Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Процесс заключения договора

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы курсовой работы состоит в том, что договор - это один из наиболее важных и распространенных институтов гражданского права, который применяется во всех сферах жизни общества и обслуживает разнообразные имущественные связи, как предпринимателей, так и граждан.

Договор способствует обеспечению организованности, порядка и стабильности в экономическом обороте^[1]. С его помощью выявляются истинные и действительные потребности сторон во всех возможных товарах, работах, услугах, характер и направление предпринимательской и другой экономической деятельности. В такие отношения ежедневно вступают между собой граждане, организации между собой и гражданами по обладанию различным имуществом; юридические лица; государство; административно-территориальные единицы.

Кроме того, договор - это одна из наиболее древних правовых конструкций. При этом, момент заключения договора требует большой предварительной работы и занимает в договорном процессе важное место.

Целью курсовой работы является исследование проблем правового регулирования заключения договора.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

определить сущность гражданско-правового договора как юридической конструкции;
обозначить стадии заключения договора – оферту и акцепт;
охарактеризовать стадию переговоров о заключении договора;
обратить внимание на момент заключения гражданско-правового договора;
раскрыть особенности заключения договора на торгах и заключения договора в обязательном порядке.

Объектом курсовой работы выступает процесс заключения договора.

Предмет курсовой работы: действующее законодательство, устанавливающее порядок заключения договора.

Нормативную базу курсовой работы составляет Конституция Российской Федерации^[2], Гражданский кодекс Российской Федерации (далее ГК РФ^[3]) и другие законодательные и нормативные акты.

Теоретическую основу курсовой работы составили учебники и учебные пособия, комментарии законодательства, статьи из периодических изданий и других актуальных источников информации.

Методологической основойй, выступает диалектический метод познания с присущими ему принципами системности, объективности, конкретности истины. В процессе написания курсовой работы использовались следующие методы: сравнительно-правовой, формально-логический, статистический, документальный и др.

С учетом характера и специфики темы, а также степени разработанности исследуемых в ней проблем, построена и структура курсоввой работы, которая состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников и литературы.

ГЛАВА 1. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОЦЕДУРЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА

1.1. Сущность гражданско-правового договора как юридической конструкции

Гражданский кодекс РФ признает договором соглашение двух или нескольких лиц. Таким образом, определяя понятие договор, законодатель в первую очередь подчеркнул его сделочную природу и тем самым относит его к волевым юридическим фактам, на что обращается особое внимание в цивилистической литературе^{^[4]}.

Сделки - это основная правовая форма, посредством которой между участниками гражданского оборота осуществляется обмен, а договор «является основным средством регулирования деятельности участников рыночных отношений»^{^[5]}. Как отмечает К.И. Скловский, сделка вообще - способ наделения правом. Универсальный механизм появления субъективного частного права заключается в том, что каждый имеет возможность наложить на себя обязанность и, следовательно, наделить другое лицо правом, однако, поскольку речь идёт о договоре, никто не может своими действиями создать обязанность другому лицу^{^[6]}.

Вместе с тем в результате достигнутого соглашения между сторонами договора возникают корреспондирующие права и обязанности, то есть складывается обязательственное договорное правоотношение (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Здесь сразу следует отметить, что договор может лежать в основании не только обязательственного, но и вещного правоотношения. Речь идёт о конструкции так называемого вещного договора^{^[7]}.

Поскольку договор-сделка является основанием для возникновения договора-правоотношения, необходимо согласиться с мнением Ю.С. Анохиной о том, что возникновение соответствующего правоотношения влечёт правомерная, законная сделка^[8]. Следует обратить внимание и на ещё один очень важный аспект характеристики договора - понимание его как юридической процедуры. На практике под термином договор нередко имеют в виду и сам документ, в котором фиксируются условия сделки, порождающей конкретное правоотношение.

Как отмечает А.Ю. Кабалкин, в законе чётко произведено различие понятий договор и обязательство. В то же время категория договор означает не только юридический факт, поскольку она часто используется для обозначения самого правоотношения, возникающего в результате соглашения, а также для названия примерных форм, которые применяются при заключении тех или иных договоров, других документов, из которых становится очевидным соглашение, достигнутое сторонами^[9].

