Нотариат и его роль в защите гражданских прав и охраняемых законом интересов (Понятие права на защиту)

Содержание:

Введение

Актуальность темы исследования. За последние десятилетия коренным образом изменились статус, функции и порядок деятельности нотариата. Имевший строго государственную природу советский нотариат стал активно замещаться новым российским нотариатом, основывающимся на принципах профессиональной корпоративности, совмещения функций носителя публично-правовых полномочий и представителя гражданского общества. С одной стороны, юридическая деятельность нотариусов осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов.

С другой – нотариат все более активно позиционируется в качестве корпоративного сообщества частнопрактикующих лиц свободной профессии, имеющих гражданскую самостоятельность, высокую степень самоуправления при ограниченном административном контроле со стороны государства, активно оказывающих гражданам и организациям необходимые юридические услуги за соразмерную плату.

В условиях реформирования системы нотариального обеспечения реализации прав и свобод граждан и организаций на основе конституционных принципов и стандартов проведение научного исследования в данной сфере конституционно-правового знания представляется весьма актуальным и своевременным.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления конституционных функций нотариата.

Предметом исследования выступает правовое регулирование организации и деятельности нотариата в условиях современной России.

Цель исследования заключается в комплексном анализе нотариата как объекта регулирования.

Достижение поставленной цели потребовало решения следующей группы задач:

• рассмотреть понятие нотариата и основные тенденции его развития;
• изучить основные законодательные новеллы, посвященные регулированию нотариальной деятельности;
• исследовать понятие правозащитной функции нотариата;
• проанализировать правовые проблемы защиты нотариатом охраняемых законом интересов;
• обобщить практику правового регулирования деятельности нотариата в сфере обеспечения права на частную собственность, свободы предпринимательской деятельности, права граждан на квалифицированную юридическую помощь, наследования.

Нормативно-правовую и эмпирическую базу исследования составляют такие основополагающие документы, как Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные и федеральные законы, Конституции (Уставы) и законы субъектов Российской Федерации. Привлечены также Конституции и законы государств СНГ и зарубежных стран.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1. Понятие, сущность и правовые основы защиты гражданских прав

1.1. Понятие права на защиту

Любое право, а также, и каждое субъективное гражданское право, располагает для субъекта истинным смыслом, только если данное право сможет быть защищено как поступками самого управомоченного субъекта, так и воздействиями государственных и прочих уполномоченных органов.

Право на защиту считается элементом - правомочием, укладывающимся в суть каждого субъективного гражданского права. Оттого, субъективное право на защиту — это юридически фиксированная вероятность управомоченного лица применять меры правоохранительного характера для возобновления нарушенного права и исключения влияний, нарушающих право^[1].

Суть права на защиту, т.е. потенциал управомоченного субъекта в процессе его исполнения, устанавливается группой норм гражданского процессуального и материального права, определяющих:

• саму суть правоохранительной меры;
• основные принципы ее применения;
• сфера субъектов, уполномоченных на ее использование;
• процедурный и процессуальный порядок ее использования;
• процессуальные и материально-правовые права субъектов, по взаимоотношению к каким прилагается данная мера.

Сама санкционированная законом или закрепленная правоохранительная мера, через использование какой совершается ликвидация нарушения права и влияние на правонарушителя, получает

название в гражданском праве - вариант защиты гражданского права.

Список вариантов защиты гражданских прав заключается в общей части гражданского законодательства.

В ст. 12 ГК РФ фиксировано, что защита гражданских прав реализовывается путем:

• признания права;
• восстановления положения, имевшегося до нарушения права, и пресечения действий, преступающих право или формирующих угрозу его нарушения;
• признания оспоримой сделки недействительной и использования результатов ее недействительности, использования результатов недействительности ничтожной сделки;
• признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;
• самостоятельной защиты права;
• присуждения к осуществлению обязанности в натуре;
• возмещения убытков;
• взыскания неустойки;
• компенсации морального вреда;
• прекращения или трансформации правоотношения;
• неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;
• другими вариантами, предусмотренными законом.

Суть любого из показанных видов защиты и последовательность его применения отражены более конкретно в нормах общей части гражданского законодательства, в нормах, имеющих отношение к институтам сделок, права собственности, обязательственного права^[2].

Пределы и порядок использования определенного вида защиты гражданского права зависят от сути защищаемого субъективного права и содержания его нарушения. Данному правилу не возражает то условие, что в гражданском праве часты случаи, когда, в то же время, используются несколько разнообразных видов защиты гражданских прав.

Таким образом, например, реституция может использоваться наряду с механизмом обязательства из неосновательного обогащения; удержание вещи, являющейся мерой оперативного влияния, сможет иметь место, вместе с тем, с гражданско-правовой ответственностью лица, преступающего закон лица, удерживающего вещь, и т.п.

Несложно увидеть, что, несмотря на то, применение того или иного вида защиты гражданских прав основывается на свое основание. В первом примере использование реституции базируется на факте недействительности сделки, использование обязательств из неосновательного обогащения - на том, что какой-нибудь из участников данной сделки не обоснованно приобрел постороннее имущество.

Любой вариант защиты гражданского права сможет использоваться в обусловленном процедурном или процессуальном порядке. Данный порядок является видом защиты гражданского права. В науке гражданского права разделяют неюрисдикционную и юрисдикционную форму защиты прав. Юрисдикционная форма защиты — это защита гражданских прав уполномоченными или государственными государством органами.

Юрисдикционная форма защиты обозначает вероятность защиты гражданских прав в административном или судебном порядке. Судебная форма защиты гражданских прав более глубоко отвечает принципу паритетности участников гражданских правоотношений. В п. 1 ст. 11 ГК РФ сообщается, что защиту оспоренных или нарушенных гражданских прав исполняет в решении подведомственности дел, определенной процессуальным законодательством, суд, третейский суд или арбитражный суд^[3].

Защита гражданских прав в административном режиме по линии обращения к вышестоящему органу или должностному лицу непринята в гражданском праве. Оттого, в п. 2 ст. 11 ГК РФ показано, что защита гражданских прав в административном порядке реализовывается только в эпизодах, предусмотренных законом. В виде образца законодательного решения защиты гражданского права в административном порядке возможно показать правила о анализе споров об отказе выдачи патентов Апелляционной палатой Патентного ведомства РФ.

В некоторых эпизодах закон рассматривает другую вероятность защиты гражданского права, как в административном, так и в судебном порядке - по предпочтению управомоченного лица. Таким образом, дела по жалобам граждан на поступки государственных органов, должностных лиц и общественных организаций, преступающих основные свободы и личные права граждан, дела по жалобам на полный или частичный отказ в позволении на выезд из РФ за пределы страны или на въезд из других государств возможно по выбору управомоченного лица возбуждать в суде либо обратиться с этим к вышестоящему в последовательности подчиненности должностному лицу или государственному органу^[4].

Законом, возможно, будет рассмотрено обстоятельство, когда защита гражданского права в административном порядке считается непременным предварительным обстоятельством для обращения в суд. В подобном порядке, например, анализируются споры, соединенные с отказом в выдаче или изъятии земельных участков. Надлежит подразумевать в данном случае, что постановление, было принято в административном порядке, в каждом случае, могут обжаловаться в суде.

Неюрисдикционная форма защиты гражданского права – это предохранение гражданского права независимыми действиями управомоченного лица без обращения к разнообразным государственным и другим уполномоченным органам. Данный вид защиты обладает весомой ролью при самостоятельной защите гражданских прав и при использовании управомоченным лицом определенных мер оперативного воздействия.

1.2.Формы и варианты защиты. Их классификация

Любой вариант защиты в гражданском праве сможет использоваться в обусловленном процедурном или процессуальном порядке. Данную последовательность называют формой защиты гражданского права.

