Контроль почтовых отправлений, телеграмм и иных сообщений. Отличие от прослушивания телефонных разговоров

Содержание:

Введение

Актуальность темы. Коммуникация является необходимым атрибутом общества, обусловленным биосоциальной природой человека. Человечеством за время своего существования изобретены способы не только прямого, но и опосредованного общения, реализующегося в таких видах речевой деятельности, как чтение и письмо, а в современных условиях - также посредством средств электросвязи¹. Соответственно, общение людей с помощью средств связи происходит и в процессе подготовки и совершения преступлений.

Одной из старейших форм коммуникации людей является почтовая связь. В настоящее время, несмотря на резкое распространение электросвязи, почтовая связь продолжает оставаться актуальной и востребованной в человеческом обществе. Достаточно часто ее возможности используются в процессе совершения преступлений. В частности, названная проблема актуализировалась в современный период в связи с распространением контрабандных поставок синтетических аналогов наркотических средств из иностранных государств (прежде всего - из Китайской Народной Республики) в Российскую Федерацию, для чего, как правило, используются посылки и бандероли. В уголовно-процессуальном законе существует такое следственное действие, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ^[1]). Производится оно, однако, недостаточно активно, чему способствует нерешенность ряда теоретических вопросов, связанных с порядком его назначения и производства.

Из текста уголовно-процессуальной нормы непонятно, на какие виды почтовой связи распространяется указанное следственное действие (в частности, возможно ли в порядке ст. 185 УПК РФ наложение ареста на отправления, передаваемые фельдъегерской или специальной связью, либо предмет данного следственного действия ограничен только почтовой связью общего назначения).

Неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом такие участники рассматриваемого следственного действия, как отправитель и адресат почтово-телеграфных отправлений, а также оператор почтовой связи.

В ст. 185 УПК РФ неполно отражен механизм взаимодействия следователя с оператором почтовой связи, не указан срок производства следователем осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений. В результате в ряде случаев такие отправления остаются в организациях почтовой связи неоправданно длительное время без движения.

Рубеж двадцатого и двадцать первого столетий характеризуется ускорением развития средств электросвязи. За короткое время сотовые телефоны и компьютеры получили широкое распространение и стали активно использоваться во всех сферах человеческой жизни, в том числе и в преступной деятельности. Это обусловило необходимость осуществления контроля за передаваемыми с их помощью сообщениями для использования полученных сведений в пресечении и раскрытии преступлений.

С начала 2000-х годов аппаратура операторов связи стала фиксировать сведения о соединениях средств электросвязи, которые имеют важное доказательственное значение при расследовании уголовных дел. В силу отсутствия самостоятельного следственного действия, предназначенного для получения данных сведений, их запрашивали посредством иных следственных действий, прежде всего - выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, а нередко - путем направления запросов операторам связи, без строгой процессуальной регламентации. Лишь 1 июля 2010 г. в УПК РФ появилось такое следственное действие, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ). Оно широко применяется при расследовании преступлений. Доказательственная ценность данного следственного действия постоянно возрастает в связи с расширением возможностей технических средств связи по фиксации параметров передаваемых сообщений.

В силу того, что получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве самостоятельного следственного действия существует относительно недавно, количество научных исследований, непосредственно посвященных ему, невелико.

Объектом исследования являются правоотношения между участниками уголовного судопроизводства, а также иными субъектами, вовлеченными в уголовно-процессуальную деятельность (оператором связи, отправителем и получателем почтово-телеграфных отправлений, абонентом, лицом, фактически использующим абонентское устройство), возникающие при производстве таких следственных действий, как контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Предметом исследования выступает система уголовно-процессуальных норм, регулирующих контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, практика применения этих норм, а также научная литература по данному вопросу.

Целью работы является изучение таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также выработка и научное обоснование предложений и рекомендаций по совершенствованию практики их производства.

Для достижения поставленной цели решались следующие задачи:

• рассмотреть понятие и правовые основы таких следственных действий как контроль почтовых отправлений, телеграмм и иных сообщений;
• исследовать понятие прослушивания и записи телефонных переговоров.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1. Контроль почтовых отправлений, телеграмм и иных отправлений как оперативно -следственное мероприятия

1.1.Правовые предпосылки ОРМ, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи

Право на тайну корреспонденции рассматривается как составной элемент более общего права - на неприкосновенность частной (личной) жизни, которое «представляет собой совокупность правомочий, отражающих естественно-правовые начала, обеспечивающих индивидуальность и оригинальность личности во взаимоотношениях с государством и обществом»[2]. Конституционный Суд РФ отметил, что понятием частной жизни охватывается та область жизнедеятельности человека, которая имеет отношение к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если не носит противоправного характера[3]. В российской правовой науке термины «частная жизнь» и «личная жизнь» употребляются в основном как синонимичные. Право на частную жизнь признается и охраняется государством, которое не пытается поставить эту сферу жизни под государственный контроль[4].

Право на неприкосновенность тайны телефонных переговоров, а также тайны переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений - одно из конституционных прав человека и гражданина, закрепленное в ст. 23 Конституции РФ[5] и ст. 9 Декларации прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации[6]. На соблюдение этого права обращается внимание в Доктрине информационной безопасности РФ[7]. Как отмечает В. П. Божьев, «это право представляет собою гарантию неприкосновенности общения человека с другими людьми, а также является средством сохранения конфиденциальной информации»[8].

Конституционные положения о неприкосновенности частной жизни и такого ее элемента, как тайна переписки, переговоров и сообщений, конкретизируются в отраслевом законодательстве. Так, тайна связи гарантирована в ст. 63 ФЗ «О связи» и ст. 15 ФЗ «О почтовой связи», в которых указано, что все отправления, направляемые по средствам почтовой и электросвязи, могут выдаваться только отправителям (адресатам) или их представителям; осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям почтовой и электросвязи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В ч. 4 ст. 15 ФЗ «О почтовой связи» определен предмет тайны почтовой связи: а) информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи; б) сами почтовые отправления, переводимые денежные средства, телеграфные и иные сообщения. Следует отметить, что тайна связи распространяется на телеграммы и почтовые отправления, принимаемые в открытом виде. Они вручаются только адресату, а работник оператора почтовой связи не вправе разглашать их содержание.

К сожалению, объем сведений, относящихся к тайне электросвязи, в законодательстве детально не закреплен. Во многом это связано с тем, что нормативная база в области электросвязи не в полной мере успевает за реальным состоянием дел. Прежде всего это касается правовой регламентации использования компьютерных сетей, и в первую очередь - глобальной сети Интернет.

Представляется очевидным, что на сообщения, направленные по средствам электросвязи в открытых мессенджерах (форумы, чаты, а также размещенные в блогах и социальных сетях), режим тайны связи не распространяется, поскольку в данном случае отправитель, сознавая открытый характер указанных способов коммуникации, стремится сделать свое сообщение доступным неограниченному кругу лиц. Даже если отправитель сообщения не раскрывает свои реальные установочные данные, а использует никнеймы, факт участия в открытом мессенджере означает, что лицо желает довести сведения, которыми оно обладает по определенному вопросу, до всех участников общения. При этом на сообщения, направляемые по закрытым мессенджерам (например, в закрытых чатах, доступ к которым имеют только представители группы пользователей), режим тайны связи должен распространяться, поскольку данные средства и способы общения изначально предполагает участие строго определенных лиц. ^[9]

Вместе с тем указанные правила в настоящее время достаточно трудно обеспечить, поскольку правовой режим функционирования открытых мессенджеров, по сути, не регламентирован, в частности, не предусмотрены правовые последствия и меры ответственности за проникновение посторонних лиц в соответствующую закрытую группу пользователей, при том что с сугубо технической точки зрения такие действия не представляют особой сложности и в силу этого отнюдь не редки.

Судебно-следственная практика традиционно включает в содержание тайны электросвязи любые сведения о соединениях средств связи: а) о содержании переговоров; б) только о фактах взаимодействий абонентских устройств (двух или нескольких при использовании услуги конференц-связи); в) данные о сигналах вызова, если при этом становится известным номер вызываемого устройства.

При этом сведения о фактах вызова, произведенных с абонентского устройства, без истребования данных о том, какие другие абоненты вызывались, тайны не составляют. Такой подход представляется правильным, поскольку само понятие «переговоры» подразумевает участие нескольких абонентов при использовании средств связи. В данном случае известными становятся данные не о переговорах абонента, а только об использовании им своего абонентского устройства, а также о его примерном местонахождении в момент сеанса связи. Очевидно, что информация о пользовании абонентским устройством не приводит к разглашению каких-либо данных о связях абонента с другими лицами, а сведения о местонахождении лица не входят в содержание отношений, связанных с осуществлением связи.

В ст. 53 ФЗ «О связи» закреплено, что сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа. Предоставление таких сведений третьим лицам может осуществляться только с письменного согласия абонентов, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами.

Вместе с тем любое принадлежащее человеку право, в том числе и на тайну переговоров, не является абсолютным и может быть ограничено. Такую возможность не исключают и приведенные акты международного права, которые «защищают от произвольного вмешательства в частную жизнь, каковое противопоставляется вмешательству по закону»^[10] [11]. Е. Г. Васильева обоснованно отмечает, что причинами необходимости ограничения прав человека являются: «а) потребность решительной и бескомпромиссной борьбы с преступностью для блага общества; б) невозможность ведения борьбы с преступностью без принудительных мер; в) необходимость преодоления противодействия со стороны заинтересованных или понуждаемых (обвиняемым, подозреваемым) лиц; г) важность обеспечения неотвратимости ответственности за преступление»[12].