В литературе приводятся различные определения договора. В частности, Г.Н. Давыдова предлагает рассматривать договор в гражданском праве как направленную на установление, изменение и прекращение в общественно полезных целях гражданских прав и обязанностей многоплановую и многоуровневую систему юридических обязательств, в которых воля сторон выражается свободно, будучи облечённой в предусмотренную законом форму^[10].

В.В. Иванов понимает договор в широком смысле как совместный юридический акт, который оформляет выражение автономных обособленных согласованных волеизъявлений двух или более формально равных субъектов права и устанавливает условия, реализация которых должна быть обязательной^[11].

Л.В. Щенникова указывает, что гражданско-правовой договор - это не только юридический факт, сделка или правоотношение, и предлагает рассматривать его в качестве свободного регулятора, координатора и организатора эквивалентно-возмездных отношений, который имеет цель достичь правового результата и возможность применять государственно-организационное воздействие^[12].

С понятием и условиями договоров тесно связан вопрос об их классификации, которая упрощает применение соответствующих норм к определённому типу договора, даёт возможность выявить единство и дифференциацию правового регулирования конкретных общественных отношений, что в итоге содействует систематизации и совершенствованию законодательства, позволяет лучше изучить договоры.

Выявление сущности гражданско-правового договора как юридической конструкции позволяет объединить различные взгляды на это правовое явление: и как на юридический факт (сделку), и как на юридическую организационную процедуру, и как на правоотношение, и как на оформленное должным образом волеизъявление - документ (в случае установленной необходимости придания договору письменной формы).

Юридическая процедура согласования условий договора достаточно подробно закреплена нормами гл. 28 ГК РФ, предусматривающей порядок совершения действий, в результате которых сложится договор как юридический факт, представляющий собой соглашение (согласованное волеизъявление) об условиях удовлетворения интересов субъектов гражданского права.

Основными элементами механизма согласования условий договора выступают оферта (предложение заключить договор) и акцепт (принятие предложения). Главное требование к оферте, установленное законодателем (п. 1 ст. 435 ГК РФ), заключается в том, что она должна содержать существенные условия договора, то есть те, реализацию которых направившая оферту сторона считает необходимой для удовлетворения её интереса. Вместе с тем акцепт рассматривается в качестве принятия оферты только в том случае, если удовлетворяет двум критериям: во-первых, является полным, а во-вторых - безоговорочным. Оба критерия требуются в абсолютном единстве.

Таким образом, акцепт может быть сделан только в том случае, если полное и безоговорочное принятие оферты соответствует интересам не только оферента, но и акцептанта. В противном случае отзыв на оферту не поступит вовсе либо будет сделан на иных условиях. Согласно ст. 443 ГК РФ, ответ о согласии заключить договор на иных условиях по сравнению с предложенными в оферте является отказом от акцепта и в то же время новой офертой. В принципе закон количественно не ограничивает встречные оферты, главное - чтобы стороны в итоге смогли согласовать условия договора наиболее приемлемым для удовлетворения интересов каждой из них образом.

Договор, с одной стороны, является результатом согласованных действий его сторон, с другой - источником их субъективных прав и юридических обязанностей, с третьей - юридической процедурой, отражающей в динамике взаимодействие определённых лиц, направленное на удовлетворение их интересов. Все названные проявления зафиксированы нормативно и входят в юридическую конструкцию гражданско-правового договора.

Заключённый договор приобретает силу правового механизма-регулятора, устанавливающего правила, реализация которых становится возможной и необходимой для удовлетворения определённых нужд его сторон, а в случае заключения договора в пользу третьего лица - и интересов этого лица соответственно.

Такой волевой юридический факт, как договор, обязательно требует установленной законом для конкретного случая формы (устной или письменной), то есть внешнего выражения достигнутого согласования существенных условий. Кроме того, договоры аренды в предусмотренных законом случаях (ст. 609, 651, 658 ГК РФ) подлежат государственной регистрации уполномоченным органом исполнительной власти, что, как представляется, усложняет юридическую конструкцию таких договоров за счёт включения в её состав дополнительного обязательного элемента. Сама государственная регистрация по легальному определению законодателя представлена как юридический факт (акт регистрирующего органа), а также как юридическая процедура, стадии которой нормативно регламентированы.

Договор как сделку образуют его условия, в первую очередь - существенные. Применительно к рассмотрению гражданско-правового договора через призму юридической конструкции условия договора составляют содержание юридического факта и согласовываются в порядке установленной процедуры, следовательно, они объединяют два необходимых элемента исследуемой конструкции.