Юрисдикционная и неюрисдикционная являются двумя основными формами защиты в ГК РФ.

Рисунок 1 - Формы защиты гражданских прав

Юрисдикционная форма защиты - это занятие уполномоченных государственных органов по охране оспариваемых субъективных прав или нарушенных субъективных прав. Охрана или защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов реализовывается в определенной законом последовательности, т.е. через применение подобающей формы, средств и вариантов защиты. Под вариантом защиты понимается система внутренних скоординированных сорганизованных действий по охране субъективных прав и охраняемых законом интересов^[5].

Юрисдикционная форма защиты есть занятие уполномоченных органов по охране оспариваемых субъективных прав или нарушенных субъективных прав. Сущность ее формулируется таким образом, что лицо, законные интересы которого и права которого нарушены преступными действиями, вынужден обратиться за защитой к государственным или другим осведомленным органам (в арбитражный суд, в третейский суд, или в вышестоящую организацию и т.д.), которые имеют право принять нужные мероприятия для возобновления деятельности нарушенного права и пресечения правонарушения.

В границах юрисдикционного вида защиты, так же, выделяют общие и специальные последовательности защиты нарушенных прав. По общему направлению охрана гражданских прав и сохраняемых законом интересов реализовывается в судебном порядке. Существенная масса гражданско-правовых дискуссий подвергается рассмотрению районными, городскими, областными и другими судами общей юрисдикции. Так же, параллельно с ними судебную власть исполняют арбитражные суды, какие принимают решение по спорам, возникшим в ходе предпринимательской деятельности. По договору субъектов гражданского правоотношения спор между ними могут передать для принятия решения в третейский суд. В эпизодах, когда права конституционные и гражданские свободы нарушены или смогут быть нарушены законом, использованным или подлежащим использованию в определенном деле, изучение которого закончено или принято в суде или другом органе, граждане располагают правом на то, чтобы обратиться в Конституционный Суд РФ .

В качестве заявки для судебной защиты гражданских прав и защиты охраняемых законом интересов определен по всеобщему правилу иск, т.е. направленное суду требование об производстве правосудия, с одной стороны, и направленное ответчику материально-правовое требование о том, что он должен исполнить лежащую на нем обязанность или о признании присутствия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. В некоторых эпизодах средством судебной защиты считается заявление, либо подробности по делам особого производства, либо жалоба, например, при обращении в Конституционный Суд РФ. Судебный или, как его часто именуют, исковой порядок защиты используется во разнообразных случаях, кроме тех, какие отдельно определены в законе.

Особой последовательностью защиты гражданских прав и защиты охраняемых законом интересов в соответствии со ст. 11 ГК РФ надлежит определить административный порядок их защиты. Административный порядок используется в качестве исключения из всеобщего правила, т.е. лишь в напрямую указанных в законе эпизодах. В этой последовательности проходит, к примеру, защита прав и защита законных интересов субъектов гражданского оборота от воздействий тех хозяйствующих лиц, которые злоупотребляют личным преобладающим положением на рынке обусловленного товара или воплощать в жизнь недобросовестную конкуренцию. Действием защиты гражданских прав, реализовываемой в административном порядке, считается жалоба, которая подается в надлежащий управленческий орган субъектом, права и законные интересы какого нарушены в следствие правонарушения.

Каждое постановление, принятое по жалобе пострадавшего в административном порядке, быть может обжаловано в суде (ст. 46 Конституции РФ, ч. 2 ст. 11 ГК РФ). Это, например, обозначает, что выбор пострадавшим административного порядка предохранения нарушенного права не отнимает его вероятности следующего, а порой и синхронного обращения по этой же проблеме в суд^[6].

При том, нужно учесть, что при охране и защите отдельных гражданских прав пострадавший, до того, как предъявить иск (жалобу, заявление) в суд, обязан направиться с жалобой в государственный орган управления, намеренно организованный для решения обусловленной категории споров. Таким образом, постановление, принятое по заявке на регистрацию объекта промышленной собственности экспертами патентного ведомства, надлежит обжаловать заинтересованным субъектом сначала в Палате по патентным спорам, потом появляется вероятность для обращения в суд.

В силу этого, нужно подчеркнуть, что положение о вероятности обжалования в суде каждого решения, принятого в административном порядке, вынашивает сплошной характер. Иначе говоря, предоставленная вероятность встречается во всех эпизодах независимо от того, что в установленном законе про это ничего не определено или даже выделено, что принятое в административном порядке решение считается окончательным^[7].

Неюрисдикционная форма защиты определяет собой поступки граждан и юридических лиц по защите гражданских прав и защите охраняемых законом интересов, которые делаются ими независимо, без обращения за поддержкой к государственным и другим осведомленным органам. В ГК РФ обозначенные воздействия соединены в определение самозащита гражданских прав и разбираются в качестве единого варианта защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). С предоставленной их квалификацией в научном плане достичь соглашения нельзя, так как здесь перемешаны близкие, но совсем не сходящиеся определения - вариант и конфигурация защиты гражданских прав.

Самостоятельная защита гражданских прав с позиций теории - это вид защиты, допускаемый тогда, когда пострадавший имеет возможности правомерного влияния на нарушителя, не используя помощь судебных или других правоохранительных органов. В границах этого направления защиты владелец нарушенного права или оспариваемого права имеет возможность применять разнообразные варианты самостоятельной защиты, какие обязаны быть пропорциональными нарушению и не выходить за границы воздействий, нужных для его остановки (ст. 14 ГК РФ). К дозволенным видам самостоятельной защиты можно отнести, например, воздействия субъекта в состоянии необходимой обороны (ст. 1066 ГК РФ) или особой необходимости (ст. 1067 ГК РФ), использованные к нарушителю ак именуемых оперативных санкций, в частности, несогласие произвести обусловленные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от передачи вещи, от оплаты и т.п.), задание исполнения работы, не произведенной должником, другому субъекту за счет должника (ст. 397 ГК РФ) и отдельные иные действия^[8].

Защита гражданских прав и защита охраняемых законом интересов реализуется использованием предусмотренных законом вариантов защиты.

Под вариантами защиты субъективных гражданских прав понимают фиксированные законом материально-правовые границы принудительного направления, через которые вырабатывается возобновление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и влияние на преступника. Сплошная классификация этих мер дается в ст. 12 ГК РФ, где сообщается, что гражданские права берутся под защиту через их признание; принуждения к осуществлению обязанности в натуре; самозащиты права; воссоздание положения, имевшегося до нарушения права, и ограничения действий, которые нарушают право или создают возможность его нарушения; признания оспоримости сделки недействительной и использования результатов ее недействительности, использования результатов недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта органа местного самоуправления или государственного органа; компенсации убытков; взимания неустойки; возмещения морального вреда; прекращения или трансформации правоотношения; неприменения судом акта органа местного самоуправления или государственного органа, находящегося в противоречии закону; другими вариантами, предусмотренными законом. Предоставленный перечень, вряд ли, возможно признавать научно аргументированным, из-за того, что отдельные из рассмотренных в нем вариантов защиты взаимно перегораживают друг друга, а конфигурация защиты (самозащита) рассматривается как один из ее вариантов. При всем том, фиксация в законе даже в подобном не безукоризненном виде более разработанных вариантов защиты считается полезной мерой, потому, что пострадавшие сориентированы на вероятный набор средств защиты своих нарушенных прав, что облегчит их предпочтение^[9].

