Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность: задачи, права, обязанности(Сущность оперативно-розыскной деятельности)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц.

В вопросе о допустимых ограничениях прав и свобод есть много общего в нормах Европейской конвенции и Конституции РФ. Общее заключается в том, что ограничение прав и свобод рассматривается как исключение из общего правила о необходимости наиболее полной и эффективной их защиты. Введение ограничений допускается лишь при соблюдении ряда требований и в общественно значимых целях, ради защиты которых допускается ограничение прав человека.

ОРД осуществляется на основе общих принципов, присущих и другим видам правоохранительной деятельности, так и специальных, являющихся сугубо оперативно-розыскными. При соблюдении проведения оперативно-розыскных мероприятий принципов сотрудники ФСИН могут достичь наиболее эффективных результатов по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, что является главной задачей, стоящей перед данными органами.

Целью работы являться изучение понятия и основ оперативно-розыскной деятельности.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Предмет исследования – нормативно-правовое регулирование оперативно-розыскных мероприятий по российскому законодательству.

Задачи:

Рассмотреть теоретические аспекты понятие оперативно-розыскная деятельность;

Проанализировать действие оперативно-розыскной деятельности при нарушении прав личности.

В процессе работы были использованы следующие методы анализа нормативно-правовой, теоретической и научно-публицистической литературы:

- формально-логический метод анализа нормативных актов с целью выявление логических противоречий в законодательстве;

- метод сравнительного анализа правовых норм для определения соответствия законодательных актов мировым стандартам.

ГЛАВА 1.ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1.Сущность оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность является одним из видов государственной правоохранительной деятельности, осуществляемой специальными органами государственной исполнительной власти, наделенными для реализации своих функций властными юридическими полномочиями. Ее зарождение происходило одновременно с зарождением государства как организации политической власти и управления обществом.[12]

Ученые, рассматривая различные вопросы, связанные с розыском, неоднократно сталкивались с проблемой определения сущности данной деятельности. Несмотря на то, что данная тема являлась в разной степени объектом исследования многих авторов, до настоящего времени единого понимания не достигнуто.

Возможно, это связано с тем, что «понятие «розыск» достаточно многогранно и многоаспектно» [1]. Отсутствие единого подхода к уяснению содержания рассматриваемого направления деятельности, по мнению С.Н. Гордеева, может привести к ее бессистемности и слабой организации. Поэтому детальное изучение теоретических положений содержательной стороны розыскной деятельности, позволит сосредоточиться на эффективности данного направления [2]. Термины «розыскная деятельность», «розыск» не встречаются ни в нормах уголовно-процессуального законодательства, ни в нормах Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», но занимают прочное место в юридической литературе.

Дискуссия о сущности розыскной деятельности имеет давнюю историю. Она «являлась объектом исследования уже первых отечественных ученых-криминалистов. Однако в понятие розыска вначале вкладывалась вся деятельность по раскрытию преступления» [3].

В настоящее время научные споры привели к тому, что розыскная деятельность рассматривается как в узком, так и в широком смысле. В широком значении розыск по-прежнему отождествляется с деятельностью по раскрытию преступлений и с оперативно-розыскной деятельностью в целом, поскольку в его содержание включается обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, а также установление виновных лиц [4]. По мнению Д.А. Кучина, в узком значении термин «розыск» включает в себя лишь установление местонахождения индивидуально-определенных объектов (установленного преступника, без вести пропавшего гражданина и т.д.)»

Ряд авторов, рассматривая проблемы розыскной деятельности следователя, придерживаются иного понимания сущности розыска. Так, например, И.П. Можаева, В.В. Степанов, под розыском подразумевают изучаемую науками (уголовным процессом, криминалистикой и теорией оперативно-розыскной деятельности) категорию – учение о розыске [6]. Сами практические сотрудники розыскную деятельность отождествляют с поиском предметов, документов, лиц, установлением личности трупов и неизвестных граждан. Контент-анализ научных источников показывает, что у большинства авторов не выработано единое научно-обоснованное определение понятия «розыскная деятельность». Имеются различные точки зрения на отграничение ее от других направлений: выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, оперативно-розыскной деятельности, поисковой деятельности, розыскной работы, добывания информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, экономической или экологической безопасности и т.д. Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что по причине отсутствия согласованности между научными исследователями и недостаточности правового регулирования данного направления до настоящего времени надлежащим образом не определены общие понятия розыскной деятельности, субъекты и объекты розыска. В связи с этим на современном этапе теоретические разработки по данному направлению представляют собой особую актуальность.

