Основные институты торгового права Германии

Содержание:

Основные институты торгового права Германии.

В Германии, как и во Франции, частное право построено по дуалистической системе. Торговое право относится к частному праву и рассматривается как специальное право предпринимателей (Каийпапп). Характер и специфика торгового права объясняются особенными потребностями предпринимательского оборота, обозначаемого такими понятиями, как возмездность, повышенная защита доверия, опытность, специализированность, типизация, прозрачность, быстрота, универсальность. Торговое право адресовано опытным субъектам, которые предъявляют повышенные притязания к правопорядку, но и от которых требуется повышенная ответственность [1]. Поэтому торговое право применяется лишь тогда, когда по меньшей мере одним из участников сделки является лицо, признаваемое предпринимателем на основе предписаний Торгового кодекса (ТК). Гражданский кодекс (ГК) применяется в этих случаях субсидиарно, т.е. при отсутствии соответствующих предписаний в ТК.

Именно в целях быстроты коммерческих решений торговое право отказывается от многочисленных формальностей, требует от контрагентов незамедлительной реакции и сводит возможность возражения к минимальным срокам. Существующее между коммерсантами особое доверие должно подкрепляться наличием возможности получить надежную информацию об участниках торгового оборота. Поэтому большое значение имеют работа регистрационного суда и ведение реестра.

Законодательство, регулирующее отношения в сфере частного права, представлено двумя основными кодифицированными актами: Германским гражданским уложением (ВигдегНсЬеБ СезеггЬисЬ — ВвВ) 1896 г. и Германским торговым уложением (Напйе^езШгЬисЬ — НОВ) 1897 г [2]

И Гражданское, и Торговое уложения действуют с 1900 г. с последующими изменениями и дополнениями, и, хотя текущее законодательство развивается в основном за пределами этих кодифицированных актов, их фундаментальные положения нисколько не утратили своего значения.

Германское Торговое уложение от 10 мая 1897 г. (ГТУ), вступившее в силу одновременно с Гражданским уложением 1 января 1900 г., является специальным законодательством, основным источником торгового права.

Торговое уложение, действующее на сегодняшний день с изменениями, состоит из пяти книг и содержит 905 статей.

Первая книга "Торговое сословие" посвящена общим нормам, относящимся ко всем участникам коммерческого оборота. Она содержит следующие разделы: "Коммерсанты", "Торговый реестр", "Фирменное наименование", "Прокура и полномочие на ведение дел", "Торговые служащие и ученики в торговом деле", "Торговый представитель", "Торговый маклер".

Вторая книга содержит нормы о торговых товариществах и негласном товариществе.

Третья книга ГТУ посвящена торговым книгам и содержит нормы, обязательные для всех коммерсантов, касающиеся бухгалтерского учета и инвентаризации, ведения балансов, правил оценки и годовых отчетов.

В этой же книге сведены специальные предписания, адресованные обществам, которые являются объединениями капиталов (АО, ООО, акционерные коммандиты), а также концернам, кооперативам и кредитным институтам (организациям).

Третья книга содержит также указания на административные и уголовные санкции за нарушение предписаний ГТУ об отчетности, о публикации сведений о коммерческой деятельности, о соблюдении коммерческой тайны. В качестве санкций предусмотрены как денежные штрафы, так и лишение свободы.

Четвертая книга посвящена торговым сделкам и включает в себя общие для всех торговых сделок предписания, а также разделы, специально посвященные ряду наиболее важных договоров, применяемых в коммерческой сфере. Это, естественно, купля-продажа, а также комиссионные и экспедиционные сделки, складские сделки, договоры перевозки и, наконец, специальный раздел о перевозках грузов и пассажиров железными дорогами.

Пятая книга "Морское торговое право" обычно не публикуется.