Результатом заключённого договора является основанное на нём и его условиях гражданское правоотношение, содержательно сформированное правами и обязанностями его участников. Количество корреспондирующих прав и обязанностей сторон того или иного договора разнообразно, более того: как известно, есть обязательственные отношения, в которых лишь одна сторона является обязанной, в то время как другая - управомоченной. Поэтому сложность договорного правоотношения как элемента исследуемой юридической конструкции может быть различной, так как дифференцируется в зависимости от содержания конкретного правоотношения^[13].

Итак, юридическая конструкция гражданско-правового договора - это появившийся в результате юридической деятельности специальный правовой механизм-регулятор, призванный юридически обеспечить удовлетворение интересов определённых субъектов гражданского права, образованный взаимодействующими согласованными элементами, в состав которого с необходимостью входят оформленный надлежащим образом комбинационный юридический факт, возникший вследствие нормативно регламентированной юридической процедуры, и порождённые им правовые последствия - права и обязанности (правоотношение).

1.2. Оферта. Акцепт

Итак, договор как соглашение возникает в результате взаимосвязанных и согласованных действий двух или более сторон, как результат их согласованной воли. Взаимное познание воли (ее содержания) субъектами будущих договорных отношений и ее согласование осуществляются посредством совершения действий, именуемых в законодательстве как «оферта» и «акцепт».

Оферта - предложение заключить гражданско-правовой договор^[14].

По форме оферта может быть самой различной: письмо, телеграмма, факс и т.д. Офертой может служить и разработанный стороной, предлагающий заключить договор, предложение заключить такой договор. По своей же сути офертой является не просто предложение, а предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и которое влечёт за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит, так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идёт речь, весьма существенны для обоих - оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их не соблюдении из неё не вытекает никаких последствий.

Первое требование - достаточная определённость оферты. Это предполагает, что из неё адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Любая неопределённость, касающаяся различных элементов будущего договора - указания сторон, их прав и обязанностей, а равно предмет договора вызывает возможность различного понимания содержания оферты. Это может повлечь за собой утрату офертой своего назначения.

Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим - адресатом.

Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК РФ предполагает, что оферта должна охватывать все такие условия, которые определены как существенные в ст.432 ГК РФ или вытекают из неё. Указанный в оферте набор условий является максимальным. Следовательно, после того как адресат примет предложение, оферент не сможет менять набор условий, содержащихся в оферте.

Четвёртое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из неё должно быть ясно, к кому именно она обращена.

При отсутствии любого из указанных выше признаков может рассматриваться только как вызов на оферту^[15].

Оферта приобретает обязательное значение для направившего её лица с момента получения такой оферты адресатом. По общему правилу оферта, полученная адресатом, является безотзывной, то есть не может быть отозвана в течение срока, установленного для её акцепта, если иное не предусмотрено самой офертой либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 462 ГК РФ). Однако если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, то оферта считается не полученной. В оферте выражена воля лишь одной стороны, а, как известно, договор заключается по волеизъявлению обеих сторон. Поэтому решающее значение имеет в оформлении договорных отношений ответ лица, получившего оферту, о согласии заключить договор.

В соответствии с п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признаётся ответ лица, которому была адресована оферта, о её принятии. Такой акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ на оферту, содержащий какие-либо дополнительные или отличительные условия, акцептом не признаётся. Молчание по общему правилу является отказом от заключения договора. Однако из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон может вытекать иное.

Акцептом также признаётся совершение адресатом оферты действий по выполнению указанных в неё условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ). Указанные действия должны совершаться в срок, установленный для акцепта. Следовательно, в таком порядке можно акцептировать не любую оферту, а лишь содержащую срок для акцепта. Разъяснение дано в п. 58 постановления Пленумов ВС и ВАС № 6: «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объёме. Достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к её исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для её акцепта срок»^{^[16]}.

В порядке, предусмотренном п. 3 ст. 426 ГК РФ могут заключаться и публичные договоры. В случаях, когда потребитель (абонент) пользуется услугами, оказываемыми коммерческой организацией (энергоснабжение, услуги связи и т.д.), однако от заключения договора отказывается, такое фактическое пользование следует рассматривать как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (п. 2 письма ВАС № 14).