Предмет оперативно-розыскного ведения — это совокупность целей ОРД и ее задач. Именно для достижения целей и решения задач ОРД на субъектов возлагаются определенные обязанности и им предоставляются корреспондирующие обязанностям права.

Обязанности субъектов ОРД — это круг возложенных законодателем на них действий и (или) решений для выполнения задач ОРД и безусловных для исполнения.

Права субъектов ОРД — это круг предоставленных им законодателем возможностей для надлежащего исполнения обязанностей с целью решения задач ОРД.

1.2.Задачи оперативно-розыскной деятельности

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

Осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

Добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

Установление имущества, подлежащего конфискации

В ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [5] №144-ФЗ от 12.08.1995 г. сформулирована совокупность задач оперативно-розыскной деятельности. Перечисленные задачи взаимосвязаны, но каждая из них имеет характерное содержание, и поэтому их правомерно рассматривать как вполне самостоятельные. Необходимо учитывать и то, что способы решения каждой из задач могут быть самыми различными.

Особое место отводится экологическим преступлениям, объединяющим деяния, посягающие на такой видовой объект, как экологическая безопасность страны.

2. Выявление и раскрытие преступлений, а также лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших, - важнейшая часть общих задач ОРД. [8]

3. Задача выявления и раскрытия преступлений оперативно-розыскным путем должна рассматриваться в тесной взаимосвязи с уголовно-процессуальной деятельностью, поскольку нередко сам факт обнаружения события преступления служит основанием для возбуждения уголовного дела. Это обстоятельство, в свою очередь, обязывает орган дознания установить лиц, совершивших преступления.[9]

В ходе оперативно-розыскной деятельности могут быть созданы условия и предпосылки, обеспечивающие получение практически всех видов доказательств.

4. Задача предупреждения преступлений заключается в принятии оперативно-розыскных мер, направленных на недопущение совершения противоправных деяний или устранение причин, способствующих их совершению. Способы пресечения преступлений зависят от конкретных обстоятельств и могут быть самыми различными: возбуждение уголовного дела, задержание с поличным, применение уголовно-процессуальных мер пресечения. [12]

5 . Организационные основы раскрытия преступлений представляют собой комплекс мер по созданию условий, необходимых для эффективного проведения оперативно-розыскных мер. [14]

6 . Розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, без вести пропавших, представляет собой систему организационных, процессуальных, оперативно-розыскных и иных специальных мероприятий, комплексное осуществление которых обеспечивает быстрое обнаружение разыскиваемых, установление негативных факторов, способствующих их длительному проживанию на нелегальном положении и укрывательству преступников.

В ст. 5 УПК РФ дано определение результатам ОРД. Указанная норма таковыми называет сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Главная проблема применения результатов ОРД при доказывании по уголовным делам состоит в том, что они официально не признаются процессуальными доказательствами. В действующем УПК РФ установлена возможность применения результатов ОРД при соблюдении условий об их соответствии требованиям, установленным для доказательств. Однако доказательства по уголовному делу и результаты ОРД отождествлять нельзя, поскольку они имеют разную правовую природу. Кроме того, ч. 1 ст. 86 УПК РФ закрепляет круг лиц, которые имеют право собирать доказательства. К ним указанная норма относит дознавателя, следователя, прокурора и суд. Те лица, которые проводили по делу какие-либо оперативно-розыскные мероприятия, дознание производить не могут. Таким образом, законодателем ограничен круг субъектов, которые могут формировать доказательственную базу по уголовным делам

Полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий данные должны быть преобразованы в доказательства, необходимо проведение дополнительных следственных мероприятий, которые позволят субъектам доказывания придать результатам ОРД определённую форму, которая закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве. В действующем УПК РФ не содержится определенного порядка введения результатов ОРД в производство по уголовному делу, поскольку результаты ОРД не названы в ст. 74 УПК РФ как отдельный источник доказательств. Для того, чтобы доказательства могли применяться в уголовном судопроизводстве, они должны соответствовать требованиям относимости, допустимости, достаточности и достоверности.

Эти требования могут быть соблюдены, только если доказательства вводятся в уголовный процесс с соблюдением правил проведения следственных действий и фиксации их результатов, которые устанавливает УПК РФ. Однако, оперативно-розыскные мероприятия проводятся согласно Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», методы и правила которого отличаются, а иногда и вовсе противоречат нормам уголовно-процессуального законодательства. Поэтому результаты ОРД не могут отвечать указанным выше требованиям, предъявляемым к доказательствам, а потому не могут использоваться в качестве таковых.

