Н М Юридическая антропология. М.: Норма, 1999. 310 с.
24. Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания: Учебно-практическое пособие:Учебно-практическое пособие. - Казань: Институт экономики, управления и права, 2010. 159 с.
25. Теория государства и права / Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. –М.: Инфра-М, 2013. 616 с.
26. Теория государства и права. / Под ред. Хропанюк В.Н.. М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л», 2014. 384 с.
27. Фролов С.Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем? // История государства и права. 2006. № 12. С. 35-37.
28. Яковлев, В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право: учебник - М. : Волтерс Клувер, 2010. - 960 с.

1. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. – Учеб. для студентов вузов по спец. «История» ––М.: ACT: Астрель, 2013 ↑

2. Кашанина, Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие /Т.В. Кашанина. М. : Высшее образование, 2008. ↑

3. Недобежкин С.В. Мифологизация вопроса о происхождении права в теоретико-правовой науке // История государства и права. 2012. № 11. С. 7. ↑

4. Иванников И. А. Теория государства и права: Учебник. М.: РИОР; ИНФРА-М.: Академцентр, 2012. С.98.  ↑

5. Белых В.С. К вопросу о сущности права: теоретические проблемы правопонимания // Российский юридический журнал. 2012. № 3. С. 25 ↑

6. Власенко Н.А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 37. ↑

7. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник. М.: РИОР: ИНФРА-М, 2015. С.201. ↑

8. Кашанина, Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие /Т.В. Кашанина. М. : Высшее образование, 2008. С.233. ↑

9. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. – Учеб. для студентов вузов по спец. «История» ––М.: ACT: Астрель, 2013. С.27. ↑

10. Маркунцов С.А. Исторические особенности возникновения первичных уголовно-правовых запретов // Журнал российского права. 2014. № 1. С. 132 ↑

11. Малиновский Б. Научная теория культуры. М.: ОГИ, 2005. С.47. ↑

12. Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М.: Канон, 2012. С.206. ↑

13. Рулан. Н М Юридическая антропология. М.: Норма, 1999. С.37. ↑

14. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник. М.: РИОР: ИНФРА-М, 2015. С.201. ↑

15. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. – Учеб. для студентов вузов по спец. «История» ––М.: ACT: Астрель, 2013. С.149. ↑

16. Кашанина, Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие /Т.В. Кашанина. М. : Высшее образование, 2008. С.231. ↑

17. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Российское юридическое образование, 2016. С.32. ↑

18. Васильев, Л. C. История Востока : учебник для магистров : в 2 т. Т. I / Л. С. Васильев. – 6-е изд., перераб. и доп. М. : Издательство Юрайт, 2013. С.85. ↑

19. Теория государства и права / Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. М.: Инфра-М, 2013. С.43. ↑

20. Енгибарян Р.В., Краснова М.К.Теория государства и права. М. Норма, 2013. С.124. ↑

21. Новицкий И.Б. Римское право.-Учебник. М.: КНОРУС, 2015. С.5. ↑

22. История государства и права зарубежных стран. В 2 т. Т. 1: Учебник для вузов / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. - 3-e изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2014. С.67. ↑

23. Марченко М.Н. Источники права.М.: Проспект, 2008. С.205. ↑

24. Теория государства и права. / Под ред. Хропанюк В.Н.. М.: Издательство «Интерстиль», «Омега-Л», 2014. С.234. ↑

25. Раймон Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с французского А.В. Грядова. - 2-е изд.. М.: Волтерс Клувер, 2010. С.45. ↑

26. Марченко М.Н. Источники права.М.: Проспект, 2008. С.563. ↑

27. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник. – М., РИОР: ИНФРА-М, 2015. С.34. ↑

28. Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии // Собр. соч., изд. 2, т. 4. С.109. ↑

29. Калинина Е.В. Ветхозаветное и талмудическое учение о происхождении государства // История государства и права. 2012. № 9. С. 10. ↑

30. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Российское юридическое образование, 2016. С.39. ↑

31. Фролов С.Н. Теологическая (божественная) концепция происхождения права: правильно ли мы ее понимаем? // История государства и права. 2006. № 12. С. 35. ↑

32. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс: Учебник. М.: РИОР: ИНФРА-М, 2015. С.22. ↑

33. Венгеров А.Б. Теория государства и права : учебное издание – 5-е изд. М.: Омега-Л, 2014. С.48. ↑

34. Архипов, В. В. Концепция права Лона Л. Фуллера :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. СПб.,2009. С.5. ↑

35. Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания: Учебно-практическое пособие:Учебно-практическое пособие. - Казань, 2010. С.52. ↑

36. Ралько В.В. Соотношение понятий права и справедливости с позиции концепции интуитивного права Л.И. Петражицкого // История государства и права. 2011. №23. С. 16. ↑

37. Венгеров А.Б. Теория государства и права : учебное издание – 5-е изд. М.: Омега-Л, 2014. С.49. ↑

38. Кашанина, Т. В.Происхождение государства и права : учеб. пособие /Т.В. Кашанина. М. : Высшее образование, 2008. С.231. ↑