Любой гражданин, у кого права были нарушены, имеет возможность пользоваться конкретным вариантом защиты личного права. Вариант защиты нарушенного права напрямую установлен особым законом, регламентирующим конкретное гражданское правоотношение. К примеру, собственник, какой незаконно лишен владения предметом, согласно ст. 301 ГК РФ имеет право затребовать ее из постороннего незаконного владения, т.е. воссоздать положение, имевшееся до нарушения права. Более часто, все- таки, владельцу субъективного права дается возможность обусловленного предпочтения варианта защиты личного нарушенного права. Так, в договоре подряда, если подрядчик предпринял отступления от сути договора, ухудшившие деятельность, или предположил иные изъяны в работе, заказчик может по личному выбору либо истребовать бесплатного исправления данных недостатков в разумный срок, либо снижения определенной за работу платы, либо компенсации своих расходов на ликвидацию недостатков, в отдельных эпизодах, в которых право заказчика ликвидировать их предусмотрено в договоре подряда (ст. 723 ГК РФ).

Закрепление в особых нормах, каких-либо, вариантов защиты, так же как и предпочтение варианта защиты из количества предложенных ст. 12 ГК

РФ в эпизодах, когда в особых нормах нет предписаний на определенные варианты защиты, вероятно, назначаются спецификой отстаиваемого права и характером преступления^[10].

К примеру, подобные варианты защиты, как компенсация убытков и взимание неустойки, используются, как правило, при не исполнении имущественных прав. Напротив, пресечение воздействий, преступающих право или формирующих угрозу его не исполнения, можно считать характерным вариантом защиты личных неимущественных прав. Довольно несомненно воздействие на предпочтение определенных вариантов защиты и характера преступления. Так, если в итоге преступления субъективное право всецело уничтожается, восстановить положение, наблюдавшееся до нарушения права, почти нереально, и оттого нужно использовать те варианты защиты, какие обращены на заглаживание нанесенного вреда, - взимание неустойки и убытков, компенсация вреда в натуре^{[11] [12]}.

Следовательно, хотя владелец нарушенного субъективного права в описанных законом границах независимо избирает конкретный вариант его защиты, само это предпочтение обычно определяется обозначенными выше условиями.

Суть показанных и других вариантов защиты и последовательность их использования конкретизируются в нормах функционирующего законодательства, а также, в договорных соглашениях в случаях, дозволенных законом.

Разберем более подробно каждый вид вариантов защиты. Признание права рассчитано на один из предусмотренных функционирующим гражданским законодательством происшествий признания того или иного происшествия в рамках имеющегося публичного правопорядка. Так, собственно путем признания вырабатывается определение признания сделки недействительной, констатация несоответствия закону актов государственных органов и органов местного самоуправления, неплатежевариантности должника-банкрота, установление недеевариантности (деевариантности) субъекта права и т.д. В то же время, признание права стоит обособленно по взаимоотношению к другим вариантам защиты гражданских прав.

Признание права напрямую определено в ст. 12 ГК РФ в виде одного из вариантов защиты гражданских прав, список каких выявлен и может быть дополнен, предположив тем самым вероятность нормативного определения других вариантов защиты гражданских прав. Однако, думается, что, в различие от имеющих особенный характер вариантов защиты, основные и универсальные варианты представлены в ст. 12 ГК РФ. Собственно, в этом виде определяется и признание права.

Базируясь на сложившейся судебной практике, можно с твердостью сказать, что как вариант защиты гражданских прав признание права используется и к вещному, и к обязательственному праву. Так, из значения п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 17 февраля 2014 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение» напрямую следует, что признание права вероятно в определении права собственности, права хозяйственного ведения, а также обязательственных прав, например, права из договора. Собственно, в данном значении можно полагать об универсальном направлении признания права как варианта защиты^[13].

В отношении с другими вариантами защиты гражданских прав признание права обладает исключительным характером: вероятность использования того или другого варианта защиты имеется только для управомоченного лица, то есть того, за кем наличествующим публичным порядком признают присутствие преступленного права.

Вероятность защиты гражданских прав в виде признания права из обязательства без тех или иных поправок признается судебной практикой и разрешается так же, как и с признание прав вещных.

Данный вариант защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право, издавна знаком в российском гражданском праве, правоприменение и законодательстве. Он обозначен в ряду первых в нормативном списке вариантов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ Российской Федерации, далее - ГК РФ), представлен во всех учебниках по гражданскому праву при определении института защиты гражданских прав, предприимчиво применяется судами при решении гражданских дел. Тем не менее, даже при неглубоком рассмотрении вопроса делается несомненным отсутствие какого то, отчетливого теоретического понимания сути данного варианта защиты, обстоятельств его использования, поста в комплексе других вариантов защиты. Пресечение поступков, нарушающих право, часто причисляют к универсальным вариантам защиты, какие смогут быть применены для защиты любого субъективного права.

Кроме этого, числится, что из общих вариантов «выливаются» другие частные варианты защиты. В судебной практике к «вариантам» этого варианта защиты относится виндикационный иск, негаторный иск, признание недействительным акта государственного органа или органа самоуправления, запрещение деятельности, какая разрешает возможность нанесения вреда в будущем, исключение из оборота и ликвидацию по решению суда контрафактных физических носителей, а также материалов и оборудования, главным образом используемых или назначенных для того, чтобы произвести нарушения исключительных прав, присуждение к осуществлению обязанности в натуре.

Универсальность варианта защиты полагает вероятность защищать субъектов всех гражданских прав от каждых преступлений. Однако, варианта защиты с таким определением в функционирующем гражданском законодательстве нет: «у каждого варианта есть свой субъект защиты, свои обстоятельства использования. Например, при незаконном внедоговорном обладании имуществом владельца зачтется не иск о пресечении действия в виде незаконного обладания, а иск об истребовании имущества. В виде правового обоснования данного иска выдвигается ст. 302 ГК РФ, предусматривающая определенный вариант защиты. Классическое назначение судами при решении виндикационных притязаний в то же время и ст. 302, и абзаца 3 ст. 12 ГК РФ является процессуальным излишеством, никаким образом не воздействующим на резолютивную часть судебного решения^[14].

Вероятность предъявления требований при возникновении нарушения права допустимо и судами. Верховный Суд РФ при изучении дела о признании недействительным пункта нормативного акта засвидетельствовал, что суд контролирует суть оспариваемой нормы на соответствие ФЗ РФ «не только лишь при прямом нарушении прав заявителя, но и в эпизоде, когда наблюдается угроза нарушения таких прав». Для появления угрозы нарушения права нужно иметь в наличии допустимости появления дополнительных обстоятельств, при каких противозаконные действия смогут привести к нарушению субъективного права^[15].

Можно рассмотреть один пример подобающего применения подобного независимого варианта защиты, как пресечение действий, нарушающих право, приведенный в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «Об отдельных проблемах использования законодательства о залоге»: «Залогодатель, думающий, что взыскание было обращено залогодержателем во внесудебном порядке с нарушением положений ГК РФ (в частности, предусмотренных в пунктах 2 и 3 статьи 348 Кодекса), Закона об ипотеке, Закона о залоге, обладает правом предъявить к залогодержателю иск о пресечении действий по продаже заложенного имущества (абзац третий статьи 12 ГК РФ). С целью предупреждения нанесения залогодателю убытка суд, разбирающий данный иск, сможет установить обеспечительную меру в виде запрета залогодержателю производить действия по продаже предмета залога». Эта правовое убеждение ВАС РФ нашло обширную поддержку и в среде исследователей.

В соответствии со ст. 251 ГПК РФ гражданин или предприятие, полагающие, что принятым и изданным в определенном порядке нормативным правовым актом должностного лица, органа местного самоуправления или органа государственной власти преступающих их права и свободы, которые гарантирует Конституция РФ, законами и другими нормативными правовыми актами, а также прокурор в границах своей компетенции обладает правом направиться в суд с заявлением о признании данного акта противоречащим закону целиком или в части^[16].

С заявлением о признании нормативного правового акта противоречащим закону целиком или в части в суд может направиться Правительство РФ, высшее должностное субъект субъекта РФ, законодательный (представительный) орган субъекта РФ, Президент РФ, орган местного самоуправления, глава муниципального полагающие, что принятым и изданным в определенном порядке нормативным правовым актом нарушается их профессиональная компетенция.