Кроме ТК к источникам торгового права относится целый ряд законов: Закон о векселе от 21 июня 1933 г., Закон о чеках от 14 августа 1933 г.; Закон о страховом договоре 1908 г.; Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г.; Закон о запрещении ограничения конкуренции 1957 г. (в ред. 1990 г.); Закон о кредитных учреждениях 1961 г.; Закон о промышленных образцах 1976 г.; Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию 1989 г.; Закон о защите торговой марки и иных знаков идентификации 1994 г.; Закон о реформе торгового права 1998 г.; Закон об операциях с ценными бумагами 1994 г.; Закон о несостоятельности 1994 г.(введен в действие в 1999 г.).

Областью частного права является корпоративное право, как право частноправовых объединений, создаваемых для достижения определенных совместных целей. Источниками корпоративного права, наряду с нормами ГК и ТК, являются такие законы, как Закон об акционерных обществах 1965 г. с последующими изменениями, Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г., Закон о производственных и хозяйственных обществах от 1 мая 1889 г. в ред. от 19 августа 1994 г., Закон о преобразованиях 1994 г., Закон о партнерствах 1994 г.

К источникам торгового права относятся также административные акты нормативного характера, которые делятся на федеральные (постановления федерального правительства и отдельных федеральных министерств и ведомств), акты отдельных федеральных земель и акты отдельных общин. Все административные акты издаются во исполнение действующих законодательных актов и действуют в пределах установленной для них компетенции.

Как и всякая страна, входящая в систему континентального права, Германия в принципе следует писаному праву. Однако обычай, прежде всего торговый обычай, и деловые обыкновения отнесены частноправовым законодательством к кругу источников торгового права. Обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике [3].

По вопросу о судебной практике как источнике права позиция доктрины весьма противоречива. Безусловно, как и в других европейских странах, роль судебной практики возрастает и приобретает характер "вспомогательного" источника права в том случае, когда та или иная проблема однозначно разрешена при рассмотрении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. В первую очередь это касается "кассационного прецедента".

1.2 Статус коммерсанта.

Поскольку торговое право является специальным правом предпринимателей, его нормы подлежат применению в отношениях, одной из сторон в которых является лицо, имеющее статус коммерсанта.

3 Этот статус определяется на основании Торгового кодекса Германии – ТКГ. К отношениям с участием коммерсантов нормы ГКГ применяются субсидиарно. Под коммерсантом подразумевается не только физическое, но и юридическое лицо.

4 Обязательным коммерсантом по смыслу § 1 ТКГ признается тот, кто ведет торговый промысел. Торговым промыслом считается всякая производственная деятельность, предметом которой являются следующие действия:

5 1) приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки; 2) принятие на себя обязанностей по обработке или переработке товаров для других лиц, если такой промысел выходит за пределы простого ремесла; 3) страховые операции за вознаграждение; 4) банкирские и валютные сделки; 5) морская и сухопутная перевозка грузов, и пассажиров, сделки фрахтовщиков по перевозке пассажиров на суше или по внутренним водным путям, а также сделки по банкирским морским операциям; 6) сделки комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов; 7) сделки торговых агентов или торговых маклеров; 8) сделки издательские, а также иные сделки по книжной торговле и торговле художественными произведениями; 9) типографские сделки, если промысел выходит за пределы простого ремесла.

6 Коммерсант по желанию согласно § 1 ТКГ занимается ремесленной или прочей производственной деятельностью, не являющейся торговым промыслом, но которая по виду и объему требует организации торгового предприятия. Такая деятельность признается торговым промыслом, если фирма владельца занесена в торговый реестр, с соблюдением специальных правил. Торговый реестр ведется судами и любое лицо вправе знакомиться с торговым реестром и со всеми документами и копиями, относящимися к нему (§ 8, 9 ТКГ). Можно требовать удостоверенных копий с записей, сделанных в реестре, и со всех документов, относящихся к реестру. Суд публикует данные о занесении фирмы в торговый реестр в специальном издании («Федеральный вестник») и еще, по крайней мере, в одной газете. Если в законе не установлено иное, содержание записи подлежит публикации полностью.