В ч. 1 ст. 13 УПК РФ участникам уголовного судопроизводства гарантирована тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и установлено, что ограничение указанного права гражданина допускается только на основании судебного решения. В УПК РФ в настоящий момент предусмотрено три следственных действия, посредством проведения которых возможно получение сведений, переданных по средствам связи: а) наложение ареста на почтовотелеграфные отправления (ст. 185 УПК РФ); б) контроль и запись телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ); в) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ). Как отмечалось, сбор доказательств возможен только в результате производства следственных действий, прямо предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Это служит важной гарантией прав граждан, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства, поскольку ограничивает возможности официальных государственных органов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, строго определенными следственными действиями.

Все следственные действия, направленные на получение сведений, передаваемых по средствам связи, производятся только после возбуждения уголовного дела и исключительно по судебному решению, независимо от степени экстренности и экстраординарности ситуации, складывающейся в процессе расследования.

Разрешение судом производства следственных действий представляет собой составной элемент судебного контроля. В мировой юридической практике данный институт существует на протяжении нескольких веков и активно используется в настоящее время. Достаточно широкое распространение он получил и в Российской империи до Октябрьской революции. Поскольку детальное рассмотрение всей совокупности вопросов, связанных с судебным контролем, находится за пределами настоящего исследования, мы полагаем возможным ограничиться указанием основных подходов, объясняющих сущность судебного контроля, в объеме, необходимом для раскрытия роли данного института при получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Ряд ученых понимают под судебным контролем все виды деятельности суда на досудебных и судебных стадиях, связанные с проверкой и пересмотром решений как нижестоящих судов, так и всех других органов уголовного судопроизводства. Такой позиции, в частности, придерживаются А. П. Гуськова, Н. Г. Муратова[13], Л. А. Воскобитова, выделяющая такие виды судебного контроля, как предварительный и последующий в досудебных стадиях, контроль вышестоящих судебных инстанций, корректирующий судебный контроль в стадии исполнения приговора[14].

Подобное понимание судебного контроля с гносеологической точки зрения в принципе верно, однако тогда к нему будет отнесена любая деятельность суда, кроме рассмотрения уголовного дела в первой инстанции, что может привести к «размыванию» сути судебного контроля, отождествлению его с судебной деятельностью вообще.

Как отмечается в научной литературе, до принятия УПК РФ «суд всегда обладал достаточно широкими возможностями оказывать влияние на качество предварительного следствия... например, путем возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования с обязательными для исполнения указаниями; прекращения дела; постановления оправдательного приговора; изменения объема обвинения»[15] ^[16]. Вместе с тем в советский период понятие «судебный контроль» в уголовно-процессуальной науке не применялось. Использовался термин «судебный надзор», понимавшийся достаточно узко - только как порядок пересмотра вышестоящими судебными инстанциями решений нижестоящих судов[17].

Главным недостатком такой конструкции являлось отсутствие у судебного контроля оперативности, поскольку он осуществлялся только в ходе судебного заседания, когда органами расследования все процессуальные решения были приняты, а следственные действия выполнены.

В Концепции судебной реформы в РСФСР[18] предусматривалось установление прямого и косвенного судебного контроля за досудебным производством. Анализ последующих изменений уголовно-процессуального законодательства показал, что в целом все намеченные предложения постепенно были воплощены в жизнь. После принятия УПК РФ область судебного контроля за предварительным расследованием была значительно увеличена. В настоящее время судебный контроль является, по выражению В. А. Лазаревой, тотальным, то есть распространяется на все без исключения действия и решения следователя¹. Сторонники такого подхода полагают, что сфера действия судебного контроля вообще не может быть ограничена[19].

Далеко не все процессуалисты положительно отнеслись к введению судебного контроля. Одни авторы ссылались на то, что судебный контроль не характерен для российской правовой системы[20]. Другие акцентировали внимание на проблемах технического характера, отмечая, что суды не справятся с рассмотрением значительного объема ходатайств следственных органов и жалоб на их действия[21]. Третьи апеллировали к тому, что судья окажется связанным принятым решением и не сможет объективно рассматривать уголовное дело[22].

Приведенные доводы оказались не совсем состоятельными. Авторы, утверждавшие, что судебный контроль не традиционен для российского уголовного процесса, не учли богатый опыт функционирования данного института в Российской империи. Не произошло и дезорганизации в деятельности судов и следственных органов из-за того, что ходатайства следователей стали рассматриваться в судебном порядке. Также вряд ли убедителен довод о невозможности дальнейшего участия в деле судьи, принявшего решение в ходе судебно-контрольной деятельности. Процесс проверки и оценки доказательств по уголовному делу происходит непрерывно, в зависимости от их пополнения и установления новых обстоятельств. Проверка и оценка доказательств осуществляется и следователем, и прокурором, и судьей, которые принимают те или иные решения по своему внутреннему убеждению, основанному на знании обстоятельств дела. Решение, принятое ими единожды, не должно быть догмой. Напротив, правом и обязанностью указанных лиц является изменение позиции при установлении новых обстоятельств. Следовательно, и факт принятия судьей на досудебных стадиях уголовно-процессуальной деятельности конкретного решения, на основе имеющихся на тот момент материалов дела, не должен рассматриваться как наличие у судьи окончательно сформировавшегося мнения по всему делу в целом, которое раз и навсегда предопределит позицию судьи по данному делу.

Другие авторы подвергали критике не саму идею судебного контроля, а его объем, и по более весомым, как представляется, соображениям. Так, Ф. Н. Багаутдинов обращал внимание на то, что посредством столь всеобъемлющего судебного контроля ограничивается свобода органов предварительного расследования распоряжаться своими процессуальными правами по ведению следствия, что противоречит публичным интересам¹. В. В. Кальницкий высказывал серьезные сомнения в необходимости наделения суда правом давать разрешения на проведение следственных действий, поскольку в обстановке отсутствия правового спора судьи не смогут исследовать основания производства следственных действий[23].

Однако законодатель не прислушался и к этим аргументам.

В целом установление судебного контроля за деятельностью органов предварительного расследования является позитивным фактором, поскольку, во- первых, соответствует мировой практике и отвечает требованиям общепринятых норм международного права, а во-вторых, отсутствие у суда ответственности за результаты расследования преступлений делает именно судебный контроль более эффективным. Посредством судебного контроля «обеспечивается право любого участника уголовного процесса на доступ к правосудию до направления уголовного дела в суд»[24], создаются равные условия взаимодействия сторон обвинения и защиты[25], и, как результат - обеспечивается равенство сторон в процессе[26]. Таким образом, отмечает В. А. Лазарева, «возможность ограничения прав и свобод граждан исключительно на основании судебного решения... должна обеспечить законность и обоснованность процессуального решения»[27].

В итоге, как верно утверждает О. В. Химичева, «функция судебного контроля на досудебном производстве проявляется как стабилизирующая сила, призванная поддержать паритет между функциями уголовного преследования и защиты, а также другими функциями, поскольку осуществляется судом, в последующем разрешающим уголовное дело по существу»[28].

Процессуальные порядки деятельности на этих направлениях принципиально отличаются друг от друга.

Следственные действия, направленные на получение сведений, передаваемых по средствам связи, полностью находятся в сфере как предварительного, так и последующего судебного контроля. В ч. 2 ст. 13 и п. 8, 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ закреплено общее положение о том, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, а также получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения.

Необходимость получения судебного решения для наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и контроля и записи телефонных и иных переговоров никогда не вызывала сомнений, поскольку данные следственные действия предполагают ознакомление с содержанием почтово-телеграфных отправлений и переговоров, ведущихся по средствам электросвязи. Ограничение тайны переписки и переговоров в данном случае налицо.

Применительно к получению информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами точки зрения ученых и складывающаяся правоприменительная практика были не столь однозначны, поскольку в рамках данного следственного действия получались сведения не о содержании переговоров, а лишь о параметрах сигнала или сеанса электросвязи.

Конституция РФ, предусматривая, что ограничение права на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения, и устанавливая запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия, исходит из необходимости защиты прав личности. Судебный контроль, таким образом, отнесен Конституцией РФ к числу гарантий, препятствующих необоснованным ограничениям такого права человека и гражданина, как право на тайну телефонных переговоров.

Вместе с тем судебная процедура ограничения права на тайну телефонных переговоров имеет целью обеспечение интересов общества и государства, составляющих в единстве с интересами личности совокупность национальных интересов России. Этим обусловливается обязанность судьи, рассматривающего ходатайство органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о производстве действий, связанных с ограничением права на тайну телефонных переговоров, подходить к оценке представляемых в таких случаях материалов ответственно и всесторонне. При недостаточной обоснованности ходатайства судья может затребовать дополнительные сведения, но не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении названного конституционного права. Судья также обязан не допускать сужения сферы судебного контроля, субъективно оценивая фактические данные, влекущие необходимость получения судебного решения относительно производства соответствующих оперативно-розыскных мероприятий.

Наделение суда полномочием осуществлять независимую оценку действий правоохранительных органов, связанных с ограничением конституционных прав граждан, создает дополнительные условия защиты этих прав. Поэтому полнота использования данного полномочия является важнейшей предпосылкой упрочения норм жизни правового государства. Конституция РФ, устанавливая основания применения судебного контроля, определяет его основные параметры, исключающие возможность как суженного, так и расширительного истолкования его предмета и сферы действия.

Содержавшаяся в ч. 4 ст. 32 ФЗ «О связи» от 16 февраля 1995 г. и сохраненная в ч. 3 ст. 63 ФЗ «О связи» от 7 июля 2003 г. норма, согласно которой получение сведений о телефонных переговорах допускается на основании судебного решения, является специальной, конкретизирующей и обеспечивающей действие ч. 2 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции применительно к вопросам сохранения тайны связи.

Право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

Таким образом, правовая позиция Конституционного Суда выразилась в том, что тайна телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите любой информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на всех этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, должны считаться любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные только о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям необходимо получение судебного решения.