Согласно ст. 197 АПК РФ дела, об оспаривании задевающих права и законные интересы лиц в части предпринимательской и другой экономической деятельности решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, ненормативных правовых актов, других органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, подвергаются рассмотрению арбитражным судом по общим правилам искового производства учитывая особенности, определенные гл. 24 АПК РФ. Производство по данной видам дел возбуждают по причине подачи заявления заинтересованным лицом, обратившимся в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц.

Нужно сосредоточить внимание на том, что в соответствии с п. 2 ст. 61 ЗК РФ урон гражданам и юридическим лицам подлежит компенсации в случаях, если они были приняты не только лишь исполнительным органом государственной власти, но и актом органа местного самоуправления. Данное убеждение законодателя определено тем, что органы местного самоуправления тоже имеют возможности выпускать нормативные либо ненормативные акты, наносящие ущерб гражданам и юридическим лицам^[17].

Наблюдается сравнительно обширная судебная практика по признанию недействительными ненормативные и, исключительно редко, нормативных правовых актов органов гос. власти и местного самоуправления в доле употребления в хозяйственной деятельности и охраны земель.

Одним из вариантов защиты гражданских прав считается - самостоятельная защита. Под самостоятельной защитой гражданских прав определяется исполнение управомоченным субъектом не воспрещенных законом поступков фактического порядка, обращенных на защиту его имущественных или личных прав или заинтересованностей, круга интересов и прав прочих лиц и государства.

К таким, к примеру, относят фактические действия владельца или прочего собственника, обращенные на защиту имущества, а также похожие действия, произведенные в состоянии необходимой обороны или в обстоятельствах крайней необходимости^[18].

Меры фактического характера, устремленные на охрану прав граждан или юридических лиц, смогут существовать как предусмотренными законом, так и следующими из обыкновенно принятых в социуме критериев такого рода. Это применение разнообразного рода охранных средств и механизмов в виде охранной сигнализации, замков на автомобилях и др. По всеобщему правилу применение такого рода защитных мер для самостоятельной защиты возможно, если не воспрещено законом и отвечает обыкновенно принятым нормам.

Применение означенных мер самостоятельной защиты располагает своими пределами и подчинено всеобщим нормам и убеждениям реализации субъективных гражданских прав. Непозволительно применение вариантов защиты имущества, вредных для жизни и здоровья окружающих, причиняющих вред моральным устоям социума и основаниям правопорядка.

1

Непозволительность данного рода «охранных» средств несомненна, так как они обращены не только на охрану имущества, но и на нанесение вреда лицу, какое может войти в контакт с данного рода сооружениями даже по неосмотрительности. Можно сделать вывод о том, что управомоченный субъект располагает правом применять лишь такие меры самообороны, какие не ограничивают права и законные интересы иных лиц. Если же применение запрещенных средств защиты наносят вред иным лицам, то появляется предусмотренная законом обязанность по компенсации нанесенного вреда.

В то же время, в случаях, рассмотренных законом, нанесение вреда преступнику или третьим лицам воздействиями управомоченного субъекта по защите личных прав и круга интересов признается правомерным. Это относится к действиям, произведенным в состоянии необходимой обороны или в обстоятельствах крайней необходимости.

Выводы:

Таким образом, мы пришли к выводу, что права и интересы всех участников гражданских правоотношений подлежат защите, осуществляемой в судебном порядке с соблюдением требований закона.

Вариантами защиты гражданских прав являются:

• признание права - устранение всяких сомнений в принадлежности права конкретному лицу;
• восстановление положения, существовавшего до нарушения права;
• признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным;
• самозащита права - реакция на противоправные действия другой стороны - должна быть соразмерна нарушению и не выходить за определенные пределы;
• присуждение к исполнению обязанности в натуре;
• возмещение убытков по соглашению сторон или по решению суда; взыскание неустойки - может быть предусмотрено законом или договором;
• компенсация морального вреда - предусмотрена для защиты нематериальных благ;
• прекращение или изменение правоотношения;
• неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;
• иные варианты, предусмотренные законом.

Злоупотребление правом - осуществление управомоченным лицом своих прав с намерением причинить вред другому лицу.

Допускается свободное пользование участником гражданских правоотношений своими правами в пределах, предусмотренных законом: временные пределы - закон устанавливает сроки осуществления и защиты нарушенных прав; недопущение отдельных вариантов осуществления прав - недобросовестной конкуренции.

Формы и варианты защиты определены законом. В случае злоупотребления свои правом лицу может быть отказано в защите принадлежащего ему права.

Глава 2. Нотариат в системе защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов

2.1 Место и роль нотариата в реализации норм гражданского права в России

Реализация гражданского права опирается на автономный, самовозобновляемый и саморегулируемый механизм поведения, главной движущей силой которого являются индивидуальные интересы адресата нормы. При всей популярности в современной России идеи возврата к прежнему дихотомическому делению системы права на частное и публичное важно учитывать, что вместе с этой идеей к нам возвращаются и все те трудности, которые сопровождали ее применение в теории и на практике^[19].

Тем не менее современная российская юридическая наука, а цивилистическая наука в особенности, неуклонно придерживаются этой классификации деление права на частное и публичное, признавая, впрочем, подвижность границ между частным и публичным в праве6, но оправдывая неизменность самого принципа торжеством его в современной практике отсутствием убедительных контраргументов в теории и даже ссылкой на интуицию^[20].

Сегодня, ориентируясь в движении к будущему российскому правопорядку, мы и расширяем границы национальной правовой действительности, и включая в нее слой из норм и принципов международного права. При этом состав и структура среднего слоя пока только обозначаются.

Можно считать, что отсюда при определении границ частного права в теории и особенно нотариальной практике сегодня было бы более разумно прибегать к критерию частного интереса, признанного правовой нормой вне зависимости от формальной отраслевой принадлежности самой нормы и даже вне зависимости от ее «топологии» в системе действующего законодательства. Тем самым мы признаем, что готовы иметь дело с любой мерой индивидуальной свободы (в пределах системы законодательства нотариата) и обозначаем общие границы предмета нотариальных действий.

При данных условиях решающим инструментом, способным обеспечивать свободу экономической деятельности, является государственная власть. Место нотариата в механизме реализации частного права определяется, во-первых, функцией оптимизации этого механизма; во-вторых, функцией силовой поддержки этого механизма; в-третьих, задачей восстановления этого механизма.

Из всех форм правового регулирования нотариально релевантной представляется реализация правовых норм путем соблюдения, исполнения, использования и применения.

В зависимости от типа юридической нормы различают следующие виды реализации:

. общих установлений, содержащихся в преамбулах законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

. общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию вне правоотношений;

. конкретных правовых норм в конкретных правоотношениях.

Реализация с содержательной стороны зависит от специфики содержания реализуемой нормы.

Соблюдением, представляющим собой пассивную форму реализации права, суть которой заключается в воздержании от совершения определенных действий, реализуются правовые запреты (ст. 6 Основ).

Исполнение, в противоположность этому, требует активных действий, связанных с реализацией предписаний императивного характера, уполномочивающих и обязывающих. Поэтому как исполнение характеризуются основные нотариальные действия, составляющие содержание публичных обязанностей нотариуса перед клиентом: от проверки личности обратившегося до выдачи ему документа, подтверждающего факт совершения нотариального действия.

Использование представляет собой форму реализации, адресующуюся к управомочивающим (правонаделяющим) нормам и допускающую как возможность выбора вариантов поведения, так и широкого усмотрения в реализации избранного варианта. Использование - не типичная форма реализации права для нотариусов, относимых к категории должностных лиц. Но все же исключать его из механизма нотариальной правореализации нельзя. Оно относится к видам деятельности, носящей в основном вспомогательный либо случайный характер (хозяйственная, научно-педагогическая и т.п.). На использование в целом рассчитана, например, норма ст. 8 Основ, предоставляющая частному нотариусу право выбора кредитного учреждения при открытии счета и определении количества необходимых банковских счетов; найма и увольнения работников; распоряжения полученным доходом.