Ст. 89 УПК РФ фактически исключает возможность применения результатов ОРД в процессе доказывания. Поэтому можно сделать вывод, что результаты ОРД доказательствами не являются, но являются основой для формирования доказательств по делу, то есть они являются данными об источниках фактов, полученных при выполнении требований закона об оперативно-розыскной деятельности. Как уже было сказано ранее, результаты ОРД могут являться доказательствами по уголовному делу только после того, как они будут закреплены в установленном УПК РФ порядке.

Так, например, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, при которых агентом осуществлялось скрытое наблюдение за наркодиллером, отраженные в деле оперативного учета данные не будут являться доказательствами, однако сведения, полученные в ходе допроса виновного о тех же самых обстоятельствах, будут являться доказательствами по уголовному делу.

Но, федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности предусмотрена возможность использовать полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий предметы как вещественные доказательства с целью приобщения их к материалам уголовного дела. Согласно ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности «условиями проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения».

После возбуждения уголовного дела телефонные переговоры подозреваемого прослушиваются, а фонограмма и бумажный носитель записи передают следователю с целью их приобщения к делу как вещественных доказательств. Дальнейшее их использование определено в УПК РФ. Закон об оперативно-розыскной деятельности прямо не запрещает, но и прямо не предоставляет оперативному сотруднику право при проведении оперативно-розыскных мероприятий изымать документы и предметы, которые представляют интерес для уголовного дела.

Но, п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности» разрешает при проведении ОРМ производить изъятие предметов, материалов или сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экологической или экономической безопасности Российской Федерации Указанное изъятие не будет соответствовать положениям уголовно-процессуального закона, который определяет требования к доказательствам. Изъятие будет считаться соответствующим требованиям УПК РФ, если при его проведении будут участвовать незаинтересованные лица (понятые), которые дают подписку о неразглашении данных о производимых мероприятиях.

На практике для оформления изъятия предметов при проведении оперативно-розыскных мероприятий применяются протоколы личного досмотра, акт о проведении контрольной закупки, протоколы изъятия, протокол осмотра места происшествия. 8 Поэтому результаты ОРД должны закрепляться материально и предоставляться в виде документов уполномоченному должностному лицу. При этом осуществляющие ОРД органы ответственны за достоверность предоставленной информации, а должностное лицо, производящее расследование по делу, проводит оценку законности получения данной информации, документирования и предоставления результатов ОРД, приобщение оперативных документов и иных материалов к уголовному делу, их уголовно-процессуальная проверка и т.д.

В качестве примера, подтверждающего все сказанное можно привести дело, когда в процессе досудебного производства по делу о контрабанде как доказательство применялись фонограммы телефонных переговоров преступников между собой. Однако в судебное заседание были представлены аудиокассеты с фрагментами указанных записей, поскольку первоначальные носители информации были утеряны. В результате этого экспертами голоса на записях идентифицированы не были, а суд сделал вывод, что такие фрагменты записей доказательствами быть не могут. Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство в исследуемой области требует внесения изменений и дополнений. Нужно усовершенствовать процедуры введения результатов ОРД в уголовный процесс в качестве доказательств, что будет способствовать единому пониманию закона. Также необходимо систематизировать нормы УПК РФ и устранить имеющиеся противоречия его с законом об оперативно-розыскной деятельности.

ГЛАВА 2. ОРГАНЫ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

2.1.Принципы оперативно-розыскной деятельности

В соответствии с Законом об оперативно-розыскной деятельности такую деятельность вправе осуществлять только перечисленные в его ст. 13 оперативные подразделения: органов внутренних дел; Федеральной службы безопасности РФ; Федеральной службы охраны РФ; Федеральной таможенной службы; Службы внешней разведки РФ; Федеральной службы исполнения наказаний; Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; органов внешней разведки Министерства обороны РФ.[8]

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

Под принципами оперативно-розыскной деятельности понимаются основополагающие начала, руководящие идеи, отражающие убеждения и взгляды общества в лице его законодательных и правоохранительных органов на сущность, цели и задачи специфической государственной правовой формы борьбы с преступностью.

Принципы ОРД сформировались в процессе практической деятельности оперативных аппаратов органов внутренних дел, были обобщены и сформулированы теорией ОРД и получили нормативное закрепление в действующем законодательстве и ведомственном правовом регулировании.

В ст.3 закреплены четыре основных принципа оперативно-розыскной деятельности. Первым двум из них законодатель дал определение конституционных, т.е. основанных на конституционных нормах, развивающих и конкретизирующих их

Принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина традиционно относятся к общеправовым принципам. Их закрепление в данной статье обусловлено: а) специфичностью правовых основ ОРД, до недавнего времени регламентировавшейся только ведомственными нормативными актами; б) тем, что сущность ОРД предполагает возможность некоторых ограничений конституционных прав и свобод граждан, попавших в ее сферу.[11]

Принципы конспирации и сочетания гласных и негласных методов и средств неизвестны другим отраслям права, поэтому их традиционно относят к специальным (отраслевым) принципам.