В ч. 5 ст. 165 УПК РФ указано, что в не терпящих отлагательства случаях могут быть произведены без судебного разрешения, с последующим уведомлением судьи и прокурора, осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит¹. Ни одно из следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, в него не входит. Следовательно, данные следственные действия ни при каких обстоятельствах не могут производиться без судебного разрешения. Некоторыми учеными выдвинуто предложение о включении, в частности, контроля и записи переговоров в данный перечень, что даст возможность оперативно начинать их производство в случаях, не терпящих отлагательства [29]. Думается, однако, что это не вызывается необходимостью, поскольку в силу наличия технического этапа, выполняющегося сторонней организацией, ни одно из следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, не может быть проведено срочно в полном объеме. Назначение данных следственных действий без судебного разрешения ничего не даст в практическом плане, зато поставит под сомнение законность получения результатов.

1.2.Понятие контроля почтового отправления, телеграфного или иного сообщения

Контроль почтового отправления, телеграфного или иного сообщения (далее — КПО) — конспиративное прочтение или просмотр письменной или иным способом зафиксированной на материальном носителе корреспонденции, а также конспиративное установление отправителя и (или) адресата.

Характеристика обязательного юридического содержания контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. КПО характеризуется как сложное ОРМ с альтернативными действиями .

Различают основной, ограничительный и льготный составы этого ОРМ. Причем его основной состав относится ко второй категории ОРМ, а ограничительный состав — к третьей (см. § 2 гл. 20 настоящего издания).

Объект КПО усеченный. С его помощью допустимо защищать не все общественные отношения, предусмотренные ФЗ об ОРД, а только те блага, на которые совершают преступные посягательства (не предусмотрена защита объектов в административной сфере — см. ч. 9 ст. 8).

Обязательным признаком в объекте этого ОРМ является предмет. Он представлен в качестве почтового отправления, телеграфного сообщения и иного сообщения.

Почтовое отправление — адресованная письменная корреспонденция, посылки, прямые почтовые контейнеры.

Письменная корреспонденция — это простые и регистрируемые письма, почтовые карточки, секограммы (почтовое отправление, подаваемое в открытом виде, с вложением, предназначенным исключительно для слепых), бандероли и мелкие пакеты.

Посылка — почтовое отправление, размеры, вес и способ упаковки которого определены Правилами оказания услуг почтовой связи, с вложением, не запрещенным к пересылке законодательством.

Прямой почтовый контейнер — почтовое отправление с товарами и другими материальными ценностями, опломбированное (опечатанное) отправителем в установленном порядке и направляемое к месту назначения.

Телеграфное сообщение — разновидность корреспонденции. Состоит в адресованной электропередаче информации по техническому каналу связи (телеграфному) с фиксацией выходных данных на материальном носителе (бумаге и др.) в виде печатного текста. Этим материальным носителем является телеграмма — текстовое сообщение, предназначенное для передачи средствами телеграфной связи. В зависимости от страны нахождения отправителя и адресата различают внутреннюю и международную телеграмму (см. Правила оказания услуг телеграфной связи).

Иное сообщение — любая, кроме почтового отправления и телеграфного сообщения, корреспонденция, отправленная по сети почтовой, электрической связи или иным способом,

В зависимости от способа передачи среди иных сообщений различают передаваемые:

• по сети почтовой связи. Им может стать, в частности, почтовый перевод денеж- ных средств, т.е. услуга организаций федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке (передаче), доставке (вручению) денежных средств;

• по сети электрической связи — письменный текст, изображение, знаки, символы, сигналы, звуки или иная выраженная вовне информация, которую передают по проводной, радиорелейной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам, за исключением телефонных и телеграфных передач;

• иным способом. Им может стать записка (письмо), которое передают с нарочным (через знакомого и т.п.) и др.

Предметно-практическая сторона простого состава КПО характеризуется следующим,

Виды КПО. Известны различные классификации. Так, в зависимости от характера корреспонденции различают контроль:

• почтовых отправлений;

• телеграфных сообщений, включая посланные по каналу «Телекс» — временному соединению для приема и передачи текстовых сообщений телеграфной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием в сети «Телекс»;

• иных сообщений.

В зависимости от адресата различают КПО:

• адресованный конкретному лицу;

• исходящий от конкретного лица;

• независимо от конкретного адреса отправителя или получателя (при условии, что корреспонденция содержит признаки тайнописи, меточных средств, шифров и т.д.). По согласованию с оперативным подразделением такая корреспонденция после документального оформления может быть пропущена адресату в целях последующего проведения ОРМ или следственных действий,

В зависимости от объема выделяют КПО:

• сплошной (вся корреспонденция);

• выборочный (заранее отобранные отдельные экземпляры отправлений).

Форма КПО. Единственной формой является негласная перлюстрация

почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

Место проведения этого ОРМ в ФЗ об ОРД не определено.

Время (сроки) КПО. Законодателем установлен предел возможного проведения такого контроля — 180 суток со дня вынесения санкционированного судьей постановления. Иные сообщения, кроме почтовых и телеграфных, подпадают под этот режим только в случае, когда отправитель (адресат) принимает меры для обеспечения тайны его содержания (среди таких способов — использование посыльных, ведомственной связи).

В зависимости от продолжительности проведения КПО бывает разовым или продолжаемым. Для продления контроля необходимо получить решение судьи, принимаемое им на основании вновь представленных оперативным подразделением материалов.

Используемые средства. При проведении КПО его субъекты вправе, как и при других ОРМ, использовать технические и иные средства (ч. 3. ст. 6 ФЗ об ОРД). Однако в отличие от некоторых других ОРМ для проведения КПО наличие определенных средств (орудий) является обязательным признаком состава этого ОРМ. Так, невозможно прочитать содержание письма без того, чтобы предварительно не вскрыть его, причем, не повредив конверт.

Прочтение же текста «вслепую», не вскрывая конверта, тем более предполагает использование специальных приспособлений и устройств.

В результате КПО в обязательном порядке возникают юридически значимые последствия:

• негативного свойства — ограничение конституционного права каждого на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции);

• законно расширяется круг носителей тайны связи (за счет оперативников, судей и других субъектов участников КПО), с возникновением у них соответствующих обязанностей, прав и ответственности.

Тайну связи образует информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, а также сами почтовые отправления, переводимые денежные средства, телеграфные и иные сообщения (ст. 15 Федерального закона о почтовой связи).

Субъект проведения КПО сложный:

• основной должен содержать не менее четырех субъектов: 1) инициатора задания — оперативника; 2) лица, утверждающего задание —- руководителя оперативно-розыскного органа; 3) санкционирующего лица — судьи; 4) исполнителя — сотрудника оперативно-технического подразделения оперативно-розыскного органа;

• дополнительный — специалист (в области криптографии, полиграфии и т.д.) и (или) переводчик.

Кроме того, операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим ОРД, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами, обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД, требований к сетям и средствам связи для проведения ОРМ, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических. приемов проведения этих мероприятий (ст. 64 ФЗ о связи).

Характеристика особенностей льготного состава КПО. В ФЗ об ОРД предусмотрено одно характерное условие льготного состава КПО — контроль допускается без Предварительного разрешения судьи в случаях (ч. 3 ст. 8):

• при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу безопасности России (государственной, военной, экономической или экологической).

• которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления.

Для внесудебного КПО обязательно:

• наличие мотивированного постановления одного из руководителей оперативно-розыскного органа;

• уведомление суда (судьи) в течение 24 ч о начале его проведения;

• получение оперативно-розыскным органом в течение 48 ч с момента его начала судебного решения на его дальнейшее проведение (ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• прекращение проведения в случае отказа судьи (ч, 3 ст. 8).

Кроме общих условий, характерных для каждого ОРМ, известны следующие условия для проведения КПО:

• запрет на его проведение по основаниям, предусмотренным п. 1—4 и 6 ч. 2 ст. 7, т.е. в целях оперативно-проверочной работы;

• запрет на использование технических и иных средств, наносящих ущерб жизни или здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6).

Кроме того, не подлежат контролю почтовые отправления задержанных или заключенных под стражу лиц, а также лиц, арестованных и осужденных, если в корреспонденции содержатся предложения, заявления и жалобы, адресованные в органы прокуратуры, суд или в государственные органы, обладающие правом контроля над деятельностью мест содержания под стражей и уголовно-исполнительных учреждений, а также Уполномоченному по правам человека.

Этапами КПО являются поиск, отбор, вскрытие, ознакомление с содержанием, оценка корреспонденции, фиксация необходимых сведений на соответствующих носителях информации, повторная упаковка, отправление в адрес, контроль перемещения предмета этого ОРМ, установление отправителя и (или) адресата.

Как правило, все этапы процесса КПО проводятся последовательно. Однако известны ситуации, в которых этот порядок нарушается. Так, операторы почтовой связи могут самостоятельно обнаружить в почтовых отправлениях запрещенные вложения (в данном случае они должны действовать согласно Правилам оказания услуг почтовой связи).

Допустимость применения оперативно-розыскных мер пресечения. При проведении контроля разрешается прерывать предоставление услуг связи, изымать предметы, материалы и сообщения. Эти меры должны применяться при выполнении определенных условий (см, § 2 гл. 21 настоящего издания).

Кроме того, в ходе КПО допустимо снимать с отправлений копии, фотографировать содержимое посылок и бандеролей, отбирать образцы для исследования.

Оформление данных, полученных в результате КПО. Как правило, данные, полученные в результате его проведения, оформляются рапортом оперативника. Однако результаты могут быть оформлены справкой (справкой-меморандумом), агентурным сообщением, актом или иным документом оперативно-розыскного органа. К рапорту могут прилагаться документы и предметы, изъятые при проведении мероприятия, или их копии.

Оперативно-розыскные данные, направляемые в уголовный процесс, оформляют по правилам, изложенным в Инструкции о результатах ОРД.