7 Одним из составляющих статуса коммерсанта является право на фирму. Фирма коммерсанта – это имя, которым он пользуется при совершении торговых сделок и для своей подписи (§ 17 ТКГ). Коммерсант может от имени своей фирмы предъявлять иски и отвечать по искам. Коммерсант, ведущий дело без товарища или с негласным товариществом, должен применять для фирмы свою фамилию или хотя бы одно из своих имен. Запрещается делать добавления к фирме, которые могли бы ввести в заблуждение о роде или объеме предприятия и положении его владельца. Допустимы добавления с целью индивидуализации лица или предприятия.

8 Каждый коммерсант обязан вести торговые книги, в которых отражаются его торговые дела и состояние его имущества. Начиная свой торговый промысел, он должен точно определить свое недвижимое имущество, свои требования и долги, количество своих наличных денег и другие составные части своего имущества, указав при этом стоимость каждого предмета, и подвести баланс имущества и долгов (§ 39 ТКГ).

В Германии, согласно § 1 Торгового уложения, качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Для Германии характерным является субъективный принцип квалификации, сущность которого заключается в том, что коммерсантом признается лицо на основании соответствия его признакам одного из видов коммерсантов, определяемых законом.

Торговое уложение в §§ 1—3 выделяет категории таких лиц. Это «обязательные коммерсанты». К промыслам, которые они ведут, закон относит приобретение и перепродажу товаров или ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных, комиссионных и ряда других сделок. Кроме того, признаются «коммерсантами по желанию» лица, не занимающиеся основными видами деятельности, но внесенные в торговый реестр. Лица, относящиеся к данной категории коммерсантов, обязаны зарегистрироваться в торговом реестре и становятся коммерсантами после регистрации. Лица, занимающиеся основными торговыми промыслами, признаются коммерсантами, независимо от регистрации их в торговом реестре, хотя на них лежит обязанность зарегистрироваться.

Признание за участником оборота статуса коммерсанта является важным юридическим фактом и порождает правовые последствия. Все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием предприятия и поэтому являются торговыми сделками со всеми вытекающими отсюда последствиями. Особое значение презумция торгового характера сделок имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня таких сделок, например, в Германии.

К специальному кругу налагаемых на коммерсантов обязанностей по ведению предпринимательской деятельности относятся:

• публикация сведений о коммерсанте в форме регистрации его в торговом реестре, преследующая цель дать представление третьим лицам о правовом положении коммерсанта и общую информацию о его имущественном положении;

• ведение специальных реестров (торговых книг) о ходе и результатах хозяйственной деятельности, что служит целям контроля за ее проведением, а при возникновении споров с третьими лицами облегчит доказательство фактов проведения операций;

• объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей по взятым обязательствам для открытия кредиторами специальной процедуры — конкурсного процесса — по взысканию с коммерсанта задолженности;

• открытие собственного банковского счета (по законодательству некоторых стран).

Кроме того, на коммерсантов возлагается обязанность предоставлять специальную финансовую отчетность для налогообложения и взыскания корпоративного налога. Коммерсантам должны приобретать разрешение («патент») на ведение промысла с уплатой установленного налога в местный бюджет.

Коммерсантам предоставляются также специальные права для обеспечения их интересов как участников оборота:

• во-первых, в своей деятельности коммерсанты вправе выступать под определенным наименованием (фирмой), индивидуализирующим их на рынке (см. § 4);

• во-вторых, коммерсанты могут воспользоваться обеспечиваемой законом возможностью защиты своих интересов на рынке против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц.

1.3 Торговые товарищества и общества.