Принцип законности заключается прежде всего в безусловном и точном соблюдении норм Конституции РФ, исполнении законов и иных нормативных актов, регламентирующих ОРД, всеми должностными лицами органов, ее осуществляющих.

Принцип законности, провозглашенный в ст.3, получил закрепление и в ряде других статей. В частности, ст. 5 запрещает осуществлять ОРД для решения задач, не предусмотренных законом; ст. 6 предусматривает возможность изменения или дополнения приведенного перечня оперативно-розыскных мероприятий только в законодательном порядке; ст. 8 определяет условия проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, и т.д.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина является важнейшим общеправовым принципом, закрепленным в ст. 2 Конституции РФ.

Уважение прав и свобод означает их признание законодателем в качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечная цель ОРД согласно ст. 1 данного Закона – защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права лиц, преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав и свобод означает, с одной стороны, установление четкой законодательной процедуры проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 8 и 9), а с другой регламентации порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5). Таким образом, указанный принцип материализуется в ряде статей этого Закона.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод в процессе осуществления ОРД в первую очередь распространяется на законопослушных граждан, которые могут оказаться в числе близких (родственных) связей лиц, ставших объектами ОРД. В отношении таких лиц недопустимо никакое ограничение их конституционных прав и свобод.

Особо важное значение имеет защита прав и свобод граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе. [8]

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод, как уже было отмечено, распространяется и на лиц, замышляющих, подготавливающих и совершающих преступления и ставших в связи с этим объектами ОРД. На основании ч. 3 ст. 55 Конституции комментируемый Закон допускает возможность ограничения некоторых конституционных прав таких лиц: на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; на неприкосновенность жилища (ч. 1 ст. 6). Эти ограничения могут применяться только на основании судебного решения при соблюдении условий, перечисленных в ст. 8 и 9 Закона.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что ряд прав и свобод гражданина и человека на основании Конституции РФ [1]носят неотъемлемый характер, т.е. не могут ограничиваться ни при каких условиях. К ним, в частности, относится право на достоинство личности (ст. 21 Конституции), на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти (ст. 53 Конституции), право частной собственности (ст. 35 Конституции) и некоторые другие.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод гражданина и человека более детальное закрепление получил в ст. 5 Закона. В ней предусмотрена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина при проведении ОРМ; заложен механизм реализации конституционной нормы о праве граждан на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы; регламентируется порядок защиты нарушенных прав граждан; устанавливаются запреты в поведении должностных лиц органов, осуществляющих ОРД.

Принцип конспирации отражает специфический разведывательный характер оперативно-розыскной деятельности, поэтому в теории ОРД он традиционно относится к группе специальных. Конспирация – основной специальный принцип ОРД, отличающий ее от других государственно-правовых форм борьбы с преступностью. Названный принцип означает необходимость и легитимность использования в процессе ОРД правил и приемов, позволяющих сохранять в тайне от преступников действия правоохранительных органов по их разоблачению. При этом ОРД осуществляется в тайне не только от лиц, причастных к совершению преступлений, но и от окружающих граждан.

2.2 Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, - участник ОРД, наделенный властными полномочиями (включая право принимать решения и совершать действия, обязательные для физических и юридических лиц, в том числе не находящиеся в его непосредственном или прямом подчинении), находящийся под защитой государства, который постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет непосредственно ОРД либо контролирует ее.

В качестве первого элемента методологической основы должностного лица выступают нормы права, закрепленные в федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» [1].

В Федеральном законе содержатся три способа изложения норм права: прямой, бланкетный и отсылочный. Прямой способ изложения норм права о должностном лице содержится в абз. 1, 8, 12 ст. 5 Федерального закона – т.е. законодатель прямо излагает норму права о должностном лице, закрепляет, что должностным лицам разрешается и что запрещается в сфере оперативно-розыскной деятельности. Названная правовая позиция соответствует Конституции Российской Федерации. Однако при позитивном моменте изложения норм права имеются и негативные моменты в прямом изложении. Законодатель не расширяет толкования названной нормы права, что даёт возможность в методологическом аспекте исследовать основные критерии должностного лица.

Бланкетный способ изложения норм права о должностном лице содержится в ст. 16 Федерального закона – т.е. норма права выражена в общей форме и отсылает правоприменителя к иным правовым актам, без конкретизации нормативных правовых актов. Так, абз. 1 ст. 16 Федерального закона содержит нормы права, регулирующие правоотношения в области социальной и правовой защиты. Названные нормы права социальной защиты должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содержатся в Федеральном законе «О социальных гарантиях сотрудникам органов внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [2].