Выводы:

Таким образом, правовыми предпосылками следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, служат: а) законодательно предусмотренная возможность ограничения права граждан на неприкосновенность тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; б) закрепление в УПК РФ следственных действий, прямо направленных на получение сведений, передаваемых по средствам почтовой и электросвязи, и производимых по судебному решению.

Глава 2. Понятие, предмет и условия прослушивания и ЗАПИСИ ТЕЛЕФОННЫХ переговоров

2.1. Контроль и запись телефонных и иных переговоров

Предусмотренное ст. 186 УПК РФ следственное действие называется «контроль и запись телефонных и иных переговоров». В п. 14¹ ст. 5 УПК РФ дано определение данного следственного действия - это «прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм». Сочетание признаков, указанных в названии и законодательной дефиниции следственного действия, позволяет сделать вывод, что в содержание контроля и записи телефонных и иных переговоров законодатель включает прослушивание и запись телефонных и иных переговоров, осуществляемых путем использования любых средств коммуникации, а также последующие осмотр и прослушивание фонограмм.

Предметом следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, выступают переговоры: а) производимые по телефону; б) иные, ведущиеся с использованием средств коммуникации. Использованные законодателем термины («переговоры», «средства коммуникации») имеют широкое общепринятое значение, в УПК РФ они не конкретизированы, в силу чего закономерно возникает вопрос, как их следует истолковывать при применении ст. 186 УПК РФ - в общеупотребительном смысле или в более узком, адаптированном к нуждам производства данного следственного действия. Решение этого вопроса имеет не только и не столько абстрактнотеоретическое, а прежде всего практическое значение, так как предмет следственного действия напрямую очерчивает его границы, предопределяет природу и объем сведений, которые могут быть получены в ходе его производства.

Для конкретизации предмета рассматриваемого следственного действия требуется раскрыть смысл понятий «переговоры» и «средства коммуникации».

Предметом следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, выступают не любые переговоры, а производимые с использованием средств коммуникации. Термин «средства коммуникации» в уголовно-процессуальном законе не конкретизирован.

Средствами коммуникации при применении ст. 186 УПК РФ необходимо считать только средства связи. При этом к ним не следует относить аппараты, обеспечивающие только усиление голоса (рупоры, мегафоны и т.п.), принцип действия которых базируется на распространении звука в сплошных средах (например, в воздухе).

Также очевидно, что контроль и запись переговоров не распространяется на сообщения, направляемые средствами почтовой связи. Во-первых, характер сообщений, передаваемых почтовой связью, не дает возможность определить их как «переговоры». Такие сообщения зачастую представляют собой материальные предметы (посылки и бандероли), которые вообще не представляют и не могут представлять собой факта речевого общения. Если же предметом почтового отправления является письменное сообщение, то такой способ общения нельзя отнести к переговорам, поскольку личное восприятие собеседников в данном случае отсутствует. Во-вторых, для фиксации подобных сообщений существует самостоятельное следственное действие (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления), введенное в закон гораздо раньше контроля и записи переговоров и имеющее более узкий предмет.

Таким образом, предмет следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, образуют переговоры, ведущиеся по средствам электросвязи. К телефонным переговорам относятся переговоры, производимые по телефону, а к иным - по всем прочим средствам электросвязи.

Представляется очевидным, что «разговор, происходящий при непосредственном контакте собеседников, с помощью контроля и записи переговоров фиксироваться не может. Для решения этой задачи необходимо использовать возможности оперативнорозыскной деятельности»¹. В юридической литературе справедливо отмечено, что фиксация разговоров лиц, ведущихся без использования средств электросвязи, включая и те случаи, когда лицо имитирует разговор по телефону, но фактически общается с рядом стоящим человеком, будет представлять собой не прослушивание телефонных переговоров и не снятие информации с технических каналов связи, а разновидность наблюдения (электронное наблюдение) [30].

Рассматривая вопрос о правомерности включения в предмет данного следственного действия неголосовых сообщений, следует иметь в виду конкретно-исторические условия нормативного закрепления контроля и записи переговоров.

Очевидно, что формулировка закона отражала состояние средств связи в момент ее принятия. В то время единственным массово используемым средством связи, переговоры с использованием которого могли контролироваться, был телефон. Другие средства связи применялись достаточно редко, особенно физическими лицами. Видимо, в силу названных обстоятельств законодатель сформулировал предмет следственного действия как «контроль телефонных и иных переговоров». Этой формулировкой, с одной стороны, охватывалась возможность контроля по реально существующему и широко применяемому средству связи (телефону), а с другой, допускалась возможность контроля переговоров по иным средствам связи.

Кроме того, в начале XXI в. технологии передачи голосовых (устных) и неголосовых сообщений были совершенно различными. Одно средство связи было неспособно передавать и голосовые, и неголосовые сообщения. В настоящее время ситуация изменилась коренным образом. Телефонные аппараты (в особенности мобильные телефоны) приобрели функции передачи вначале коротких текстовых, а затем гораздо более сложных в техническом плане мультимедийных и прочих неголосовых сообщений. Затем телефонные аппараты стали обеспечивать возможность выхода в глобальную сеть Интернет и использовать ее поистине неисчерпаемые коммуникационные возможности. В то же время компьютеры стали приспосабливаться для передачи голосовых сообщений (например, путем использования программы Skype). Появились IP-телефоны, то есть телефонные аппараты, подключенные к компьютерным сетям.

Таким образом, налицо тенденция форсированного развития средств электросвязи, проявляющаяся как в количественном, так и в качественном аспектах. Количественный аспект заключается в появлении все новых и новых средств электросвязи, качественный - в постоянном увеличении передаваемых по ним видов информации, а также выравнивании коммуникационных возможностей различных средств электросвязи, прежде всего за счет интеграции и синтеза технологий и способов передачи информации, присущих различным средствам связи.

Возражения тех авторов, которые считают невозможным относить передаваемые по средствам электросвязи неголосовые сообщения к «переговорам», а расценивают их как «переписку», представляются формальными. По смыслу слова, «переписка» представляет собой такой способ общения, который исключает непосредственное общение собеседников. Суть переписки заключается в том, что одно лицо направляет другому какие-либо сведения, выраженные в письменной форме и закрепленные на соответствующем носителе. Адресат, получая указанный носитель и знакомясь с содержанием имеющихся на нем сведений, лишен возможности воспринимать собеседника лично, он воспринимает только текст послания. Общение собеседников разорвано во времени. При передаче текстовых и мультимедийных сообщений средствами электросвязи ситуация совершенно иная. В данных случаях собеседники общаются, по сути, лично, имеют возможность в режиме реального времени уточнить и скорректировать передаваемые сведения. Такое общение в он-лайн режиме, хотя и состоит в обмене не голосовыми, а текстовыми сообщениями, фактически представляет собой разговор. Кроме того, именно так данный способ общения воспринимается и с субъективной точки зрения собеседников. Поэтому можно смело утверждать, что обмен в режиме реального времени по средствам электросвязи сообщениями текстового или мультимедийного характера следует расценивать как переговоры, а не как переписку.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что следственные действия направлены на сбор сведений, имеющих доказательственное значение по делу. В ходе следственных действий должно быть обеспечено получение всех возможных сведений, касающихся обстоятельств дела, поскольку они в своей совокупности позволяют установить действия всех причастных к какому-либо событию лиц и дать этим действиям правильную правовую оценку. Сообщения, передаваемые неголосовым способом, содержат ту же самую информацию, что и передаваемые голосовым путем. Мера глубины вторжения в частную жизнь граждан при получении сведений, передаваемых голосовым и неголосовым способами, одинакова. В какой-либо повышенной правовой защите сведения, передаваемые неголосовым путем, не нуждаются. Следовательно, для их получения в ходе контроля и записи переговоров не имеется каких-либо дополнительных правовых и морально-этических ограничений. Соответственно, если получение таких сведений возможно с технической точки зрения, а правовой режим контроля и записи переговоров предусматривает все юридические гарантии соблюдения конституционных прав граждан при получении данных сведений, нет никаких препятствий для их включения в предмет рассматриваемого следственного действия. Очевидно, что в ходе контроля и записи переговоров могут фиксироваться любые сведения, передаваемые по средствам связи, получение которых возможно с технической точки зрения.

Необходимо отметить, что действующая редакция статьи 186 УПК РФ, благодаря открытому перечню, каким является формулировка «иные переговоры», вполне позволяет получать сведения о переговорах, ведущихся с любых средств электросвязи. Однако приходится констатировать, что в данный момент название следственного действия устарело. Оно является сугубо условным и далеко не в полной степени отражает реальную обстановку, в которой следственное действие применяется. Поэтому представляется очевидным, что наименование следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ, нуждается в изменении.

Ни название следственного действия, ни его определение, данное в п. 14¹ ст. 5 УПК РФ, ни описание, изложенное в ст. 186 УПК РФ, не позволяют однозначно определить предмет следственного действия, допуская как излишне широкое, так и неоправданно узкое толкование. Это, в свою очередь, дезориентирует следственную и судебную практику. Очевидно, в наименовании рассматриваемого следственного действия необходимо прямо отразить тот факт, что оно заключается в фиксации переговоров, осуществляемых по средствам электросвязи. В этом случае и формулировка, и определение следственного действия должны соотноситься с нормами законодательства о связи и находиться с ними в системном единстве.

В настоящее время телефон - хотя и самое распространенное, но далеко не единственное реально и широко применяемое средство электросвязи. Очевидно, что отдельно выделять телефон как средство связи, объект передачи информации, в данный момент нет никаких оснований. Расширение технических возможностей современных средств электросвязи привело к тому, что существовавшая между ними разница в характере сообщений, которые могли быть отправлены с их помощью, практически исчезла. Поэтому в данный момент разделять «телефонные» и «иные» переговоры не совсем целесообразно.