Исторически возникновение торговых товариществ вызвано развитием капиталистического способа производства и расширением торговли. Регламентация торговых товариществ осуществляется нормами торгового права (ТКГ и специальными законами), что отличает их от товариществ, подчиненных нормам гражданского права. По своей сути торговые товарищества в зависимости от их вида могут быть объединением лиц (так называемые персональные товарищества) или капиталов (так называемые хозяйственные общества). Торговые товарищества могут быть следующих видов: полное товарищество, коммандитное товарищество, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество. Также выделяются негласные товарищества (раздел 5 ТКГ). Товарищества могут быть неправосубъектными, т.е. не имеющими прав юридического лица (полное товарищество) и правосубъектными, т.е. признаваемыми юридическими лицами (все остальные). В Германии допускается сочетание двух или более видов торговых товариществ. Торговые товарищества возникают в нормативно явочном порядке. Полным товариществом является объединение лиц, преследующих цель ведения торгового предприятия под общей фирмой, если все товарищи несут полную ответственность по отношению к кредиторам (§ 105 ТКГ). На полное товарищество распространяются правила ГКГ о союзах, если ТКГ не установлено иное.

Согласно ст. 1832 ФГК общество рассматривается как договор, в силу которого лица договариваются передать общему предприятию имущество или профессиональные знания в целях раздела дохода или осуществления экономии, которая может из этого следовать. В статье также специально отмечается, что в случаях, предусмотренных законом, оно может учреждаться на основании волеизъявления одного лица. Участники общества принимают на себя ответственность за убытки.

В классическом понимании общество рассматривается как объединение двух или нескольких лиц, которые в силу договора соглашаются предоставить для общего предприятия имущество и объединить общие усилия с целью последующего разделения прибылей. В случаях, предусмотренных законом, оно может быть создано волеизъявлением одного лица. Анализируя классическое понятие общества, современные французские правоведы справедливо отмечают, что "на основе этой концепции общество должно состоять как минимум из двоих членов, однако за последние двадцать пять лет количество фирм с единственным членом возросло (индивидуальное предприятие с ограниченной ответственностью (Е1Ж1.) или акционерное общество упрощенного типа (БАБ)), ставя тем самым вопрос под вопрос классическое определение" [1].

Французскому праву известны следующие виды торговых (коммерческих) обществ: АО, упрощенное АО, ООО, общество одного лица с ограниченной ответственностью, полное товарищество, коммандитное товарищество, европейское общество.

Общества называются торговыми (коммерческими), если их деятельность заключается в ведении коммерции, т.е. покупки с целью перепродажи. Полные и коммандитные товарищества, ООО и АО признаются коммерсантами независимо от коммерческой или некоммерческой цели заключаемых ими сделок.

Товарищества и общества являются гражданскими, если их деятельность не связана с ведением коммерции. Наибольшее распространение они получили в сферах ремесленного производства, недвижимости, сельского хозяйства, свободных профессий, а также в интеллектуальных областях. Правовой статус коммерческих обществ отличается от правового статуса гражданских обществ, кооперативов, обществ без образования юридического лица, деятельность которых не регулируется нормами торгового законодательства.

В зависимости от основания возникновения французским правом различаются уставные торговые общества и договорные торговые товарищества. К первым относятся АО и ООО, а ко вторым — полные и коммандитные товарищества.

1.4 Общество с ограниченной ответственностью.

Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью (далее – ООО) определяется Законом об ООО 1892 г. (далее – Закон). ООО может быть создано несколькими лицами или одним лицом с любой целью, допустимой законом (§ 1 Закона) и признается коммерсантом по форме (абз. 3 § 13 Закона, § 6 ТКГ). ООО несет ответственность перед кредиторами только принадлежащим ему имуществом, в чем и состоит правовое значение его названия. Для защиты интересов кредиторов ООО должно иметь уставный капитал (не менее Евро), размер которого может быть изменен лишь с соблюдением предусмотренных законом условий. Ведение дел и представительство интересов ООО ведется через управляющих (только физических лиц), которые могут быть назначены и не из состава участников ООО. Однако указания участников имеют высшую силу и в основном определяют ведение дел ООО. Возможно образование наблюдательного совета, что сближает ООО с акционерным обществом. Форма ООО оптимальна для малого и среднего бизнеса и очень популярна в Германии.