Акцепт приобретает юридическую силу лишь с момента его получения оферентом. До этого момента он может быть отозван. Если извещение об отзыве акцепта поступило оференту ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным. По смыслу закона извещение об отзыве считается поступившим одновременно с акцептом, если оно получено оферентом в тот же день. Иное может вытекать из закона, иных правовых актов, обычаев делового оборота или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Когда в оферте определён срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. Такая оферта юридически связывает оферента в течение срока, установленного для её акцепта. Срок для акцепта определяется по правилам гл. 11 ГК РФ. Когда в письменной форме не определён срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени.

Сделанная в письменной форме оферта, в которой не определен срок для её акцепта, связывает оферента всех случаях. Связанность существует до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, в течение нормально необходимого для получения акцепта времени. Имеется в виду время, достаточное для пробега соответствующего вида корреспонденции в оба конца, ознакомления с содержанием оферты и составления ответа на неё.

Сделанная в устной форме оферта, в которой не определении срок для её акцепта, связывает оферента во всех случаях. Связанность существует до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, в течение нормально необходимого для получения акцепта времени. Имеется в виду время, необходимое для пробега соответствующего вида корреспонденции в оба конца, ознакомления с содержанием оферты и составления ответа на неё.

В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии её акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Возможна, однако, ситуация, когда акцепт получен с опозданием, но из него видно, что он был отправлен своевременно. Об опоздании в данной ситуации знает только оферент. Акцептант же, полагая, что договор заключен, может приступить к его исполнению и соответственно понести расходы. Чтобы этого не произошло, оферент, не желающий признать договор заключенным, должен немедленно другую сторону о получении акцепта с опозданием. В противном случае акцепт не считается опоздавшим и договор будет считаться заключенным^[17].

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признаётся отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях не всегда является встречной офертой, а лишь тогда, когда он обладает всеми необходимыми признаками оферты. В частности, в нём должны содержаться все существенные условия будущего договора. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное, стороны могут своим соглашением исключить её применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условия договора определяются диспозитивной нормой^[18].

В случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе предать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения оферты.

В случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий обязана известить другую сторону о принятии договора в её редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда^{^[19]}.

При заключении договора посредством направления письменных оферты и акцепта встречаются случаи искажения в телеграммах, телетайпных и иных письменных сообщениях данных об условиях заключаемого договора, которые другая сторона считает правильными ввиду их соответствия содержанию сделанной оферты (акцепта).

При выявлении в дальнейшем таких ошибок заинтересованная сторона вправе требовать признания договора недействительным как заключенного под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ), а при исполнении договора на иных, чем предполагалось, условиях - возмещения понесенных убытков, если имеются предусмотренные законом общие основания для возложения такой ответственности (гл. 25 ГК РФ).

Таким образом, для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, чтобы, хотя бы одна сторона сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение. В гражданском праве это определяется понятиями оферта и акцепт.

ГЛАВА 2. СТАДИИ И СПОСОБЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА

2.1. Переговоры о заключении договора

Переговорные отношения взаимосвязаны с договорными отношениями по субъектному составу (в них принимают участие одни и те же субъекты) и отчасти - по содержанию. В то же время переговорные отношения представляют самостоятельную стадию, поскольку нормативное регулирование применяется независимо от того, был ли заключен в последующем сторонами договор по результатам переговоров (п. 7 ст. 434.1 ГК РФ). С этим связано и правило об освобождении от ответственности при незаключении основного договора по результатам переговоров.

Закон предусматривает два порядка ведения переговоров о заключении договора: бездоговорный порядок на основе положений, предусмотренных ГК РФ, и договорный порядок с помощью соглашения о порядке ведения переговоров.

Бездоговорный порядок предполагает, что закон порождает права и обязанности участников переговорных отношений и определяет их содержание (ст. 434.1, гл. 59 ГК РФ и др.).

Договорный порядок означает, что процесс переговоров облачается в особого рода соглашение. В юридической литературе уточняется, что «преддоговорные соглашения должны рассматриваться как договоры, возлагающие на стороны юридически связывающие обязательства, когда в таком преддоговорном соглашении присутствует самостоятельный предмет, и стороны, заключая такое преддоговорное соглашение, намеревались считать себя связанными его содержанием»^{^[20]}.

Соглашение о порядке ведения переговоров подчинено требованиям о юридическом равенстве, диспозитивности и об автономии воли участников и охватывает горизонтальные отношения имущественно обособленных участников, поэтому есть основания отнести такое соглашение по природе к гражданско-правовым. В связи с этим на такое соглашение можно распространить действие норм гл. 27-29 ГК РФ.