Буквальное понимание термина «переговоры» действительно может привести к ограничению предмета следственного действия только устными разговорами, и исключению из него текстовых, мультимедийных и прочих неголосовых сообщений, что представляется совершенно неверным. Как уже аргументировалось, с одной стороны, обмен голосовыми и неголосовыми сообщениями с коммуникативной точки зрения и по субъективному восприятию самих участников этого обмена, совершенно равнозначны. Различия в форме передачи сообщений являются сугубо формальными. Поэтому представляется, что понятием «переговоры» допустимо охватить и производимый по средствам электросвязи обмен неголосовыми сообщениями («переписку»). С другой стороны, очевидно, что поскольку имеется техническая возможность фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела, должна быть обеспечена возможность их получения следственными органами, независимо от формы передачи, поскольку сведения необходимы для использования в процессе доказывания, установления истины по делу и, в конечном счете, для реализации социальнополитических целей правоохранительной деятельности. Какие-либо искусственные ограничения возможностей получения сведений, необходимых для принятия решения по делу, не имеют оснований.

С учетом тенденции развития научно-технического прогресса в области связи необходимо прогнозировать возможность как появления новых средств электросвязи, так и расширения их способностей по передаче информации. Поэтому целесообразно конструировать норму уголовно-процессуального закона не через перечисление средств связи и видов передаваемых сообщений, а путем абстрактной формулировки обобщенного характера, увязанной с законодательством о связи. Это позволит получать сведения, передаваемые по всем вновь создаваемым средствам электросвязи, без необходимости изменения в каждом случае УПК РФ. Результатом производства следственного действия будет не только фонограмма, но и распечатка неголосовых сообщений.

Получение сведений о содержании переговоров составляет главный элемент, ядро рассматриваемого следственного действия, однако его содержание сбором только этих сведений не исчерпывается. В ходе контроля и записи переговоров могут получаться и технические параметры соединений средств электросвязи, то есть детализация соединения. Она представляет собой полный список произведенных соединений в порядке возрастания времени, с указанием абонентского номера, с которым происходило соединение, даты и времени, продолжительности каждого звонка в секундах, их тарификации и указания базовой станции, обслуживавшей сеанс связи. Вполне возможно, что с ростом возможностей аппаратуры операторов связи в детализации будут фиксироваться и иные сведения.

В нынешней редакции п. 14¹ ст. 5 УПК РФ не указано ни то, что контроль и запись телефонных и иных переговоров является следственным действием, ни то, что оно должно производиться по судебному решению. Очевидно, что законодатель исходил из того, что правовая природа контроля и записи переговоров как следственного действия подразумевается самим фактом его регламентации в УПК РФ, а судебный порядок разрешения его производства предусмотрен непосредственно в ст. 186 УПК РФ. Вместе с тем необходимо учитывать, что контроль и запись переговоров имеет технический этап, производимый негласно и не следователем, а сотрудниками оперативного подразделения. Кроме того, с технической точки зрения контроль и запись переговоров совпадает с оперативно-розыскными мероприятиями - прослушиванием телефонных переговоров и снятием информации с технических каналов связи. Как было отмечено, эти обстоятельства дали некоторым ученым повод для того, чтобы утверждать, что контроль и запись переговоров - не следственное действие, а оперативно-розыскное мероприятие, включенное в уголовно-процессуальную деятельность¹.

В силу указанных обстоятельств целесообразно в определении контроля и записи переговоров указать на его правовую природу как следственного действия. Это позволит проводить его отграничение от сходных оперативно-розыскных мероприятий на основе не только общетеоретических положений, но и на нормативной базе. Вместе с тем, с учетом того, что контроль и запись переговоров по заявлению лица, в отношении которого высказаны угрозы, может производиться без судебного решения, указание в определении данного следственного действия на то, что оно может проводиться только по решению суда, не требуется.

С учетом изложенного, дефиницию следственного действия в п. 14¹ ст. 5 УПК РФ целесообразно изложить следующим образом:

«Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе.

14¹) контроль соединений средств электросвязи - следственное действие, заключающееся в контроле и фиксации содержания сведений, передаваемых по средствам электросвязи; осмотр и прослушивание фонограмм зафиксированных голосовых сообщений; осмотр распечаток зафиксированных неголосовых сообщений;».

Анализ положений закона позволяет выделить специфические условия производства контроля и записи переговоров. Первое условие состоит в том, что данное следственное действие, если оно назначается в порядке ч. 1 ст. 186 УПК РФ, то есть для получения сведений, имеющих доказательственное значение, может производиться не по всем уголовным делам, а только о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких. Категория уголовного дела определяется на момент назначения следственного действия. Необходимо, чтобы совершение преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого вменялось хотя бы одному их участников, проходящему по данному уголовному делу, и необязательно тому, чьи непосредственно переговоры будут контролироваться. Квалификация преступления как средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого может быть дана: в постановлении о возбуждении уголовного дела; в протоколе задержания лица в качестве подозреваемого; в постановлении об избрании меры пресечения до предъявления обвинения; в вынесенном постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого (достаточно именно вынесения постановления, а не объявления его соответствующему лицу).

Если в процессе предварительного следствия происходит переквалификация содеянного, и все преступление в целом квалифицируется как преступление небольшой тяжести, контроль и запись переговоров как следственное действие должен быть отменен с даты соответствующей переквалификации. Вместе с тем результаты следственного действия, полученные до указанной переквалификации, должны иметь доказательственную силу, поскольку на момент назначения следственного действия специальное условие, касающееся категории преступления, было в наличии.

При назначении контроля и записи переговоров в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 186 УПК РФ, категория преступлений не учитывается. Это объясняется тем, что в данном случае проведение следственного действия необходимо не для установления обстоятельств совершенного преступления, а для предотвращения преступных действий в отношении участников уголовного процесса.

Представляется целесообразным отменить ограничение по категории преступлений и для производства контроля и записи переговоров для получения доказательств.

Необходимо учитывать, что контроль и запись переговоров, как и любое следственное действие, может быть назначено только при наличии фактических оснований. Очевидно, что по подавляющему большинству преступлений небольшой тяжести таких оснований не будет иметься, и, следовательно, по подобным делам не будет производиться контроль и запись переговоров. Вместе с тем в тех случаях, когда проведение рассматриваемого следственного действия по делам небольшой тяжести объективно необходимо в соответствии с конкретными обстоятельствами дела, следователь должен иметь возможность произвести это следственное действие, как и все остальные.

Второе условие заключается в том, что срок производства указанного следственного действия ограничен и не может превышать 6 месяцев.

Контроль и запись переговоров, в отличие от получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, имеет исключительно перспективный характер и может быть обращен только в будущее. Учитывая высокий уровень проникновения этого следственного действия в частную жизнь граждан, законодатель ограничивает его проведение 6-месячным сроком. Более того, такой же срок получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами установлен по аналогии с контролем и записью переговоров. Длительность данного срока вызвала нарекания в научной литературе. Ученые отмечают как его излишнюю, по их мнению, продолжительность, так и несоответствие срока предварительного следствия (3-кратное превышение изначального срока следствия)¹. Думается, однако, что указанная критика не вполне обоснованна. Учитывая, что контроль и запись переговоров назначается в большинстве случаев для установления полного состава участников совершения преступления, а также для розыска скрывшихся обвиняемых (подозреваемых), ограничение его продолжительности более короткими сроками может отрицательно повлиять на эффективность и результативность данного следственного действия. Кроме того, для действующего российского уголовно-процессуального законодательства характерно не изначальное увязывание срока производства длящихся следственных действий (таких, например, как проведение судебной экспертизы), со сроками предварительного расследования, а иной механизм, заключающийся в возбуждении ходатайства о продлении срока расследования для завершения необходимых следственных действий. Данный механизм функционирует вполне эффективно, и его радикальное изменение не является необходимостью.

Законодательно не решен вопрос о том, с какого момента производить начало отсчета данного срока - от даты получения судебного разрешения на проведение контроля и записи переговоров либо с момента фактического начала контроля и записи. Вместе с тем представляется очевидным, что начальным моментом необходимо признавать дату вынесения судьей постановления о разрешении на производство контроля и записи переговоров. Иной подход повлек бы бесконтрольное растягивание временного промежутка, в течение которого могло быть начато проведение рассматриваемого следственного действия, что не согласуется с принципами законности и соблюдения прав граждан.

Согласно ч. 2 ст. 128 УПК РФ, при исчислении процессуального срока в месяцах, если окончание срока приходится на нерабочий день, последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день. В силу прямого указания закона, исключением из этого общего правила являются только случаи задержания, содержания под стражей, домашнего ареста и нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре, когда перенос срока на рабочий день не производится, а срок считается завершенным непосредственно с даты его истечения. Вместе с тем, думается, что именно данное правило следует распространить и на срок действия контроля и записи переговоров. В указанном случае установленный срок касается не столько деятельности следственных органов, сколько обусловливает временной промежуток, в течение которого осуществляется ограничение конституционных прав граждан. В силу этого значение срока производства данного следственного действия аналогично значению срока при заключении под стражу, домашнем аресте и нахождении в медицинском или психиатрическом стационаре. Поэтому производство контроля и записи переговоров ^[31] должно завершаться с даты, до которой проведение данного следственного действия разрешено судом, независимо от того, является ли указанный день рабочим или выходным.