12 Порядок учреждения ООО Учредительным документом ООО является учредительный договор, который требует нотариальной формы и отражения в нем указанных в Законе положений (наименование и местонахождение ООО, предмет его деятельности, размер уставного капитала и суммы вкладов участников). ООО признается созданным с момента его регистрации в торговом реестре. В целом учреждение ООО проходит следующие этапы: 1) заключение учредительного договора; 2) назначение исполнительных органов; 3) формирование уставного капитала; 4) заявление на регистрацию в торговом реестре; 5) регистрация и публикация информации.

Акционерное общество Акционерное общество.

Акционерное общество Акционерное общество (далее АО) – также представляет собой объединение капиталов и также несет ограниченную ответственность в пределах стоимости своего имущества. Оно всегда является коммерсантом по форме. Деятельность АО регламентируется ТКГ, Акционерным законом 1965 г. (далее – Закон). Правовое положение его во многом схоже с правовым положением ООО. Отличает АО то, что функции членства и управления в нем разделены. Управленческие функции выполняют специальные органы: правление и наблюдательный совет, членами которых не обязательно являются акционеры. Последние, если они не входят в органы управления, вообще не вправе давать указания и определять деятельность АО. В Законе об АО содержится больше императивных норм, чем в Законе об ООО, что обусловлено представлением об АО, как о крупном предприятии, обладающем солидным капиталом. Уставный капитал АО составляет не менее евро и размер его может быть изменен лишь с соблюдением предусмотренных законом условий.

14 Порядок учреждения АО Учредительным документом АО является устав, который требует нотариальной формы и отражения в нем указанных в Законе положений (наименования и местонахождения АО, категорий акций – именных или на предъявителя, количественного состава правления). АО признается созданным с момента его регистрации в торговом реестре. В целом создание и становление АО проходит следующие этапы: 1) утверждение устава; 2) размещение акций; 3) назначение исполнительных органов; 4) формирование уставного капитала; 5) учредительный отчет; 6) проверка порядка учреждения; 7) заявление на регистрацию в торговом реестре; 8) регистрация и публикация информации.

2. Несостоятельность.

Несостоятельностью лица признается его неспособность погасить свои долговые обязательства перед третьими лицами. В ФРГ с 1999 г. действует Положение о несостоятельности (далее – Положение), объединившее регламентацию данных отношений, осуществляемую ранее Конкурсным уставом 1877 г. и Уставом о мировых соглашениях 1935 г. При разрешении случаев несостоятельности происходит реализация материально правовых требований кредиторов путем санации, санирующей ликвидации предприятия или ликвидации имущества должника. Это возможно как в результате соглашения сторон, так и в принудительном порядке. Несостоятельными могут быть признаны любые физические и юридические лица, а также торговые товарищества, не имеющие статуса юридического лица. Должник юридическое лицо по завершении ликвидации их имущества прекращает свое существование, должник физическое лицо – считается освобожденным от долгов.

2.1 Торговое представительство и посредничество.

Представительством является совершение уполномоченным лицом (представителем) сделок от имени и за счет другого лица (представляемого). Представительство может быть урегулировано ГКГ (так называемое общегражданское представительство) и ТКГ (так называемое торговое представительство). Торговый представитель – это самостоятельный предприниматель, которому доверено представлять интересы другого предпринимателя или от имени последнего заключать сделки. Он свободен в своих действиях и сам распоряжается своим рабочим временем (§ 84 ТКГ). Торговый представитель должен стараться добросовестно исполнять свои обязанности по заключению сделок, он должен при этом учитывать интересы предпринимателя, сообщать предпринимателю все необходимые сведения, в частности незамедлительно оповещать его обо всех сделках, в которых он участвует как посредник и как представитель.

В Германии для обеспечения необходимой надежности в совершении тех или иных действий были разработаны различные виды торговых полномочий, объем которых раскрывается в Торговом кодексе (§ 48-58). Наиболее важными из них являются: прокура, доверенность, торговое представительство.