Отсылочный способ изложения норм права о должностном лице содержится в абз. 15 ст. 5 Федерального закона – т.е. нарушения настоящего Федерального закона при осуществлении оперативнорозыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, а именно ст. 303 Уголовного кодекса Российской Федерации «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности» и ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации «Злоупотребление должностными полномочиями». В качестве второго элемента методологии формирования понятия должностного лица выступают теоретические суждения авторов о должностном лице в государственном управлении, о должностном лице в правоохранительной сфере и суждения о должностном лице, осуществляющем оперативнорозыскную деятельность, в частности.

Научные суждения авторов о должностном лице в государственном управлении формально разделим на советский и российский период.

Критериями являлись: должность, государственный служащий, организационно-распорядительные функции, юридическая ответственность. Законодательство закрепляло критерии должностного лица, правоотношения с участием должностных лиц весьма успешно регулировались. В российский период исследования проводились А.Н Алехиным, Ю.М. Козловым [8, с. 143], А.П. Кореневым и другими авторами [9].

Авторы предложили новый подход к определению должностного лица, т.е., по мнению авторов – это особая категория лиц, которая представляет административную власть и наделена юридически властными полномочиями. Названные исследования в области государственного управления и государственной службы явились основой для исследования должностного лица в правоохранительной сфере. Исследование проводилось в органах внутренних дел и в таможенных органах. Авторами названных исследований выступали И.В. Куртяк [10], В.И. Кычков [11] и другие. Основываясь на базовых суждениях о должностном лице, они проводили исследования в названных сферах с целью поиска основных критериев, основных элементов должностного лица. Указанные авторы предложили критерии и основные элементы понятия должностного лица;

1) должностное лицо органов внутренних дел – это лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию занимающее должность и осуществляющее функции представителя власти, либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах внутренних дел и несущее юридическую ответственность;

2) должностное лицо наделено следующими элементами правового статуса: должность, функции, права, обязанности, гарантии, полномочия и ответственность.

В качестве третьего элемента методологии формирования понятия должностного лица выступает теория оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. Методология понятия «должностное лицо» в оперативно-розыскной деятельности разработано не в полном объёме. Основные элементы понятия должностного лица используются с учётом научных разработок государственного управления, государственной службы в органах внутренних дел.

Однако методологические поиски понятия должностного лица продолжаются, выявляются всё новые критерии, которые могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию норм права о должностном лице. В теории оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел методологический подход к понятию должностного лица рассматривается в широком и узком смысле слова Под должностным лицом авторами понимается лицо, занимающее определенную должность в государственных органах (органах власти и управления, судебной власти, прокуратуры, правоохранительных органах, муниципальных образований, вооружённых силах, воинских формированиях), реализующих их полномочия на основе принципа законности, путём реализации служебных, организационно-распорядительных, административно-хозяйственных, государственно-властных функций в целях соблюдения прав и законных интересов граждан, общества и государства

Данное понятие, сформированное авторами весьма обширно, во многом раскрывает основные критерии формирования понятия должностного лица, но разработано для уголовной отрасли права, и заимствование его в оперативно-розыскной деятельности требует ещё доработки и раскрытия основных критериев разграничения понятий должностного лица и специалиста, осуществляющего оперативно розыскную деятельность.

Другие авторы исследуют понятие должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в органах внутренних дел, с использованием такого критерия, как «субъект». Они перечисляют всех субъектов оперативно-розыскной деятельности, их права, обязанности и компетенции межведомственного и международного сотрудничества к должностным лицам. Названный авторский подход к методологии понятия должностного лица представляется малоэффективным. Авторы соединили в одном элементе несколько критериев, которые не позволяют выявить основные критерии должностного лица в оперативно-розыскной деятельности.