В системе частных договоров соглашение о порядке ведения переговоров относится к группе соглашений, направленных на организацию договорных связей. Некоторые юристы указывают на отличия соглашения о ведении переговоров с иными организационными сделками (предварительным и рамочным договорами), правовой целью которых является заключение договоров в будущем^{^[21]}. Безусловно, возможна классификация преддоговорных соглашений на соглашения с обязательством заключить основной договор и соглашения без обязательства заключить основной договор.

Если же принимать во внимание содержание преддоговорных соглашений в целом, то с учетом названия ст. 434.1 ГК РФ и анализа отдельных норм можно сделать вывод: законодатель подразумевает, что соглашение о порядке ведения переговоров может быть трех видов: соглашение о процедуре переговоров; соглашение о содержании будущего договора; соглашение смешанного типа. Вместе с тем в деловой практике распространены и иные различные обозначения - соглашение (протокол) о намерениях, соглашение о сотрудничестве, меморандум об основных принципах взаимодействия и сотрудничества участников и прочее.

Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) - это гражданский договор, в силу которого стороны обязуются принять меры по организации процедуры переговоров для заключения основного договора (в частности, участвовать в разработке документов переговоров, нести расходы на стадии переговоров, соблюдать конфиденциальность переговоров) в объеме, предусмотренном соглашением. Среди условий, составляющих содержание соглашения о переговорных процедурах, можно выделить условия о предмете соглашения, о месте, времени переговоров, составе участников переговоров и об их полномочиях, о конфиденциальности, документации в процессе переговоров, языке ведения переговоров и переводчике, распределении расходов на стадии переговоров, о принципах ведения переговоров, об ответственности сторон^{^[22]}. Стороны могут придать соглашению долгосрочный характер и на его базе проводить переговоры при заключении нескольких договоров. Основной договор по результатам переговоров может быть заключен либо нет.

Соглашение о содержании будущего договора - это гражданский договор, в силу которого стороны обязуются принять меры по обсуждению условий основного договора с обязательством или без обязательства заключить основной договор. Исходя из действующего законодательства, разновидностями соглашения о содержании будущего договора являются предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ), соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ). Примерами применительно к отдельным видам гражданских договоров можно назвать договор об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ), договор страхования по генеральному полису (ст. 941 ГК РФ).

Соглашение о порядке ведения переговоров смешанного типа включает условия, как о переговорных процедурах, так и о выработке позиции по содержанию отдельных условий основного договора.

Независимо от выбранного порядка ведения переговоров нормативное регулирование включает правила:

о свободе в проведении переговоров о заключении договора;
добросовестном поведении сторон в ходе проведения переговоров и по их завершении;
предоставлении другой стороне полной и достоверной информации;
сохранении режима конфиденциальности переданной информации и последствиях нарушения установленного режима;
несении расходов, связанных с проведением переговоров;
об ответственности за нарушение порядка проведения переговоров.

Если контрагенты решили подчинить процесс переговоров правилам соглашения о порядке ведения переговоров, то для этого закон оговорил возможный круг прав и обязанностей сторон и установил запрет ограничения ответственности за недобросовестные действия сторон в таком соглашении.

По общему правилу п. 1 ст. 434.1 ГК РФ («граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора») переговоры могут предшествовать заключению любого договора. Диспозитивный характер этой нормы допускает иное правило в законе и разрешает иное установить в договоре. Так, исходя из существа конструкции договора присоединения, его условия определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. То есть сторонами не обсуждаются ни условия такого договора, ни порядок его заключения. Заключая предварительный договор, стороны могут согласовать не только условия о предмете, но и иные условия основного договора, а также место, срок и порядок его заключения. В таком случае необходимость в ведении каких-либо иных отдельных переговоров о будущем договоре отпадает.

Таким образом, свобода в проведении переговоров означает, прежде всего, возможность выбрать порядок ведения переговоров (договорный или бездоговорный) и область переговоров (процедура переговоров, содержание будущего договора). Непосредственно свобода в ведении начавшихся переговоров подчинена принципу добросовестности поведения сторон в процессе переговоров.

Принцип добросовестности поведения участников гражданских отношений прямо предусмотрен в общей норме п. 5 ст. 10 ГК РФ и в специальной норме п. 2 ст. 434.1 ГК РФ.