Генеральная доверенность – прокура (Prokura) – это самое широкое право представительства, так как в силу этого полномочия могут совершаться все действия, связанные с ведением коммерческого предприятия, кроме сделок с недвижимостью.

Генеральная доверенность, именуемая специальным термином «прокура». «Prokura», может быть выдана только так называемыми полными коммерсантами. Для мелких коммерсантов она недоступна. В § 48 ТК сказано: «Прокура может быть выдана только владельцем торгового дела или его законным представителем и только посредством четкого заявления».

На основании генеральной доверенности прокурист (Prokurist) (поверенный фирмы) имеет полномочия, точно описанные в законе. Объем полномочий прокуриста не может быть ограничен по сравнению с нормами закона.

Прокура может быть выдана нескольким лицам, и в таком случае они могут осуществлять указанные в ней полномочия только совместно.

В соответствии с § 49 ТУ, прокура дает полномочия на ведение всех видов судебных и несудебных дел и совершение юридических действий, возникающих в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Однако для получения прав на совершение действий по отчуждению и обременению земельных участков даже прокурист должен иметь специальное полномочие, которое следует указать в доверенности.

Выдающий генеральную доверенность предприниматель должен подать заявление о включении прокуры в торговый реестр, однако следует учесть, что полномочия прокуриста возникают с момента выдачи ему доверенности, включение же ее в торговый реестр носит регистрационный характер.

Прокуру рассматривают как особую форму полномочий представителя, поскольку прокурист действует от имени представляемого им предпринимателя, но сам предпринимателем не является.

Доверенность представляет собой любое полномочие, которое не является прокурой. Любая иная (негенеральная) доверенность на представительство в сфере коммерческого оборота считается специальной доверенностью. Она может иметь различное содержание, в зависимости от воли доверителя.

Различают общую специальную доверенность, дающую право на ведение всех дел данного предприятия, и частную специальную доверенность, которая выдается для совершения определенных действий.

Если доверенность выдана для совершения отдельных действий, то это - разовая доверенность. Она также относится к числу специальных торговых доверенностей.

Специальные доверенности распространяются на все сделки, которые совершаются в ходе обычного коммерческого оборота.

Форма специальной доверенности – произвольная. Полномочие может быть предоставлено также совершением конклюдентных действий.

Представителями предпринимателей являются служащие магазинов и складов. Представительские функции таких лиц основаны на трудовом договоре с предпринимателем.

Отношения между предпринимателем и его служащими и учениками регулируются нормами трудового законодательства, причем многие особенности правового статуса отдельных профессий и условий труда отдельных групп наемных работников и учеников определяются тарифными соглашениями между представительными органами рабочих и служащих и предпринимателями.

Профессиональные торговыe представители (торговые посредники и торговыe маклеры).

2.2 Договоры в деятельности коммерсантов (Торг. сделки).

Торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия, таким образом их выделение из числа прочих сделок происходит в Германии по субъекту. К торговым сделкам не применяются отдельные положения ГКГ (к примеру, о возможности снижения договорной неустойки по мотиву несоразмерности ее убыткам – § 347 ГКГ). Торговые сделки предполагаются возмездными (§ 354 ТКГ). В торговом праве содержатся указания на отнесение отдельных сделок к числу торговых (§ 1,2 ТКГ). Таковыми являются: 1) приобретение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг с целью дальнейшей перепродажи без различия, будут ли товары переданы в неизменном виде или после переработки; 2) принятие на себя обязанностей по обработке или переработке товаров для других лиц, если такой промысел выходит за пределы простого ремесла; 3) страховые операции за вознаграждение; 4) банкирские и валютные сделки; 5) морская и сухопутная перевозка грузов, и пассажиров, сделки фрахтовщиков по перевозке пассажиров на суше или по внутренним водным путям, а также сделки по банкирским морским операциям; 6) сделки комиссионеров, экспедиторов, владельцев складов; 7) сделки торговых агентов или торговых маклеров; 8) сделки издательские, а также иные сделки по книжной торговле и торговле художественными произведениями; 9) типографские сделки, если промысел выходит за пределы простого ремесла; 10) ремесленная или прочая производственная деятельность, не являющаяся торговым промыслом, осуществляемая предпринимателем, занесенным в торговый реестр.