Рассмотрев авторские мнения и проанализировав законодательство России, можно сделать вывод, что разработка и решение проблемы формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, весьма актуальны и требуют более детального решения. В качестве четвертого элемента методологии формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выступают: государственная должность; функции; полномочия и юридическая ответственность. Не все государственные должности оператив ных подразделений органов внутренних дел занимают лица, которые можно отнести к должностным. Государственные должности старшего и высшего начальствующего состава органов внутренних дел занимают должностные лица. Все остальные государственные должности рядового, младшего и среднего начальствующего состава можно отнести к такой категории лиц, как специалисты в названной области. Определив должности и должностных лиц, можно проанализировать их функции. Функции должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Функции – это те направления деятельности, которые взаимосвязанные с управлением, принятием решения, планированием, прогнозированием, функция ведомственного нормотворчества, финансовая функция и другие функции. Если объединить все функции в единое целое, можно выработать научный подход к функциям должностного лица. Это функции управления и функции оперативно-розыскной деятельности. С названными функциями очень тесно связаны полномочия. Полномочия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Хотя термины «полномочия» и «права и обязанности» в какой-то степени являются синонимами, но в оперативно-розыскной деятельности для должностных лиц следует употреблять термин «полномочия». Именно полномочия, а не права и обязанности, как это часто можно встретить в научных работах. Полномочия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, логически вытекают из функций. На наш взгляд, следует дополнить, что полномочия должностных лиц складываются из: конституционных полномочий, управленческих полномочий и полномочий оперативно-розыскной деятельности. Названные полномочия конкретизируются к конкретной государственной должности и функции. Полномочия должностных лиц охраняются юридической ответственностью. Традиционно выделяется четыре вида юридической ответственности. Юридическая ответственность должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, взаимосвязана с уголовной, административной, гражданско-правовой, дисциплинарной ответственностью. Каждый вид юридической ответственности предусматривает для должностных лиц вид наказания. Основанием юридической ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение полномочий по государственной должности. Итак, методология формирования понятия должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, вытекает из теории государственного управления, которая повлияла на теорию оперативно-розыскной деятельности по разработке понятия «должностное лицо». Вывод: должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность – это лицо, занимающее государственную должность среднего и высшего начальствующего состава в органах внутренних дел, выполняющее управленческую и оперативно-розыскную функцию, наделённое полномочиями и несущее юридическую ответственность.

2.3. Права и обязанности органов ОРД

Обязанности органов, осуществляющих ОРД

При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, наделенные правом ее осуществлять, обязаны:

принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства;

исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству;

выполнять запросы соответствующих международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов и специальных служб иностранных государств;

информировать другие органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность на территории Российской Федерации, о ставших им известными фактах противоправной деятельности, относящихся к компетенции этих органов, и оказывать этим органам необходимую помощь;

соблюдать правила конспирации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности;

содействовать обеспечению в порядке, установленном законодательством Российской Федерации безопасности и сохранности имущества своих сотрудников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, участников уголовного судопроизводства, а также членов семей и близких указанных лиц от преступных посягательств. [9]

При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право:

Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической илиэкологической безопасности Российской Федерации.

Устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Использовать в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по договору или устному соглашению служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц.

Использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Создавать предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимые для решения поставленных перед ними задач.

Законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены.

ГЛАВА 3. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВА ЛИЧНОСТИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО- РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать тех или иных конституционных прав граждан. Возможность такого ограничения предусмотрена в части 3 статьи 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц. Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям статьи 12 Всеобщей декларации прав человека [1], статьи 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьи 17 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Вместе с тем, для обычного гражданина, скорее всего, не столь важно, кто и как в отношении него будет осуществлять оперативно-розыскные мероприятия. Для него значение имеет то, в какой степени при этом будут обеспечены его права, свободы и законные интересы при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Поэтому в статье 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» зафиксированы отдельные гарантии законности, а также механизм реализации одного из основных принципов оперативно-розыскной деятельности – уважения и соблюдения прав и свобод личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В части 2 статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» декларируется положение о недопущении осуществления оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренных данным Законом.

В статье 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» названы две категории объектов оперативно-розыскной деятельности, получивших право в судебном порядке оспаривать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскной деятельности. [5]

В первом случае это гражданин, считающий (предполагающий), что действия оперативно-розыскных ведомств нарушили его права и свободы (например, повлекли нарушение его права на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и др.)

Второй категорией граждан, имеющих право обжаловать в суде действия органов, осуществляющих оперативно-розыскной деятельности, являютсяподозреваемые и обвиняемые, привлекавшиеся к уголовной ответственности, однако виновность которых в совершении преступлений не была доказана. Такой гражданин, располагающий фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и полагающий, что при этом были нарушены его права, согласно части 4 статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вправе истребовать от оперативно-розыскного ведомства сведения о полученной о нем информации.

Закон не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно-служебными документами. Интересующая его информация может оформляться справкой. В справку включаются те сведения, которые содержатся в делах оперативного учета либо других оперативно-служебных документах. Отказ в ознакомлении с информацией должен быть письменным.

Если гражданину отказано в предоставлении запрошенных сведений или, по его мнению, указанные данные получены им не в полном объеме, он вправе обратиться в суд.

Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме не связывается законодателем ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия – копию обращения в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения. [9]

В современном уголовном судопроизводстве все шире используются в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности, которые вполне естественно становятся предметом тщательного исследования со стороны защиты и суда. Это обстоятельство обуславливает повышенные требования к законности и обоснованности проводимых оперативно-розыскных мероприятий, а также соблюдению при этом прав личности.

В то же время увеличивающийся поток жалоб в Конституционный Суд РФ на нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», показывает, что в практике оперативно-розыскной деятельности существует много проблем, связанных с реализацией конституционного принципа обеспечения прав и свобод личности. Если за три предыдущие года Конституционным Судом принималось в среднем до десяти определений по жалобам на нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», то за 2014 год – уже более 20. Всего же по жалобам на нормы оперативно-розыскного законодательства принято более семи десятков решений.

Анализ показывает, что наиболее критикуемыми становятся законодательные положения, допускающие возможность прослушивания телефонных переговоров, электронного наблюдения, оперативного эксперимента и проверочной закупки наркотиков.

Немало проблем возникает при использовании в процессе доказывания результатов прослушивания телефонных переговоров, в частности записи таких переговоров, производимой без судебного решения с согласия одной из сторон. Такой прием законодателем допускается частью 6 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая разрешает запись телефонных переговоров без судебного решения по заявлению лица, в случае возникновения угрозы его жизни, здоровью или собственности. Схожая норма содержится и в части 2 статьи 186 УПК РФ [3]. Данные нормы могут применяться, в частности, для документирования вымогательства взятки.

В то же время при отсутствии угрозы жизни, здоровью или собственности гражданина, закон не предусматривает возможность записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон без судебного решения. Однако практика использует внесудебный порядок записи таких переговоров и случаях, например, получения согласия на это посредника в передаче взятки либо участника проверочной закупки наркотиков. Такого рода действия обычно оформляются как негласное наблюдение с использованием средств аудиозаписи. В данном случае, чаще всего, имеет место подмена понятий, что вызывает много вопросов о своей допустимости и порождает жалобы на нарушение права на тайну телефонных переговоров. При рассмотрении такого рода жалоб судам общей юрисдикции следует оценивать правильность применения тех или иных норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с учетом конкретных обстоятельств дела.

Поводом для обращения с жалобами в Конституционный Суд РФ иногда становится использование в доказывании результатов прослушивания переговоров по телефону, номер которого не указан в постановлении судьи. Этот вопрос, к сожалению, оказался неурегулированым в законе, а правонарушители, как известно, с целью маскировки своей противоправной деятельности часто меняют SIM-карты, пользуются чужими телефонами, в том числе крадеными, номера которых могут быть неизвестны на момент вынесения судебного решения.

По этому поводу Конституционный Суд установил, что судебное разрешение на ограничение права лица на тайну телефонных переговоров не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры лица, в отношении которого осуществляется данное оперативно-розыскной мероприятие, а потому оно может распространяться на все, используемые им средства связи.

В то же время вызывает сомнение допустимость вынесения одного судебного разрешения на прослушивание телефонных переговоров сразу нескольких лиц. При таком подходе затрудняется эффективный судебный контроль за законностью и обоснованностью ограничения права на тайну телефонных переговоров конкретно каждого лица, указанного в постановлении судьи.

Перечисленные вопросы требуют теоретического обоснования допустимых пределов и границ ограничения конституционного права на тайну телефонных переговоров в оперативно-розыскной деятельности и уголовном судопроизводстве.

Немалое количество жалоб в Конституционный Суд касаются нарушения права на неприкосновенность частной жизни при проведении негласной аудио- и видеозаписи и, прежде всего, в служебных помещениях. По мнению заявителей аудио- и видеозапись в служебном кабинете ограничивает их право на неприкосновенность частной жизни, поскольку позволяет фиксировать при этом их частные телефонные переговоры по своему мобильному аппарату, разговоры с коллегами на личные темы, которые они могут осуществлять, находясь в своем служебном кабинете.

В решениях Конституционного Суда по этому вопросу презюмируется, что проведение наблюдения с использованием средств аудио- и видеозаписи в служебных помещениях не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права граждан мероприятие, если оно осуществляется при наличии достаточных оснований и с соблюдением установленных законом условий. [6]

Отдельного внимания заслуживает проблема проведения негласной аудио- и видеозаписи с согласия одной из сторон, когда записывающая аппаратура размещается в одежде участника ОРМ, занимаемой им квартире, служебном помещении, автомобиле и т.д.