Контроль и запись переговоров может быть назначен только в отношении конкретных лиц. В отличие от получения информации о соединениях между абонентами его нельзя назначать, например, для фиксации всех переговоров, обсуживающихся конкретной базовой станцией. Этот вывод следует из системного анализа положений ч. 1 ст. 186 и ч. 1 ст. 186¹ УПК РФ. В ч. 1 ст. 186¹ УПК РФ говорится о возможности получения в ходе предусмотренного данной нормой следственного действия информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами. Таким образом, в данной норме установлена возможность проведения следственного действия как в отношении конкретных лиц, так и технических устройств, без предварительного установления того, кто этим устройством пользуется. В то же время в ч. 1 ст. 186 закреплена возможность контроля и записи переговоров обвиняемого, подозреваемого и других лиц. Подобная законодательная конструкция однозначно свидетельствует, что проведение контроля и записи переговоров допускается только в отношении конкретных лиц, хотя наличие у них процессуального статуса на момент назначения данного следственного действия необязательно.

Вместе с тем требование о назначении контроля и записи переговоров в отношении конкретного лица не означает, что должны быть обязательно установлены его полные анкетные данные. Вполне возможна ситуация, при которой в ходе расследования становится известным идентификационный номер средства электросвязи, которым пользуются лица, причастные к совершению преступления, однако анкетные данные этих лиц не установлены. Думается, что контроль и запись переговоров может быть назначен и в этом случае. При этом необходимо установить лицо, на которое зарегистрировано соответствующее средство электросвязи, и назначить следственное действие в отношении данного лица.

Очевидно, что принимать решение о проведении контроля и записи переговоров необходимо только тогда, когда в совершении преступления участвуют несколько лиц, либо, когда есть основания полагать, что виновные могут общаться по поводу обстоятельств совершения преступления или сокрытия следов с иными лицами.

Назначение контроля и записи переговоров в порядке ч. 1 ст. 186 УПК РФ имеет практический смысл при наличии сведений о том, что: а) преступная деятельность продолжается оставшимися на свободе соучастниками; б) некоторые обвиняемые (подозреваемые) скрылись от расследования; в) лица, не привлеченные в настоящий момент к уголовной ответственности, пытаются оказать давление на граждан, осведомленных об обстоятельствах преступного деяния (пусть и не имеющих статуса участников судопроизводства); г) лица, участвовавшие в совершении преступления, вырабатывают тактику защиты для ухода от ответственности или ее минимизации.

Представляет интерес вопрос о допустимости назначения контроля и записи переговоров для получения образцов голоса того или иного лица. Думается, что такое возможно, но только при условии, если соответствующее лицо по объективным причинам не может быть вызвано к следователю для получения образцов для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ. В то же время представляется недопустимым заменять контролем и записью переговоров получение образцов для сравнительного исследования, если производство последнего следственного действия объективно возможно, поскольку законодательная конструкция данных следственных действий, исходя из их предназначения, устанавливает различный объем процессуальных гарантий лиц, голосовые сообщения которых воспринимаются в ходе проведения этих действий.

Для назначения контроля и записи переговоров необходимы данные хотя бы об одном лице, которое производило бы интересующие следствие переговоры по указанным вопросам с использованием средств электросвязи.

Фактические основания производства контроля и записи переговоров разделяются на две группы. К первой группе относятся достаточные данные полагать, что переговоры обвиняемого, подозреваемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. В этом случае следственное действие производится для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Во вторую группу включаются достаточные данные полагать, что в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц высказаны угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий. В данной ситуации цель проведения следственного действия состоит в предотвращении противоправных действий в отношении названных участников уголовного процесса, обеспечении их защиты. К исследованию фактических обстоятельств уголовного дела производство контроля и записи переговоров в этом случае имеет опосредованное отношение. Оно направлено не столько на непосредственное выяснение данных обстоятельств, сколько на охрану источников сведений об этих обстоятельствах.

2.2. Фактические основания производства контроля и записи переговоров

Рассмотрим группы фактических оснований производства контроля и записи переговоров. Первая группа оснований включает в себя обоснованные предположения о том, что в своих переговорах по средствам электросвязи обвиняемый, подозреваемый и другие лица могут сообщать сведения, касающиеся обстоятельств совершения преступления, подлежащих установлению в процессе предварительного расследования по уголовному делу. Безусловно, что УПК РФ, говоря о контроле и записи переговоров в отношении обвиняемого и подозреваемого, имеет в виду участников уголовного судопроизводства. Этим следственное действие, предусмотренное ст. 186 УПК РФ, отличается от оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» (п. 10 ч. 1 ст. 6, ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Хотя при описании данного оперативно-розыскного мероприятия законодателем также употреблены термины «подозреваемые» и «обвиняемые», под ними понимаются не только официальные участники уголовного судопроизводства, но и лица, в отношении которых имеется фактическая информация об их причастности к преступлениям.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 УПК РФ обвиняемым является лицо, в отношении которого вынесено одно из трех процессуальных решений: а) постановление о привлечении в качестве обвиняемого; б) обвинительный акт; в) обвинительное постановление. Обвинительный акт и обвинительное постановление предусмотрены только при производстве предварительного расследования в форме дознания. Их особенностью является то, что они выносятся на заключительном этапе дознания, ^[32] после завершения производства всех следственных действий. К моменту их составления собирание доказательств должно быть окончено, и дальнейшее проведение каких-либо следственных действий не предполагается. После вынесения указанных процессуальных документов производится только ознакомление соответствующих участников судопроизводства с материалами уголовного дела.

Таким образом, контроль и запись переговоров в отношении обвиняемого реально может производиться только в том случае, если в отношении лица вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.

Возникновение уголовно-процессуального статуса подозреваемого в настоящее время происходит по формальным основаниям. Для этого требуется наличие определенного законом документа, до составления которого лицо не считается подозреваемым, несмотря на фактически имеющиеся сведения о его причастности к совершению преступления.

Подозреваемым, согласно ч. 1 ст. 46 УПК РФ, выступает лицо:

1. в отношении которого возбуждено уголовное дело;
2. задержанное по подозрению в совершении преступления;
3. к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения;
4. которое уведомлено о подозрении в совершении преступления.

Уголовное дело считается возбужденным в отношении конкретного лица, если в описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении уголовного дела, при описании преступления, прямо указана фамилия данного лица как причастного к его совершению. Каких-либо конкретных сроков существования в статусе подозреваемого лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, законом не установлено. Очевидно, что в этом случае указанный процессуальный статус сохраняется за лицом на все время производства предварительного следствия и изменяется либо при предъявлении лицу обвинения (в данной ситуации лицо приобретает статус обвиняемого), либо при вынесении постановления о прекращении в отношении данного лица уголовного преследования (в таком случае лицо наделяется статусом свидетеля).

Задержание лица по подозрению в совершении преступления производится по основаниям, предусмотренным ст. 91 УПК РФ. В этом случае нахождение лица в статусе подозреваемого жестко ограничено сроком задержания, который согласно ст. 51 Конституции РФ и ч. 2 ст. 94 УПК РФ не может превышать 48 часов.

Такое основание возникновения процессуального статуса подозреваемого, как избрание в отношении лица меры пресечения до предъявления обвинения, регламентировано ст. 100 УПК РФ. По смыслу закона, к лицу может быть избрана любая мера пресечения из предусмотренных УПК РФ. Для ее применения необходимо наличие общих оснований избрания мер пресечения, указанных в ч. 1 ст. 97 УПК РФ, а также специальных оснований, характерных для каждой конкретной меры пресечения. Срок действия меры пресечения, избираемой в порядке ст. 100 УПК РФ, не может превышать 10 суток. Его продление каким-либо образом невозможно.

Вместе с тем вопрос о возможности неоднократного избрания в порядке ст. 100 УПК РФ меры пресечения, не связанной с лишением свободы, за одно и то же деяние, не получил столь же однозначного решения. В практической деятельности нередко встречаются случаи, когда следственные органы, применив в отношении подозреваемого меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, по истечении 10-суточного срока ее действия, избирают ее вновь, причем такое «переизбрание» может иметь место неограниченное число раз. Думается, что подобная практика не основана на законе. Совершенно очевидно, что законодатель ограничивает кратким сроком действие меры пресечения, избираемой до предъявления обвинения, как раз потому, что расценивает процессуальный статус подозреваемого как временный, переходный и не подлежащий неконтролируемому продлению. Кроме того, поскольку избрание меры пресечения до предъявления обвинения и задержание по подозрению в совершении преступления приравниваются друг к другу с точки зрения возникновения у лица статуса подозреваемого в результате их применения, то и принципы действия указанных мер принуждения должны быть аналогичны. Таким образом, очевидно, что мера пресечения в порядке ст. 100 УПК РФ в связи с одним и тем же деянием может быть применена к лицу только единожды.

Серьезный вопрос относительно процессуального статуса лица возникает в тех случаях, когда срок действия задержания или меры пресечения, избранной в порядке ст. 100 УПК РФ, истек, а решения о привлечении лица в качестве обвиняемого либо о прекращении в отношении него уголовного преследования, не принято. Ранее традиционно считалось, что в этом случае лицу возвращается процессуальный статус свидетеля, поскольку формальные основания, по которым оно стало подозреваемым, прекратили свое действие. Вместе с тем судебная практика складывается неоднозначно. В ряде случаев суды указывали, что в указанных ситуациях лишь прекращает свое действие мера пресечения, в то время как процессуальный статус подозреваемого у лица сохраняется. Думается, что подобная практика не вполне отвечает закону. Поскольку основания появления процессуального статуса подозреваемого, в соответствии с действующим УПК РФ, являются формальными, то и их исчезновение должно влечь прекращение этого статуса.

Письменное уведомление лица о подозрении составляется только при производстве предварительного расследования в форме дознания.

В современных условиях закрепленный в законе перечень случаев возникновения у лица статуса подозреваемого не охватывает всех реально возникающих ситуаций, объективно требующих наделения лица данным статусом.