Общие условия заключения торговых сделок в Германии

В настоящее время практически каждый участник договорных отношений в гражданском обороте стремится составить договор на основании Общих условий заключения сделки. Назначение Общих условий не только в том, чтобы унифицировать содержание наиболее массовых договоров или закрепить условия таких законодательно не урегулированных договоров, как договоры финансовой аренды и факторинга. Главное преимущество Общих условий для применившей их стороны в том, что они делают правовую позицию этой стороны более выгодной, нежели предусмотрено законодательством. И именно поэтому Общие условия заключения сделок так распространены в гражданском обороте. Принятый в 1977 году закон об общих условиях заключения сделок имеет целью защитить интерес «слабой» стороны в договоре. Для этого в нем содержатся положения о порядке включения Общих условий в содержание договора и о недопустимости отдельных условий.

В ходе реформы обязательственного права с 01.01.2002 в Германское гражданское уложение (ГГУ) был включен ряд законов, касающихся договорного права, в том числе и закон об общих условиях заключения сделок. Теперь положения об общих условиях содержатся в параграфах 305–310 ГГУ. В основном, правила об общих условиях остались неизменными.

Параграф 305 ГГУ определяет общие условия заключения сделки как заранее сформулированные для неопределенного числа договоров условия, предлагаемые одной стороной договора (инициатором) другой при его заключении. Таким образом, инициатива применения исходит только лишь от одной стороны в договоре. При этом инициатор не обязательно сам составляет конкретные общие условия, он может однократно использовать формуляр третьего лица, созданный для целого ряда договоров. Не имеет также значения, от кого исходит оферта.

Условия договора признаются заранее сформулированными (формулярными), если они изложены в письменной форме с целью многократного применения. В судебной практике принято правило, что инициатор должен иметь намерение применить конкретные условия в не менее чем 3 договорах, чтобы они считались общими условиями.

Условия договора не признаются общими условиями, если они были по отдельности согласованы сторонами договора. То есть инициатор должен предлагать своему контрагенту заключить договор на представленных условиях.

Процесс согласования условий договора имеет место, когда оферент (инициатор) дает контрагенту понять, что последний также вправе участвовать в установлении содержания договора. Согласование не сводится ни к простому обсуждению условий договора, ни к зачитыванию или объяснению содержания договора. Согласование не происходит, если стороны «симулируют» его посредством изменения отдельных слов или внесения дополнений в формулярные условия.

Включение общих условий в содержание договора

Для того чтобы стать частью договора, общие условия должны быть включены в него.

Правила включения общих условий заключения сделок различны для потребительских договоров и договоров между предпринимателями. Особо строгие требования в предусмотрены для случаев заключения договора, содержащего общие условия, с потребителями. В частности, до или при заключении договора инициатор обязан в ясно выраженной форме указать контрагенту на включаемые в договор общие условия и предоставить ему возможность ознакомиться с содержанием договора. Потребитель должен выразить согласие на включение в содержание договора общих условий. Согласие может быть явно выраженным, так и конклюдентным (например, в виде молчания). Если договор заключается в сети Интернет, то потребителю должна быть предоставлена возможность ознакомиться с содержанием общих условий до заключения договора. Потребитель должен выразить согласие на включение в договор общих условий. Процесс заключения договора должен быть организован таким образом, чтобы потребитель мог совершить акцепт только после ознакомления с общими условиями.