В целом ряде своих решений по жалобам на такого рода действия Конституционный Суд приходил к выводу об отсутствии нарушения конституционных прав заявителей в ситуациях, когда негласная запись осуществлялась по воле одного из собеседников. При этом, как правило, отмечалось, что сделанный вывод не может расцениваться как признание законности произведенных правоприменителями действий и как подтверждение допустимости использования полученных в результате записи разговора материалов в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку оценка фактических обстоятельств относится к компетенции судов общей юрисдикции.

В то же время такие приемы получения доказательственной информации получили негативную оценку Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), в частности, в деле «Быков против России», который в своем решении заключил, что в российском праве не существует правовой базы, регулирующей запись частных разговоров посредством радиопередающего устройства. По мнению Суда, решение властей о перехвате разговора не ограничивалось никакими условиями и использование данной технологии в качестве части оперативного эксперимента не сопровождалось соответствующими гарантиями против возможных злоупотреблений. В итоге был сделан вывод о нарушении прав заявителя. Данное решение, учитывая прецедентный характер постановлений ЕСПЧ, на наш взгляд, должно побудить законодателя к новым инициативам по совершенствованию Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», чтобы не провоцировать новые жалобы российских граждан в Европейский Суд с заранее предсказуемым результатом.

В последнее время в обращениях Конституционному Суду все чаще стала подниматься проблема обеспечения права на получение квалифицированной юридической помощи, при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В решениях Конституционного Суда по этим вопросам неоднократно отмечалось, что это право должно быть обеспечено гражданам в случаях их фактического уголовного преследования.

В то же время Конституционный Суд допускает возможность исключений из общих требований обеспечения права на доступ к адвокату при проведении ОРМ, если возникает необходимость обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности.

Основываясь на правовых позициях Конституционного Суда законодатель в настоящее время рассматривает законопроект, предусматривающий участие адвокатов при проведении оперативно-розыскных опросов подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей.

Затронутые нами вопросы обеспечения прав личности при проведении ОРМ требуют своего научного исследования, установления допустимых пределов их ограничения и более детального правового регулирования.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведение оперативно-розыскных мероприятий возможно при условии включения государственного органа в законодательно установленный перечень органов, наделяемых правом осуществления ОРД, и утверждения руководителем этого органа перечня оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

Органов внутренних дел Российской Федерации.

Органов федеральной службы безопасности.

Федеральных органов государственной охраны.

Таможенных органов Российской Федерации.

Службы внешней разведки Российской Федерации.

Федеральной службы исполнения наказаний;

Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

На территории Российской Федерации не могут осуществлять оперативно-розыскные мероприятия правоохранительные и специальные службы других государств.

Оперативное подразделение органа внешней разведки Министерства обороны РФ проводит оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения безопасности указанного органа внешней разведки и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий других органов, осуществляющих ОРД.

В органах внутренних дел правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ведомственными нормативными актами наделены сотрудники и руководители служб криминальной милиции, в число которых входят подразделения уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями, по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, по борьбе с организованной преступностью, оперативно-технические и оперативно-поисковые подразделения. В случае необходимости по указанию руководителей органов внутренних дел к проведению ОРМ могут привлекаться сотрудники служб милиции общественной безопасности: участковые инспектора, сотрудники паспортно-визовой службы и т.д.

Оперативные подразделения ФСБ осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1. Всеобщая декларация прав человека. Принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.un.org/ru.
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) (вместе с Протоколом №1 (Подписан в г. Париже 20.03.1952), "Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом №7 (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.consultant.ru/.
3. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Российская газета. – 2015. – № 620
4. Уголовный процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 17.02.2019) // Парламентская газета. – 2016. – № 1647.
5. Федеральный закон от 12 августа 1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ред. от 06.07.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации от 14 августа 1995г., №33, ст.3349
6. Закон РФ от 11 марта 1992 г. №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ред. от 03.07.2016)// «Российская газета» №100 от 30.04.1992г.

Литература

1. Буторин Л. Прокурорский надзор за ОРД // Законность. - М., 2017. - 10. - c.2-5
2. Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). – М.: Деловой двор. 2017. – С. 121.
3. Гусев В. А. Обжалование действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность // Законность. 2017. – № 1. –С. 112.
4. 7Галахов С.С. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Лекция. Домодедово: РИПК МВД России, 2015. – 499С.
5. Горяинов К.К., Овчинский В.С., Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность.– Учебник. – М., 2017. – 596С.
6. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон Об оперативно-розыскной деятельности: Комментарий. М., 2013. – 344С.
7. Ефремов A.M. Оперативно-розыскная деятельность и личность: Монография. СПб.: СПб ун-т МВД России, 2015. – 685С.
8. Исиченко А.П. Оперативно-розыскная криминология: Учеб. пособие для вузов. М., 2017. – 304С.