Проблемой является определение содержания добросовестного поведения. В юридической литературе сформулированы следующие признаки поведения при переговорах, удовлетворяющего требованиям добросовестности: последовательность (необходимость конкретизировать основания прекращения переговорного процесса и указать на действия противоположной стороны, совершение которых влечет продолжение переговоров); информационная открытость (обязанность раскрытия значимой для другой стороны информации, доступ к которой невозможен или затруднителен с учетом характера договора и относительного положения сторон в переговорном процессе)^{^[23]}.

Добросовестность поведения подразумевает, прежде всего, надлежащее исполнение обязанностей, установленных в законе и соглашении о порядке ведения переговоров (обязанности предоставить другой стороне полную и достоверную информацию, соблюдать конфиденциальность переговоров, не использовать конфиденциальную информацию ненадлежащим образом для своих целей, нести расходы на стадии переговоров, предоставить сведения об участниках переговоров, об обстоятельствах, которые в силу характера основного договора должны быть доведены до сведения другой стороны, участвовать в разработке итоговых и иных документов переговоров и др.).

Кроме того, термин «добросовестность поведения» предполагает расширительное толкование, включающее и такое поведение стороны переговоров, когда требуется учитывать «в общем» правомерные интересы другой стороны. Сложность вопроса состоит в том, в каком объеме чужие интересы должны учитываться, имея в виду противоположность интересов, например, по извлечению прибыли коммерческими организациями - контрагентами. Видимо, чужой интерес не должен быть чрезмерным и подавлять собственный интерес контрагента.

Из пункта 2 ст. 434.1 ГК РФ можно вывести обязанность каждой стороны предоставить другой стороне полную и достоверную информацию, в том числе об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Очевидно, что такая формулировка предлагает выводить объем передаваемой информации исходя из характера (природы, особенностей) каждого вида договора, закрепленного в законе.

Непосредственно в тексте соглашения о процедуре переговоров возможно закрепить сведения о составе участников переговоров, о документах, подтверждающих полномочия, указать лиц, имеющих право подписи основного договора. В соглашении о содержании будущего договора в объем передаваемой информации входит, например, условие о передаваемом по основному договору объекте (его описание и особые вредоносные свойства).

В соответствии с п. 4 ст. 434.1 ГК РФ каждая из сторон переговоров обязана сохранять конфиденциальность оговоренной информации, переданной другой стороной, и не использовать такую информацию ненадлежащим образом для своих целей. Возможно разрешения раскрытие определенного вида информации с согласия (письменного, устного) другой стороны. Непосредственно в тексте соглашения о процедуре переговоров можно предусмотреть вид сохраняемых в тайне сведений (например, о распределении расходов, размере неустойки), срок действия режима конфиденциальности, перечень технических мер, обеспечивающих конфиденциальность. В соглашении о содержании будущего договора целесообразно распространить режим тайны на определенные условия основного договора (цена, источники финансирования, количество передаваемого товара, целевое использование созданного по договору объекта и проч.).

В пункте 1 ст. 434.1 ГК РФ закреплена обязанность сторон нести расходы, связанные с проведением переговоров. Распределение расходов на стадии переговоров означает указание вида и размера расходов, которые несет каждая сторона. В соглашении о процедуре переговоров может быть предусмотрено, что расходы сторон до проведения переговоров заключаются в арендной плате за помещение для переговоров, затратах на закупку и установку технического оборудования в помещении, а расходы в период переговоров — в оплате услуг переводчика, затратах в связи с изменением места переговоров и др. В соглашении о содержании будущего договора может быть установлено, что расходы состоят в оплате подготовленных заключений различных специалистов - аудиторов, оценщиков, страховщиков и проч., подготовленного проекта договора^[24].

Законодатель оставляет открытым перечень действий, которые могут быть квалифицированы судом как недобросовестные. В частности, примером таких действий является вступление в переговоры о заключении основного договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ). К недобросовестному поведению можно отнести и раскрытие переданной другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной информации ненадлежащим образом для своих целей, однако законодатель эти неправомерные действия обособляет. Соответственно, доказывает факт заведомого отсутствия намерения достичь соглашения или разглашения информации та сторона, которая просит признать переговоры недобросовестными.

В то же время в законе (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) презюмируются как недобросовестные действия: а) предоставление стороне неполной или недостоверной информации; б) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении основного договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Такие действия считаются недобросовестными, пока совершивший их не докажет обратное.