В соответствии со ст. 77¹ УИК РФ, при необходимости участия в следственных действиях осужденные к лишению свободы переводятся из исправительной колонии, воспитательной колонии или тюрьмы в следственный изолятор. Перевод производится на основании мотивированного постановления следователя о переводе осужденного из учреждения, исполняющего наказание, в следственный изолятор, с согласия руководителя следственного органа по субъекту Российской Федерации. Постановление заверяется гербовой печатью следственного подразделения, руководитель которого дал соответствующее согласие, и направляется в учреждение, исполняющее наказание. На основании данного постановления администрация учреждения этапирует плановым конвоем осужденного в соответствующий следственный изолятор. Срок, на который допускается перевод, не может превышать 2 месяцев, с согласия руководителя следственного подразделения федерального уровня он может быть продлен до 3 месяцев.

Совершенно очевидно, что перевод лица из места отбывания наказания в следственный изолятор является свидетельством его уголовного преследования, а постановление о переводе из учреждения, исполняющего наказание, в следственный изолятор необходимо расценивать как формальное основание возникновение у лица уголовно-процессуального статуса подозреваемого, приравненное к протоколу задержания по подозрению в совершении преступления либо к постановлению об избрании меры пресечения до предъявления обвинения.

В науке давно отмечено, что было бы более правильно признавать у лица процессуальный статус подозреваемого не по формальным основаниям, а по фактическим, то есть когда следственными органами ведется деятельность, реально направленная на подтверждение причастности лица к совершению преступления. Следует согласиться с процессуалистами, предлагающими при наличии фактического подозрения, для наделения лица соответствующим статусом, выносить постановление о признании подозреваемым (либо документ с несколько иным названием, но имеющим тот же смысл и назначение)¹. С одной стороны, такая конструкция, позволит добиться придания лицу процессуального статуса, соответствующего реальному. С другой стороны, наличие постановления ограничит деятельность следственных органов определенными рамками, предотвратит бесконтрольное возведение лиц в статус подозреваемых.

Для назначения контроля и записи переговоров необходимо, чтобы соответствующий процессуальный статус у лица имелся на момент принятия решения о возбуждении ходатайства о производстве следственного действия. Контроль и запись переговоров осуществляется только в период нахождения лица в определенном процессуальном статусе. Это требование нужно особо учитывать в тех случаях, когда рассматриваемое следственное действие назначается в отношении подозреваемого. Если указанный уголовно-процессуальный статус возникает по таким основаниям, как возбуждение уголовного дела в отношении лица, а также уведомление о подозрении, то пребывание лица в качестве подозреваемого не ограничено конкретными временными рамками. Лицо считается подозреваемым до вынесения решения либо о придании ему статуса обвиняемого (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного акта, обвинительного постановления), либо о прекращении уголовного преследования. Вместе с тем срок существования процессуального статуса подозреваемого по таким основаниям, как задержание по подозрению в совершении преступления либо избрание меры пресечения до предъявления обвинения, жестко ограничен и не может превышать 48 часов и 10 суток соответственно.

Конкретное содержание сведений может сводиться к следующим ситуациям:

1. Преступная деятельность продолжается оставшимися на свободе соучастниками, в том числе и неосведомленными о задержании части виновных.
2. Часть участников преступления не привлечены к уголовной ответственности, например, из-за недостатка доказательств. Содержание сведений, служащих основаниями производства указанного следственного действия, может быть различным. Это могут быть прямые указания на то, что преступление совершено несколькими лицами, часть из которых остается на свободе; соучастники скрываются от следственных органов; часть виновных пытается путем контактов по средствам электросвязи склонить других лиц занять выгодную для себя позицию. Также это могут быть и предположения следователя о количестве соучастников; о наличии других лиц, участвовавших в совершении преступлений, но не привлеченных в момент назначения следственного действия к уголовной ответственности.

При выдвижении соответствующих версий необходимо учитывать характер совершенного деяния, способы сокрытия следов преступления, уровень образования лица, привлекаемого к уголовной ответственности.

Так как контроль и запись переговоров может быть назначен только на будущее, он не может быть произведен для непосредственной фиксации установления обстоятельств в момент совершения преступления, поскольку данное событие осталось в прошлом. Теоретически можно представить ситуации, когда уголовное дело возбуждено по признакам не совершенного, а готовящегося преступления, и рассматриваемое следственное действие производится для фиксации обстоятельств деяния, которое будет фактически совершено уже после возбуждения уголовного дела. Однако в практической деятельности такие случаи просто невозможны. Гораздо более вероятны ситуации, касающиеся длящихся или продолжаемых преступлений, когда на момент назначения контроля и записи переговоров не завершены все действия, образующие объективную сторону состава преступления, либо такие, когда задержаны некоторые соучастники групповых преступлений, в то время как остальные члены преступной группы остаются на свободе и, не зная о задержании соучастников, планируют дальнейшее совершение преступлений. В указанных случаях контроль и запись переговоров позволит получить сведения, относящиеся непосредственно к совершаемым преступлениям.

Вторая группа фактических оснований производства контроля и записи переговоров представляет собой обоснованные предположения того, что в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц поступили угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий. В данном случае законодатель формулирует, на первый взгляд, исчерпывающий перечень лиц, переговоры которых могут контролироваться по данному основанию. Вместе с тем формулировка «близкие лица» является очень широкой и позволяет производить следственное действие в отношении практически любых лиц, которым поступили угрозы. ^[33]Понятие «угроза» следует также толковать расширительно, понимая под ней любые высказывания о возможных действиях противоправного характера в отношении соответствующего лица. Приведенный в законе перечень (насилие, вымогательство, другие преступные действия) выполняет исключительно ориентирующую функцию. Не требуется, чтобы содержание угрозы точно соответствовало конкретной норме уголовного закона. Преступники избегают высказывать угрозы в конкретизированной форме, используя, как правило, обтекаемые выражения либо жесты, позволяющие оценить характер угрозы только в контексте со всеми элементами обстановки, в которой эта угроза была доведена до адресата.

Существующая редакция ч. 2 ст. 186 УПК РФ не позволяет производить контроль и запись переговоров для установления факта высказывания угроз совершения действий правомерного характера, даже в том случае, если лицо, в адрес которого поступают такие угрозы, ходатайствует о проведении рассматриваемого следственного действия. Ведь в этой ситуации будут контролироваться переговоры не только лица, которому поступили угрозы, но и того, кто их высказал. Безусловно, каждый гражданин, которому на конституционном уровне гарантируется право на тайну частной жизни и, в частности, на тайну переговоров, вправе в определенной ситуации добровольно, по своей инициативе, обратиться к компетентным органам с просьбой о временном ограничении своего права. В данных случаях контроль и запись переговоров может быть произведен без судебного решения. Вместе с тем просьба о частичном ограничении конституционно гарантированных прав может касаться только того лица, которое с этой просьбой обратилось. Это лицо не вправе отказаться от прав, принадлежащих другому гражданину. Законодатель делает исключение из этого правила только тогда, когда другое лицо совершает преступные действия. Очевидно, что в этом случае оно не может рассчитывать на защиту со стороны государства, поскольку его действия являются общественно опасными, представляют собой не реализацию права, а злоупотребление им. Вместе с тем правомерные действия гражданина, пусть и продиктованные низменными мотивами, ограничения принадлежащих ему конституционных прав влечь не должны.

Поэтому представляется, что при поступлении угроз совершения действий правомерного характера, направленных на изменение позиции участника уголовного судопроизводства, контроль и запись переговоров может быть произведен в общем порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 186 УПК РФ, то есть исключительно по судебному решению.Не должны расцениваться как угрозы высказывания о совершении действий, явно не образующих преступления, когда выраженные в данных угрозах обещания заведомо не могут соответствовать ни одной статье уголовного закона. Такие высказывания не должны рассматриваться как фактические основания для назначения контроля и записи переговоров.

Кроме того, необходимо отметить, что по смыслу закона производство следственного действия по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 186 УПК РФ, не ограничено уголовными делами о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких, а допускается по любым категориям дел. Данный подход представляется правильным, поскольку главным приоритетом выступает жизнь, здоровье и безопасность лица, в отношении которого высказываются угрозы. Обеспечение этих интересов не может ставиться в зависимость от формального статуса лица в уголовном деле или от квалификации действий виновных.

Процессуальный статус сведений, на основе которых следователь принимает решение о назначении контроля и записи переговоров, может быть различным: 1) данные сведения могут быть прямо зафиксированы в материалах дела, имеющих статус доказательств; 2) возможно их закрепление в иных материалах дела (например, объяснениях); 3) сведения могут содержаться в материалах оперативно-розыскной деятельности; 4) они могут представлять собой умозаключения следователя, сделанные на основе изучения объективных обстоятельств преступного деяния и особенностей поведения участников уголовного судопроизводства.

Юридические (формально-правовые) основания контроля и записи переговоров состоят в том, что данное следственное действие может быть назначено и произведено:

1. Только после возбуждения уголовного дела.
2. Лицом, в производстве которого находится уголовное дело. По общему правилу, принять решение о назначении контроля и записи переговоров вправе следователь, принявший дело к производству, а в случае его расследования следственной группой - только ее руководитель. При этом участвовать в судебных заседаниях для решения вопроса о получении разрешения на проведение следственного действия, осматривать поступившие фонограммы и принимать решения о признании фонограмм вещественным доказательством вправе любой следователь, включенный в состав следственной группы.
3. В течение срока предварительного следствия¹. Данное следственное действие может производиться до истечения срока следствия, то есть до: а) уведомления первого из обвиняемых об окончании следственных действий и начале ознакомления с материалами уголовного дела; б) даты прекращения уголовного дела; в) даты приостановления предварительного следствия.

Правило о проведении контроля и записи переговоров в течение срока предварительного следствия необходимо рассматривать в трех аспектах. Во-первых, до указанного времени может быть принято решение о назначении контроля и записи переговоров. Во-вторых, контроль и запись переговоров является длящимся действием в силу наличия технического этапа, который осуществляется не следователем, а другим субъектом. Требуется, чтобы до названного времени технический этап был завершен, а фонограммы были переданы следователю. В-третьих, анализируемое следственное действие является комплексным, включая в себя: а) непосредственно фиксацию содержания переговоров; б) осмотр фонограммы; в) принятие решения о признании носителя с фонограммой вещественным доказательством. Соответственно, необходимо, чтобы до истечения срока предварительного следствия были выполнены все перечисленные действия и приняты соответствующие процессуальные решения.