Согласно параграфу 310 ГГУ в отношениях между предпринимателями, а также во взаимоотношениях между субъектами публичного права применяются менее строгие правила. Предприниматель-инициатор общих условий не обязан указывать другой стороне договора на присутствие в последнем общих условий и предоставлять ему возможность ознакомиться с общими условиями. Также не требуется согласие контрагента на включение общих условий в договор. То есть в данном случае положения германского права об общих условиях заключения сделок аналогичны правилам российского Гражданского кодекса о договоре присоединения.

Кроме того, требование об указании на общие условия и об ознакомлении контрагента с ними не распространяется на ряд правоотношений. В частности, с согласия контрагента в договор перевозки включаются одобренные компетентным государственным органом в области транспорта или введенные на основании международного соглашения тарифы и условия исполнения договора железными дорогами.

Действительность общих условий

В германском праве действует принцип свободы договора, то есть свободного определения содержания договора по усмотрению его сторон. Вместе с тем, законодательство предусматривает определенные правила, которым должно соответствовать содержание договора. Правила ГГУ об общих условиях заключения сделок устанавливают ряд положений, которые ограничивают включения в договор определенных условий. В силу закона подобные условия недействительны и не имеют юридической силы.

В соответствии с параграфом 305с ГГУ недействительны общие условия, являющиеся необычными для данного договора. Их необычность заключается в том, что они совершенно не типичны для договора определенного вида. По выражению ГГУ, к необычным условиям относятся условия, настолько нетипичные с учетом наличных обстоятельств (в особенности, внешней формы договора), что контрагент их инициатора не рассчитывает на их присутствие в договоре. Таким образом, при отнесении условия к категории необычных применяется субъективный критерий. Необычность условия исключается, если оно было доведено до сведения контрагента.

Условия, по которым особо сторонами договора достигнуто соглашение, имеют приоритет перед общими условиями, регулирующими аналогичные отношения между ними. Не имеет значения, когда было достигнуто соглашение – до или после применения общих условий.

В соответствии с параграфом 305с ГГУ все сомнения, возникающие при толковании общих условий, толкуются в пользу контрагента инициатора. Поэтому сторона, желающая включить в содержание договора общие условия, должна сформулировать их как можно более ясно, четко, коротко и непротиворечиво.

ГГУ содержит три статьи, регулирующие недействительность общих условий – параграфы 307–309. В параграфе 307 содержатся общие правила о недействительности общих условий заключения сделок. К отношениям между предпринимателями применяется именно этот параграф. В параграфе 309 содержится перечень абсолютно недействительных общих условий, а в параграфе 308 – перечень относительно недействительных общих условий (к ним относятся условия, недействительные лишь в случае, если они с учетом конкретных обстоятельств приводят к ухудшению правового положения одной из сторон в договоре).

Если общее условие не подпадает под перечень недействительных в соответствии с параграфами 308 и 309, оно, тем не менее, может быть признано недействительным исходя из общих правил, содержащихся в параграфе 307.

Общее условие, согласно параграфу 307, признается недействительным, если оно в нарушение принципа честности и доверия, ухудшает положение другой стороны в договоре (в том числе, вследствие неясности или непонятности условия).

В частности, общее условие ухудшает положение контрагента, если оно противоречит общим положениям законодательства или если оно настолько ограничивает основополагающие права и обязанности сторон, происходящие из природы договора, что делает невозможным достижение цели договора.

3. Список литературы.

1. См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 462.

2. В современных условиях Германское гражданское уложение и Германское торговое уложение переводят как Германский гражданский кодекс и Германский торговый кодекс, поэтому в настоящей главе данные документы называются и уложениями, и кодексами.

3.См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник: в 2 т./ отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. 4-е изд. М., 2004. С. 53.

4. Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию и др. М., 2008г.

5. Шапп Ян. Основы гражданского права Германии М., 2006г.

6. Пулатова Т. Фондовый рынок Германии. СПБ., 2008г.

7. Савельева В.А. Гражданский кодекс Германии. История, система, институты. М., 2004г.