Правоприменение отличается субъектным составом: реализация правовой нормы осуществляется властным актом лица, не являющегося адресатом применяемой нормы (применение есть правореализационный акт третьего лица). Применение права всегда организуется как процедура исполнения и соблюдения целой совокупности специальных норм, регулирующих деятельность по применению нормы права (применение поэтому - комплексная реализация нормы). Применение права есть, наконец, властная деятельность, поскольку воля адресатов нормы выступает по отношению к ней как объект принудительного воздействия.

Применение выступает в широком смысле как способ государственно-властной организации правоотношений, но определяется оно в основном факторами двоякого рода: негативным (нарушение правопорядка, требующее адекватной реакции государства) и позитивным (необходимость властного контроля за реализацией нормы адресатом)^[21]. Условиями «включения» правоприменительного механизма, следовательно, могут быть следующие типичные ситуации:

а) юридический конфликт, препятствующий нормальной реализации нормы либо требующий применения мер принудительного воздействия к нарушителю нормы;

б) потребность в публичном установлении юридического факта для осуществления связанного с ним права (обязанности);

в) необходимость публичной проверки действий адресатов норм по реализации их предписаний, законности приобретения прав и возложения обязанностей.

Отсюда применение права может характеризоваться как «властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации при надлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом».

В структуре правоприменительного механизма российскому нотариату отведено место звена, призванного к публичному удостоверению (подтверждению и закреплению) юридических фактов и обеспечению содействия адресатам частноправовых норм в осуществлении (использовании, исполнении и соблюдении) их предписаний.

В случаях же, прямо предусмотренных законом, на него возлагается также задача властного контроля за такой деятельностью. В механизме правового регулирования нотариат можно отнести к числу звеньев, реализующих функции текущего публичного контроля за действиями лиц в частных интересах. Нотариат выполняет эту функцию прежде всего путем проверки законности совершаемых сделок и других юридически значимых действий, в том числе дееспособности лиц, обращающихся за совершением нотариальных действий (п. 3 ст. 160, ст. 163 ГК РФ)33.

Предмет деятельности нотариата во всем мире - оборот частных прав в широком смысле. Но в этой необъятной и неоднородной среде нотариату отводится роль по выполнению юридической поддержки, помощи, юридических услуг, результатом которых выступают определенность, достоверность, бесспорность и бесповоротность, добросовестность и законность совершаемых частноправовых актов и приобретаемых (изменяемых и прекращаемых) частных прав. Основное средство, используемое при этом нотариатом, - юридическая техника частноправовых отношений. Однако это не означает, что данная техника (оформление гражданских прав) и есть предмет нотариальной деятельности. Деятельность же нотариата обращена к гражданскому обороту в сфере бесспорной юрисдикции. И хотя нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, что по справедливому утверждению В.В. Яркова, прямо отражается в последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки в соответствии со ст. 165 ГК РФ 35, делать из этого вывод о том, что нотариус «работает в сфере доказательственного права», нельзя^[22].

2.2 Оказание квалифицированной юридической помощи как основная функция нотариата

В части 1 статьи 48 Конституции РФ закреплена важнейшая по своей значимости норма о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

В настоящее время с повышением внимания к обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина следует трактовать конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи более широко, включая в систему оказания такой помощи наряду с адвокатами и лицами, которым в установленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности, также и нотариусов, осуществляющих деятельность по реализации публично-правовой функции государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц (ст. 1 Основ о нотариате).

Правовые нормы, которые регламентируют право на получение квалифицированной юридической помощи, относятся к отраслям конституционного, уголовного, административного, гражданского права также к ним можно отнести и нормы нотариального права.

В соответствии со статьей 1 Основ о нотариате нотариат в РФ обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами нотариальных действий. Совокупность совершаемых нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий, а также меры по их обеспечению составляют нотариальную деятельность - функциональную сущность нотариата.

Законодательство о нотариате не содержит такого нотариального действия, как «оказание юридической помощи», однако можно сказать, что по своей сути вся нотариальная деятельность независимо от конкретного нотариального действия, в котором она в тот или иной момент воплощается, направлена на оказание юридической помощи гражданам и юридическим лицам, обращающимся к нотариусу за совершением нотариального действия, защиту их прав и законных интересов.

Оказание квалифицированной юридической помощи состоит в обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц, а также для беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей субъектами правовых отношений.

Объектом нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи являются общественные отношения по реализации физическими и юридическими лицами их прав, свобод и законных интересов^[23].

Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными органами и институтами.

Прежде всего, по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна быть юридической, т.е. прямо или косвенно затрагивать урегулированные законом права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с совершением конкретного юридического действия.

Кроме того, конкретное содержание юридической помощи, оказываемой нотариатом, должно быть связано с совершением конкретного нотариального действия.

Перед нотариатом не стоит задача охватить своим участием все случаи нуждаемости граждан в совете правового характера. Содержание правовой помощи, оказываемой нотариусом, должно строго укладываться в рамки предоставленных ему законом полномочий по совершению нотариальных действий.

С рассмотренным признаком тесно связан следующий признак квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариатом, - это бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется «юрисдикция» нотариата. Кроме того, нотариусы не разрешают споры о праве материальном - это прерогатива судов.

Третий признак оказываемой нотариатом юридической помощи - это ее квалифицированный характер. Понимание «квалифицированности» оказываемой нотариатом юридической помощи включает в себя два аспекта.

Во-первых, эта помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе.

Профессионализм осуществления нотариальной деятельности обеспечивается строгими требованиями к кандидату на должность нотариуса: он должен иметь высшее юридическое образование, пройти стажировку не менее одного года (в Москве - не менее двух лет) в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, успешно сдать квалификационный экзамен и иметь лицензию на право осуществления нотариальной деятельности.

Во-вторых, квалифицированный характер оказываемой нотариатом юридической помощи включает такой необходимый элемент, как качество этой помощи.

Критериями «качества» юридической помощи являются несколько факторов.

Прежде всего, все действия нотариуса должны соответствовать закону. Признак законности юридической помощи, оказываемой нотариусами, воплощается в полном и точном соблюдении ими требований законов в процессе профессиональной деятельности и гарантируется возможностью судебной защиты^[24].

В процессе оказания правовой помощи должны также соблюдаться и требования профессиональной этики, морали и нравственности.

Следует согласиться, что недопустимо в качестве основного критерия качества юридической помощи использовать факт достижения положительного для обратившегося за юридической помощью лица результата^[25].

Представляется, что верным для определения качества профессиональной деятельности нотариуса будет показатель полного соответствия совершенного нотариального действия требованиям действующих нормативных правовых актов и профессиональной этики; максимально достигнутое соответствие результата оказания помощи законным интересам обратившегося лица.

И, наконец, последний (но не по значимости) признак оказываемой нотариатом квалифицированной юридической помощи - это ее публичный характер.

Этот признак закономерно вытекает из публичности института нотариата как такового и является необходимым следствием выполнения нотариатом публичной функции по защите прав граждан и юридических лиц.

Публичность оказываемой нотариатом юридической помощи проявляется, в частности, в следующих наиболее важных аспектах.

Во-первых, совершение исключительно в предусмотренных законом формах.

Во-вторых, из публичного характера юридической помощи, оказываемой институтом нотариата, вытекает строгая процессуальная регламентация совершения нотариальных действий.

В-третьих, в процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт - имеющий официальный характер документ, в ряде случаев обладающий исполнительной силой.