Сложность может вызвать квалификация в качестве недобросовестного поведения «внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении основного договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать». Внезапность объясняется нами как отсутствие предупреждения о прекращении переговоров. Неоправданное прекращение представляется в такой ситуации, когда между сторонами не было существенных разногласий, обязанности сторон на предшествовавшем этапе переговоров исполнены, назначены даты начала следующего этапа переговоров или подписания основного договора и одновременно отсутствовали уважительные причины срыва переговоров.

Следует отметить, что использование термина «недобросовестность» уводит нас в некую моральную область поиска нарушения совести и добрых нравов. Между тем еще раз следует подчеркнуть, что два недобросовестных действия прямо квалифицированы в качестве таковых в законе (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ), недобросовестные действия могут быть перечислены в соглашении о порядке ведения переговоров, поэтому в таких случаях более верно вести речь о ненадлежащем исполнении установленных законом или соответственно соглашением обязанностей.

Для эффективного применения соглашения о порядке ведения переговоров следовало бы не только указать на необходимость сторон вести переговоры надлежащим образом, но и привести определенные запреты, как сформулированные в ст. 434.1 ГК РФ, так и иные (например, запрет одновременно проводить переговоры по поводу одного и того же контракта с конкурирующими субъектами).

За неисполнение обязанностей при бездоговорном порядке ведения переговоров по поводу заключения договора закон не предусматривает неустойку. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать такую форму ответственности, как взыскание неустойки для нарушителя ведения и прекращения переговоров. За неявку к месту переговоров, разглашение конфиденциальных сведений целесообразно в конкретном соглашении установить штраф в твердой денежной сумме. Неустойку за несвоевременную оплату расходов, связанных с проведением переговоров, разумно ввести в соглашение в процентах от неуплаченных сумм.

Независимо от порядка ведения переговоров закон устанавливает в качестве оснований возмещения возникших убытков как формы ответственности недобросовестное ведение переговоров, включая раскрытие переданной другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной информации ненадлежащим образом для своих целей, а также недобросовестное прерывание переговоров.

Исходя из принципа свободы договора, ГК РФ не предусматривает применение такой меры, как понуждение недобросовестного участника переговоров продолжить внезапно и неоправданно прекратившиеся из-за него переговоры.

Если переговорный процесс базируется только на положениях ГК РФ, то имеются причины назвать предусмотренную форму ответственности (возмещение убытков) преддоговорной ответственностью. Если процедура переговоров подчиняется правилам ГК РФ и соглашения о порядке ведения переговоров, то в случае ненадлежащего исполнения обязанностей стороны несут договорную ответственность. Что же касается ограниченной ответственности в части возмещения убытков (п. 3, 4 ст. 434.1 ГК РФ), то ст. 15 ГК РФ допускает возмещение убытков не полном объеме, а в меньшем размере, когда это прямо предусмотрено законом или договором. И это правило касается как договорной, так и деликтной ответственности. Следовательно, объем взыскиваемых убытков по российскому законодательству не является критерием для разграничения видов ответственности^[25].

При нарушении обязанности о конфиденциальности переговоров нарушитель должен возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). Ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ предлагают исчислять такие убытки исходя из выгоды, полученной другой стороной.

Согласно п. 3 ст. 434.1 ГК РФ убытками, подлежащими возмещению другой стороне, в размере расходов, которые последняя понесла в связи с тем, что была вовлечена в недобросовестные переговоры. Стоимость возможностей, упущенных из-за недобросовестных переговоров, также подлежит полной компенсации».

Недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Объем расходов сторон, связанных с проведением переговоров, был раскрыт выше. Заслуживает внимания определение расходов добросовестной стороны «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом». Законодатель изначально мог предусмотреть, что добросовестная сторона вправе требовать взыскания упущенной выгоды, однако такая оговорка не была введена. Следовательно, объем сравниваемых понятий не совпадает. А расходы в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом не понимаются и не исчисляются как неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Обращает на себя внимание также то, что по результатам соглашения о порядке ведения переговоров основной договор предполагается заключить между теми же участниками переговорного процесса. Следовательно, с недобросовестным прекращением переговоров связаны негативные последствия незаключения основного договора. Между тем законодатель говорит об убытках «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом», не с участником переговоров.