1. Для назначения контроля и записи переговоров требуется такое юридическое (формально-правовое) основание, как письменное процессуальное решение о производстве данного следственного действия.

Фактические основания контроля и записи переговоров, относящиеся к двум названным выше группам, по своей природе настолько отличаются друг от друга, что предопределяют различие и юридических (формально-правовых) оснований назначения данного следственного действия.

Если контроль и запись переговоров назначается для фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела, в обязательном порядке требуется судебное решение. В этих случаях юридическим основанием следственного действия явится постановление судьи о разрешении контроля и записи переговоров.

Когда контроль и запись переговоров обусловлен угрозами в адрес участников уголовного процесса, возможно два процессуальных пути назначения данного следственного действия. Юридическим основанием контроля и записи переговоров может стать: а) постановление следователя - если лица, в адрес которых поступили угрозы, обращаются с письменным заявлением о контроле и записи производимых ими переговоров; б) постановление судьи - если подобного заявления от соответствующего лица не поступает, а следственное действие назначается по инициативе следователя.

Выводы:

Таким образом, контроль и запись телефонных и иных переговоров является самостоятельным следственным действием, которое производится только после возбуждения уголовного дела по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких, и только по судебному решению. ^[34]

Заключение

Среди ученых-процессуалистов нет единого мнения о правовой природе получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Одни признают его самостоятельным следственным действием, другие считают разновидностью выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, третьи относят к оперативно-розыскным мероприятиям. Эти, на первый взгляд, сугубо теоретические разногласия предопределяют различные подходы к процессуальному порядку и доказательственному значению получаемых сведений.

Не исследован процессуальный статус некоторых участников рассматриваемого действия. В частности, неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом оператор связи и абонент, информация о соединениях которого получается. Соответственно, не решен вопрос о процессуальных правах и обязанностях данных субъектов.

Существуют пробелы в регламентации процессуального порядка получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Так, действующая конструкция законодательной нормы не разделяет ретроспективный и перспективный порядки получения соответствующих сведений, в силу чего неясно, распространяется ли ограничительный 6-месячный срок производства следственного действия на истребование информации о соединениях абонентского номера за период, предшествующий его назначению. Формулировка ст. 186¹ УПК РФ не позволяет однозначно решить, допускается ли получение сведений о соединениях не конкретного абонентского номера, а всех, обсуживавшихся базовой станцией в определенный временной период. Указанные обстоятельства влекут трудности в практической реализации следственного действия.

Не изучен вопрос принудительного обеспечения получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, из-за чего неясно, каким образом данная информация может быть истребована в случае невыполнения оператором связи судебного решения.

Остается неопределенным момент вступления в законную силу постановления судьи о производстве следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, что не позволяет установить порядок обжалования соответствующего процессуального решения.

В этой связи возникает необходимость системного и комплексного теоретического исследования следственных действий, направленных на получение сведений о сообщениях, передаваемых по средствам почтовой и электросвязи: наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Требуется изучить их правовую природу, показать отличия от сходных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, на основании этого определить место в системе следственных действий в российском уголовном процессе, раскрыть фактические и юридические (формальные) основания, детализировать процессуальный порядок производства и правила фиксации результатов, выяснить механизм судебного контроля за назначением и производством указанных следственных действий, а также предложить рекомендации по совершенствованию их нормативного закрепления и практики применения.

Список литературы:

1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 19.02.2018)
2. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности"
3. : Громов Н. А., Францифоров Ю. В. О соотношении прокурорского надзора и судебного контроля в стадии предварительного расследования // Следователь. 2001. № 3. С. 11.
4. Васильева Е. Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 6.
5. Жеребятьев И. Судебный порядок выдачи разрешения на производство отдельных процессуальных действий // Уголовное право. 2005. № 2. С. 84.
6. Жиляев Р. М., Первозванский В. Б., Медведева И. Н. О некоторых проблемах избрания судами меры пресечения в виде домашнего ареста и путях их решения // Российская юстиция. 2013. № 11. С. 50.
7. Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2004. № 1. С. 73-75.
8. Кобзарев Ф. Об общности целей и задач прокуратуры и суда как основы их взаимодействия в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 2004. № 3. С. 123.
9. Лившиц Ю. Д., Даровских С. М. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования // Следователь. 2002. № 8 (52). С. 15.
10. Максимов В. А. Правовая культура: права участников уголовного процесса (к проблеме контроля и записи переговоров как следственного действия) // Вестник Казанского государственного университета культуры и искусств. 2007.
11. Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1998
12. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. М., 2009.
13. Фирсов О. В. Отдельные ограничения права граждан на тайну телефонных переговоров // Вестник Забайкальского государственного университета. 2007. № 1. С. 72.
14. Червоткин А. С. Как повысить эффективность судебного контроля за предварительным следствием // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 18-19.
15. Юшкевич А. В. Актуальные вопросы соблюдения тайны связи // Правовые вопросы связи. 2008. № 1. С. 28.

1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 19.02.2018) ↑

2. Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1998. С. 418. ↑

3. Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 248-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Захаркина Валерия Алексеевича и Захаркиной Ирины Николаевны на нарушение их конституционных прав пунктом «б» части третьей статьи 125 и частью третьей статьи 127 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации». URL: http://www.ksrf.ru/Decision/Pages/default.aspx. ↑

4. См.: Баглай М. В. Конституционное право РФ. М., 1998. С. 181; Бархатова Е. Ю. Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 2010. С. 72 ↑

5. Конституция Российской Федерации: принята 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ). URL: http://pravo.gov.rn:8080/page.aspx?94685 ↑

6. Декларация прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации: принята постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865. ↑

7. Доктрина информационной безопасности Российской Федерации: утв. указом Президента РФ от 9 сентября 2000 г. № Пр-1895 // СЗ РФ. 2007. № 38. Ст. 4552. ↑

8. Уголовный процесс: учеб. для студ. вузов, обучающихся по спец. «Юриспруденция» / под ред. В. П. Божьева. М., 2002. С. 85. ↑

9. Юшкевич А. В. Актуальные вопросы соблюдения тайны связи // Правовые вопросы связи. 2008. № 1. С. 28. ↑

10. См.: Ламекин В. Ф. Сотовая связь. Ростов н/Д, 1997. С. 126-127. ↑

11. Левченко В. Г. Указ. соч. С. 12. ↑

12. Васильева Е. Г. Проблемы ограничения неприкосновенности личности в уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002. С. 6. ↑

13. См.: Фирсов О. В. Отдельные ограничения права граждан на тайну телефонных переговоров // Вестник Забайкальского государственного университета. 2007. № 1. С. 72. ↑

14. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. М., 2009. С. 104. ↑

15. Уголовный процесс: учебник / под ред. В. С. Балакшина, Ю. В. Козубенко, А. Д. Прошлякова. М., 2011. С. 153. ↑

16. Жеребятьев И. Судебный порядок выдачи разрешения на производство отдельных процессуальных действий // Уголовное право. 2005. № 2. С. 84. ↑

17. : Громов Н. А., Францифоров Ю. В. О соотношении прокурорского надзора и судебного контроля в стадии предварительного расследования // Следователь. 2001. № 3. С. 11. ↑

18. Docum/DocumShow_DocumID_ 40216.html. (дата обращения 07.04.2014). ↑

19. См.: Лазарева В. А. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 9-10. ↑

20. Бойков А. Д. Прокуратура и судебная власть // Проблемы уголовного судопроизводства. Кемерово, 1998. С. 48. ↑

21. См.: Новицкая И. В. Актуальные проблемы прокурорского надзора в проекте нового УПК РФ // Проект УПК и проблемы правоприменительной деятельности / под ред. В. Д. Зеленского и др. Краснодар, 1999. С. 105. ↑

22. См.: Джатиев В. С. О противоречиях в российском уголовном процессе. Владикавказ, 1994. С. 61. ↑

23. См.: Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства не эффективны // Уголовное право. 2004. № 1. С. 73-75. ↑

24. Червоткин А. С. Как повысить эффективность судебного контроля за предварительным следствием // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 18-19. ↑

25. См.: Кобзарев Ф. Об общности целей и задач прокуратуры и суда как основы их взаимодействия в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 2004. № 3. С. 123. ↑

26. См.: Лившиц Ю. Д., Даровских С. М. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования // Следователь. 2002. № 8 (52). С. 15. ↑

27. Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. С. 20. ↑

28. Химичева О. В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 14. ↑

29. См., например: Полуянова Е. В. Следственное действие: контроль и запись переговоров // Вестник Владимирского юридического института. 2006. № 1. С. 56; Смолькова И. В. Контроль и запись телефонных переговоров как следственное действие // Сибирские уголовно­процессуальные и криминалистические чтения. 2014. № 1 (5). С. 129. ↑

30. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова.-И., 2016, с..45 ↑

31. См., например: Сычев А. В. Указ. соч. С. 7. ↑

32. См.: Жиляев Р. М., Первозванский В. Б., Медведева И. Н. О некоторых проблемах избрания судами меры пресечения в виде домашнего ареста и путях их решения // Российская юстиция. 2013. № 11. С. 50. ↑

33. Уголовное дело № 658506 // Архив ГСУ ГУ МВД России по Свердловской области. 2010 г. ↑

34. См., например: Максимов В. А. Правовая культура: права участников уголовного процесса (к проблеме контроля и записи переговоров как следственного действия) // Вестник Казанского государственного университета культуры и искусств. 2007. Спецвыпуск. С. 84. ↑