В-четвертых, совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти не только волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия лица, но и требования законности, как бы невыгодны они ни были данному лицу. При возникновении сомнения относительно соответствия сделки закону или истинным намерениям сторон нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия либо отложить (приостановить) его совершение.

Принципиальным следствием публичности и некоммерческого характера юридической помощи, оказываемой нотариусом, является то, что помощь эта оказывается не на договорной основе. Нотариус и лицо, обратившееся за совершением нотариального действия, не могут договориться о содержании своих взаимоотношений по совершению нотариального действия - они обязаны действовать в рамках закона, не допускающего диспозитивности в рамках нотариальной деятельности.

Особенностью оказания нотариатом юридической помощи является особо доверительный характер отношений, возникающих в процесс е ее оказания между нотариусом и обратившимся лицом.

Эта особенность предопределяется тем, что традиционно значительное количество нотариальных действий напрямую затрагивают личные, семейные, наследственные права граждан, а также они связаны со сведениями, составляющими коммерческую тайну юридических лиц.

Исходя из этого совершенно справедливо распространение на совершение нотариусами нотариальных действий режима нотариальной тайны. (статьей 16 Основ о нотариате.)

Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариатом квалифицированной юридической помощи:

а) совершение предусмотренных законом нотариальных действий в интересах обратившихся к нему физических и юридических лиц;

б) составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих правовой характер;

в) разъяснение обратившимся за совершением нотариального действия физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред^[26].

На основании вышеизложенного можно сделать следующие основные выводы о реализации посредством нотариата конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь.

1. Институт нотариата, обеспечивая защиту прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функцию по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.

Эта функция осуществляется нотариатом посредством нотариальной деятельности, путем совершения нотариусами установленных законодательством нотариальных действий.

2. Оказание квалифицированной юридической помощи нотариатом состоит в:

- обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц;

- содействии беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей субъектами правовых отношений.

3. Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными органами и институтами:

а) публичный характер оказываемой нотариатом квалифицированной юридической помощи, который проявляется в следующем:

- осуществление исключительно в предусмотренных законом формах от имени государства;

- оказание в рамках строгой процессуальной регламентации совершения нотариальных действий;

- в процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт - имеющий официальный характер документ, в ряде случаев обладающий исполнительной силой;

- совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти не только волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия лица, но и требования законности, права и интересы иных лиц;

б) по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна быть юридической, т.е. прямо или косвенно затрагивать урегулированные законом права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с совершением конкретного юридического действия, кроме того, конкретное содержание юридической помощи, оказываемой нотариатом, должно быть связано с совершением конкретного нотариального действия;

в) бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется юрисдикция нотариата. Нотариусы не разрешают споры о праве материальном - это прерогатива судов;

г) квалифицированный характер, понимаемый в единстве двух аспектов: юридическая помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе; оказание помощи отвечает определенным требованиям к ее «качеству» (критериями которого является соответствие закону; соблюдение требований профессиональной этики, морали и нравственности; достижение полного соответствия результата оказания помощи законным интересам обратившегося лица).

4. Перспективным для обеспечения квалифицированного характера нотариальной деятельности и стимулирования повышения профессионализма нотариусов представляется введение института их периодической аттестации, проводимой после наделения нотариуса полномочиями, с закреплением отрицательного результата аттестации в качестве одного из оснований лишения его полномочий.

Необходимым условием эффективности института аттестации станет разработка системы гарантий прав нотариуса в процессе проверки его профессиональных качеств и знаний: четко разработанный при участии органов нотариального самоуправления и законодательно закрепленный порядок проведения аттестации; обязательное представительство в составе аттестационных комиссий членов нотариального сообщества; запрет проведения аттестации с нарушением установленной законом периодичности; возможность судебного обжалования результатов аттестации.

5. Оказываемая нотариатом квалифицированная юридическая помощь имеет следующие особенности, обусловленные особенностями конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и правовой природой института нотариата:

- некоммерческий характер нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи;

- оказание юридической помощи нотариусом не на договорной основе;

- особо доверительный характер отношений, возникающих в процессе оказания квалифицированной юридической помощи между нотариусом и обратившимся за совершением нотариального действия лицом.

6. Нотариальная деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи отличается от деятельности иных органов и институтов, имеет принципиально иной характер, осуществляется исключительно в при сущих ей формах и в специфической сфере.

7. Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариатом квалифицированной юридической помощи:

- совершение предусмотренных законом нотариальных действий в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему;

- составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих правовой характер;

- разъяснение обратившимся физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред.

2.3 Роль нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов

Значение института нотариата в предупреждении и разрешении правовых споров предопределяется его пониманием как органа превентивного правосудия, на сегодняшний день признаваемым таковым подавляющим большинством исследователей^[27].

Главным для рассмотрения функции нотариата (значение института нотариата в предупреждении и разрешении правовых споров) является отграничение его от органов судебной системы, понимание их концептуальных отличий. Так, статья 46 Конституции РФ закрепляет один из важнейших принципов правового государства: каждому гарантируется суде6ная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, о6щественных объединений и должностных лиц могут быть 06жалованыв суд. Конституционное право на судебную защиту является важнейшей составляющей системы прав и свобод человека и гражданина, а развитая система гарантий реализации этого права - неотъемлемая черта правового государства.

В системе органов, обеспечивающих гражданам и юридическим лицам доступ к правосудию и эффективную защиту своих законных прав и интересов при осуществлении судебного рассмотрения и разрешения дел, все возрастающее значение имеет нотариат^[28].

Современная правовая наука, в частности, развивающееся нотариальное право, признает независимость института нотариата от органов судебной системы, подчеркивает отличия нотариальной деятельности от деятельности судов.

В юридическом механизме, обеспечивающем в государстве законность и правопорядок, нотариат играет важную роль. Нотариат, будучи несудебной формой защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, является, согласно Резолюции Европейского парламента «O нотариате в Европейском Сообществе», органом превентивного правосудия^[29]. Функция нотариата заключается прежде всего в том, что нотариус, являясь должностным лицом, наделен полномочиями удостоверять юридические акты, беспристрастно информировать стороны о существе и правовых последствиях таких актов, т.е. осуществлять реальную деятельность по предотвращению споров.

Все большее признание среди отечественных исследователей получает мнение, что подход к определению сути нотариата как института превентивного правосудия на сегодняшний день является корректным, обоснованным и правомерным^[30]. Именно в этом качестве нотариат способствует реализации конституционного права граждан на судебную защиту.

Правосудие в РФ осуществляется исключительно судами. Предупредительное же правосудие, осуществляемое институтом нотариата, представляет собой принципиально отличную от него деятельность. Следует согласиться с точкой зрения, в соответствии с которой предупредительное правосудие рассматривается как деятельность, предупреждающая обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени РФ, придавая ему в ряде случае юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу^[31].

Сегодня можно выделить два направления деятельности нотариата по предупреждению правовых конфликтов и содействию их разрешению:

1) деятельность нотариата в качестве института превентивного, предупредительного правосудия, т.е. по непосредственному обеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможность избежать обращения в суд за защитой тех же прав;

2) деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию избежать не удалось. В данном случае деятельность института нотариата направлена на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.

В роли института, предупреждающего обращение граждан в суд, нотариат выступает в тех случаях, когда для возникновения или реализации бесспорного субъективного права человека и гражданина необходимо публичное волеизъявление компетентного органа, официальное признание, подтверждение им этого права.

Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, суд и нотариат, хотя и имеют много общего в отдельных аспектах своей деятельности, все же значительно отличаются друг от друга.

По характеру деятельности и суд, и нотариат являются публично-правовыми органами. Суды осуществляют правосудие именем РФ. Нотариусы также осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст. 1 Основ о нотариате).

Таким образом, следует констатировать, что нотариат существенно отличается от органов судебной системы, занимая собственную нишу в общем объеме деятельности правоохранительной системы России.

Принципиальным является и четкое различие в характере дел, подлежащих разрешению нотариатом и судами: под юрисдикцию судов подпадают дела, основой которых является спор субъектов о материальном праве, бесспорные же дела относятся к компетенции нотариата.

Абсолютно обоснованным является мнение, что бесспорный характер относящихся к ведению нотариата дел следует понимать исключительно формально с юридической точки зрения. Отсутствие спора должно иметь место между субъектами того правоотношения, на регулирование либо охрану которого направлен потенциал нотариального действия.

Необходимо иметь ввиду, что спорный характер дела может вытекать не только из разногласий субъектов правоотношения по поводу взаимных прав и обязанностей, но и из объективного состояния материального правоотношения.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц.

Во-первых, нотариат как орган предупредительного правосудия обеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без обращения в суд.

Наиболее распространены в нотариальной практике случаи совершения нотариусами исполнительных надписей для взыскания денежных сумм или истребования имущества должника на документах, удостоверяющих задолженность (ст. 89 Основ о нотариате), взыскания алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 СК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве»), обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения^[32]. (ст. 349 ГК РФ).

Исполнительная надпись нотариуса является одним из самых распространенных способов принудительного исполнения обязательств без обращения в суд и относится исследователями к так называемым несудебным формам защиты интересов кредиторов^[33].

Исполнительная надпись нотариуса представляет собой распоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника денежных сумм или какого-либо имущества^[34]. Выдача такого распоряжения предусмотрена статьей 89 Основ о нотариате. Отсутствие исполнительной надписи в числе документов, исполняемых судебными приставами-исполнителями, дало основание для утверждения, что исполнительная надпись нотариуса не является исполнительным документом, хотя само ее название говорит об обратном.

Очевидно, что за исполнительной надписью обращается кредитор именно потому, что должник добровольно не исполняет обязательство, и цель его обращения и заключается в том, чтобы без суда, на основании бесспорных документов получить исполнительную надпись для принудительного исполнения^[35].

Практика совершения исполнительных надписей нотариусом ни в коей мере не противоречит Конституции РФ, в том числе части 3 ст. 35, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

Взыскание на основании исполнительных надписей нотариусов бесспорной задолженности полностью соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Дело в том, что при взыскании задолженности в бесспорном порядке должник не лишается права на защиту своих прав и интересов. Взыскание по исполнительной надписи происходит в рамках исполнительного производства, где должнику предоставлено право защиты, в том числе в судебном порядке. Кроме того, бесспорность задолженности, взыскиваемой на основании исполнительной надписи нотариуса, полностью соответствует характеру нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

Следовательно, при соблюдении этих условий совершение нотариусом исполнительной надписи является правомерным.

Нотариальные действия, подтверждающие подлинность соглашений о немедленном исполнении, эквивалентны ускоренным формам судопроизводства и в странах с англосаксонской правовой системой. Они имеют то общее свойство, что зависят от согласия сторон и позволяют обойтись без длительных и дорогостоящих судебных процедур^[36].

Во-вторых, опосредуя деятельность участников гражданского оборота, нотариат вносит свою лепту в формирование и четкое закрепление взаимных прав и свобод субъектов гражданских правоотношений.

Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условий договоров, в процесс е их заключения и при подготовке к совершению иных нотариальных действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возможных споров между участниками гражданского оборота, уже тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров.

В свете защиты прав граждан деятельность нотариата имеет большое значение для повышения юридической грамотности населения, поскольку в процессе этой деятельности разъясняется смысл всех положений сделки и последствий их применения, намерения совершения нотариальных действий сторон приводятся в соответствие с действующим законодательством^[37].

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах. Эта деятельность осуществляется до момента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о праве материальном еще только предполагается.

Статья 102 Основ о нотариате закрепляет, что по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, нео6ходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами действующего законодательства РФ.

Обеспечивая доказательства, нотариус извещает стороны и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В настоящее время с усложнением гражданского оборота наблюдается рост нарушений прав в таких сферах, как, например, интеллектуальная собственность, причем разрешение этих дел судами осложняется легкостью уничтожения доказательств. Так, предъявление иска с направлением уведомления ответчику позволит ему принять меры по уничтожению не только, к примеру, содержания сайта, но и к вывозу контрафактной продукции (если таковая предлагалась к продаже через Интернет). Исследование сервера (компьютера, на котором хранится сайт) в последующем позволит установить его содержание лишь на момент обеспечения доказательств. И здесь исключительно важна роль нотариуса с его правовым статусом и полномочиями.

Эффективность функционирования института нотариата как органа превентивного правосудия предопределена также тем, что нотариат, действующий в качестве совокупности лиц свободной профессии на принципах самофинансирования и имущественной ответственности, является эффективно работающей системой юридического сопровождения гражданских правоотношений абсолютно без затрат для бюджета. Частнопрактикующий нотариат обусловил освобождение бюджета от расходов на содержание своих нотариальных контор, и государство получило дополнительные средства для финансирования иных целей, в том числе и для создания дополнительных структур, осуществляющих защиту прав и законных интересов граждан.

В процессе судебного рассмотрения и разрешения споров в тех случаях, когда дело относится к компетенции судебных органов и поступило на их рассмотрение, институт нотариата также способствует скорейшему и наиболее полному рассмотрению и разрешению дел.

В частности, институт нотариата способен значительно упростить и ускорить процесс разрешения дел судами, способствовать более полному исследованию обстоятельств дел, обеспечивая тем самым конституционное право человека и гражданина на судебную защиту.

Заключение

Таким образом, результаты проведенного исследования позволяют сформулировать следующие обобщения и выводы.

Нотариус – одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий. Уникальность института нотариата заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер. В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц).

Конституционные принципы рыночной экономики, частной собственности и свободы предпринимательской деятельности диктуют необходимость определения нотариата как системы государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. Конституционно- правовое регулирование нотариата должно основываться на методологии регламентации деятельности профессиональных юридических корпораций.

В системе прав и свобод человека и гражданина целесообразно выделение права граждан на равный доступ к нотариальной деятельности, поскольку в силу специфики статуса нотариуса его гарантии не охватываются положениями статьи 32 Конституции Российской Федерации о праве граждан на равный доступ к государственной службе.

БИБЛИОГРАФИЯ:

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)
2. "Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (Заключена в г. Минске 22.01.1993) (вступила в силу 19.05.1994, для Российской Федерации 10.12.1994) (с изм. от 28.03.1997)
3. "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 28.03.2017)
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 07.02.2017)
5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 28.03.2017)
7. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 (ред. от 23.06.2014) // Российская газета, N 49, 13.03.1993.
8. Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О международных договорах Российской Федерации"
9. Федеральный закон от 01.06.2005 N 53-ФЗ (ред. от 05.05.2014) "О государственном языке Российской Федерации
10. Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
11. Приказ Минюста РФ от 15.03.2000 N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс».
12. Приказ Минюста РФ от 27.12.2007 N 256 (ред. от 03.08.2009) "Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов" // СПС «КонсультантПлюс».
13. Проект Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" (подготовлен Минюстом России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 17.09.2013) // СПС «КонсультантПлюс».
14. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2002 г. по делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданско-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б.Фишер // СЗ РФ. 2002. №8. Ст. 894.
15. Приказ Главного управления Федеральной регистрационной службы по Москве № 187-н от 01 июля 2005 года «О ведении наследственных дел нотариусами г. Москвы в системе централизованного учета»
16. Андронатий А. Правовое значение «малоиспользуемых» нотариальных актов // Нотариус. — 2016. — № 2. — С. 9-13.
17. Баренбойм П., Резник Г. Адвокатура как катализатор правовой реформы // Правовая реформа XXI века и адвокатура. М.: Юстицинформ, 2017
18. Бутусова Н.В. Российское государство – субъект конституционного права и конституционно-правовых отношений // Конституционное и муниципальное право. 2016. №7.
19. Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М.: Издательство НОРМА, 2008.
20. Гражданское право. В 2-х т. Т.1. / Отв. ред. Е.А.Суханов. М., 2014
21. Грудцына Л. Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России // под ред. Н. А. Михалевой. М., 2016.
22. Комкова Г.Н. Конституционный принцип равенства прав и свобод человека в России. Саратов, 2012. С. 15.
23. Методические рекомендации по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания (утв. Решением Правления ФНП от 01-02.07.2004, Протокол N 04/04)
24. Паиушой И.Л. Гражданско- правовое регулирование института наследования с участием иностранного элемента. Дис. канд. юрид.наук. М., 2017. С. 58-59.
25. Романов С П. Возможности выявления психических расстройств при определении нотариусами дееспособности граждан // Нотариальный Вестник. 2016 №8. С. 42.
26. Снежко O.A. Государственная защита прав граждан. М., 2015. С. 61-87.
27. Стешенко JI.A., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации. М.: НОРМА, 2012
28. Черемных Г.Г. Нотариус – гарант защиты конституционных прав граждан // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 99.
29. Ярков В.В. Гражданский процесс: учебник для вузов. Издательство Волтерс Клувер 2016

1. Рассолова, М.М. Гражданское право: учебник [Текст] / М.М. Рассолова - М.: Юнити-Дана. - 2012. - С. 224. ↑

2. Грудцына, Л.Ю, Гражданское право России [Текст] /Л.Ю. Грудцына, А.А. Спектор. -М.: Логос, 2015.-С. 134. ↑

3. Скуратовская, М.М. Юридически значимые сообщения в судебных и несудебных формах защиты гражданских прав [Текст] / М.М. Скуратовская // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2014. - № 6. - С.53. ↑

4. Суханов, Е.А. Гражданское право [Текст] /Е.А. Суханов.-М.: Зерцало, 2015.- С. 82. ↑

5. Курбатов, А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. [Текст] / А.Я. Курбатов - М.: Юстицинформ. - 2013. - С. 36. ↑

6. Кравченко, А.А. К вопросу о понятии способа защиты гражданских прав [Текст] / А.А. Кравченко // Адвокат. - 2014. - № 7. - С.19. ↑

7. Кузнецова, О.А. Понятие пресечения действий, нарушающих право, как способа защиты гражданских прав [Текст] / О.А. Кузнецова // Современное право. - 2013. - № 12. - С.67. ↑

8. Ерофеев, Б.В. Гражданское право России [Текст] /Б.В. Ерофеев. - М.: Юрайт, 2014. - С. 115. ↑

9. Ивакин, В.Н. Гражданское право [Текст] /В.Н. Ивакин; под ред. И.Б. Мартковича. -М.: Логос, 2015.- С. 87. ↑

10. Зенин, И.А. Гражданское право Российской Федерации [Текст] /И.А. Зенин.- М.: Юрлитинформ, 2015.- С. 148. ↑

11. Краснова, С.А. Теоретические основы классификации гражданско-правовых способов защиты [Текст] / С.А Краснова // Журнал российского права. - 2015.- № 2. - С.21. ↑

12. Смоленский, М.Б. Гражданское право [Текст] /М.Б. Смоленский.-М.: Зерцало: ТЕИС, 2014.-С. 241. ↑

13. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.02.2014 № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение» // Консультант Плюс: Версия Проф/ ООО «ИнфоЛада», Тольятти, 2016. ↑

14. Мозолин, В.П. Гражданское право [Текст] /В.П. Мозолин, А.И. Масляев.- Спб.: Нева, 2014.- С. 127. ↑

15. Наумов, А.В. Российское гражданское право [Текст] /А.В. Наумов. —М.: БЕК, 2014.-С. 258. ↑

16. Наумов, А.В. Российское гражданское право [Текст] /А.В. Наумов. —М.: БЕК, 2014.-С. 258. ↑

17. Вавилин, Е.В. Самозащита гражданских прав [Текст] / Е.В. Вавилин. // Российская юстиция. - 2012. - № 1. - С. 8. ↑

18. Чаусская, О.А. Гражданское право [Текст] /О.А. Чаусская. - М.: Норма, 2014.- С. 152.

    Николаев, А.В. Основы права [Текст] /А.В. Николаев.-М.: Зерцало, 2015.- С. 42. ↑

19. Москаленко, И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Научное издание./ И.В. Москаленко – М.: ФРПК, 2007. – С. 6. ↑

20. Покровекий, И.А. Основные проблемы гражданского права (Классика российской цивилистики). /И.А. Покровекий - М.: Статут, 2012. - С. 38. ↑

21. Козлова, Е.Б. Правовые пробле­мы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество исделок с ним. / Е.Б. Козлова // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2013.­Н2 1. - С. 110. ↑

22. Москаленко, И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Научное издание. / И.В. Москаленко – М.: ФРПК, 2007. – С. 8. ↑

23. Форин, М.М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота. (В сб: Материалы научно-практиче­ский конференции «Развитие нотариата как публичного правового института и современное российское законодательство».) / М.М. Форин - М.: 2012. – С. 4 ↑

24. Жарков, Д.Ф. Об имущественной ответственности лиц, совершаю­щих нотариальные действия. / Д.Ф. Жарков // Государство и право. - 1996. - № 3. ↑

25. Невская, О.В. Что такое квалифицированная юридическая по­мощь? / О.В. Невская // Адвокат. - 2014. - № 11. ↑

26. Ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате. ↑

27. Григорьева Л. Когда работают нотариусы, суды отды­хают. / Л. Григорьева//Адвокат. - 2015. - № 1; Клейн В. Составляющая превентивного правосудия // Нотариальный вестник. - 2012. - N2 7/8. - С. 16; Жуй­ков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принци­пы и полномочия / / Российская юстиция. - 2012. - N2 6,7; Он же. Нотари­ат «разгружает» суды / / Российская юстиция. - 2000. – № 3. ↑

28. Соловьев, И. «Десять лет в системе латинского нотариата. Что даль­ше?» / Соловьев // Эж-ЮРИСТ. - 2014. - № 30. ↑

29. Мальцева, С.В., Скитович, В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотношений.­ / С.В. Мальцева, В.В. Скитович //Журнал российского права. - 2014.-№ 7. ↑

30. Жуйков, В. Нотариат как институт превентивного право­судия: общие цели, принципы и полномочия.­/ В. Жуйков //Российская юстиция. ­2012. - № 6, 7. ↑

31. Черемных, Г.Г. Нотариат как институт превентивного правосудия. / Г.Г. Черемных – М.: БЕК, 2007. – С.4 ↑

32. Ст. 349 ГК РФ. ↑

33. Козлов, А.Ф. Суд первой инстанции как субъект процессуального права. / А.Ф. Козлов. - Томск, 1983. - С. 58-83; Комментарий к Основам законодательст­ва Российской Федерации о нотариате; под ред. В.Н. Аргунова. - С. 137. ↑

34. Вайнштейн, Г. Исполнительная надпись нотариуса - документ для принудительного исполнения. / Г. Вайнштейн // Российская юстиция. - 2012. - № 5. ↑

35. Вайнштейн, Г. Исполнительная надпись нотариуса - документ для принудительного исполнения. /Г. Вайнштейн // Российская юстиция. - 2012. - № 5. ↑

36. Некоторые нотариальные действия следует включить в конвенцию о признании судебных решений // Российская юстиция. - 2000. - № 2. ↑

37. Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М. Нотариат в РФ. / Л.А. Стешенко Т.М. Шам6а – М.: Норма – ИНФРА-М, 2001. - С. 14. ↑