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом.

В соответствии с п. 5 ст. 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, а при невозможности использовать такой критерий суд определяет размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Это, однако, не снимает сложности толкования судом определения «соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства». В сумму взыскиваемых убытков в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом входят затраты на те мероприятия (действия, приготовления), которые предприняты добросовестным участником переговоров, но не привели к заключению договора с третьим лицом по вине недобросовестного участника переговоров. Соответственно, потеря дохода от несостоявшейся продажи товара, от неисполненной услуги и т. п. в сумму этих убытков не входит^[26].

Закон не допускает введение в соглашение о порядке ведения переговоров условия, ограничивающие ответственность в любой форме за недобросовестные действия сторон соглашения; если такое условие все-таки установлено, то оно ничтожно (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ)^{^[27]}.

В то же время из смысла п. 3, 4, 6 ст. 434.1 ГК РФ можно сделать вывод, что от гражданской ответственности в форме возмещения убытков освобождает статус нарушителя как гражданина-потребителя. Очевидно, это предусмотрено для защиты потребителя как более слабой стороны. Если «слабость» стороны толкуется как неблагоприятное, низкого уровня экономическое положение, то такой подход отчасти согласуется с правилом п. 3 ст. 1083 ГК РФ о праве суда уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения, за исключением случаев, когда вред причинен действиями, совершенными умышленно. «Слабость»» стороны проявляется также в отсутствии информации о предмете и объекте договора, недостаточности профессиональных знаний и опыта, касающихся заключения договора, в зависимости одной стороны от другой. Поэтому в ст. 434.1 ГК РФ сформулировано особое основание освобождения от гражданской ответственности.

Таким образом, заключение договора предваряют преддоговорные соглашения трех видов: соглашение о процедуре переговоров; соглашение о содержании будущего договора; соглашение смешанного типа. Кроме того, в деловой практике распространены и иные различные обозначения - соглашение (протокол) о намерениях, соглашение о сотрудничестве, меморандум об основных принципах взаимодействия и сотрудничества участников и прочее. За нарушение преддоговорных соглашений следует ответственность по закону.

2.2. Момент заключения гражданско-правового договора

Гражданские права и обязанности всегда «приведены» к определенному времени, не возникают спонтанно и четко упорядочены. Момент заключения договора определяет именно тот момент, когда права и обязанности, предусмотренные договором, приобретут юридическую силу для его сторон. Согласно ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Определение момента заключения договора представляет большую значимость (как теоретическую, так и практическую), так как именно от этого момента может зависеть срок его исполнения, а также время возникновения прав и обязанностей контрагентов. Именно с этого момента договор приобретает обязательную юридическую силу для сторон, порождает правовые последствия, к которым стремились стороны, заключая договор.

Договор как соглашение возникает в результате согласования волеизъявлений двух сторон по всем необходимым условиям. Однако не всегда при достижении согласия договор можно считать заключённым - законодатель, чтобы считать договор заключенным, к отдельным видам договоров предъявляет дополнительные требования. В зависимости от того, в какой момент гражданско-правовой договор считается заключённым, их можно разделить на консенсуальные и реальные^{^[28]}.

Для заключения консенсуального договора необходимо достичь согласия по всем существенным условиям. А для того, чтобы заключить реальный договор, требуется также передача (традиция) вещи.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ моментом заключения договора признается окончательное получение акцепта лицом, направившим оферту, то есть завершения процесса оформления, достижение обоюдного согласия по всем пунктам. При этом необходим безоговорочный акцепт - согласие лица заключить договор на предложенных условиях. Если же было направлено согласие заключить договор на иных условиях (к примеру, был направлен протокол разногласий), оно акцептом не считается и рассматривается как встречная оферта. В данном случае договор нельзя будет считать заключенным.

По общему правилу ст. 433 ГК РФ договор считается заключённым с момента получения акцепта стороной, направившей оферту. Очевидно, что данное правило приемлемо только для консенсуальных договоров. Возникает вопрос о его целесообразности. Перебои в почтовой и электронной связи могут создать препятствия для своевременного получения оферентом акцепта. Поэтому в некоторых странах существует так называемое «правило почтового ящика»: договор считается заключенным с момента отправления сообщения об акцепте. Предлагается перенять этот опыт и в отечественном законодательстве.

В случае с некоторыми договорами возможно построение как консенсуальной, так и реальной модели. К примеру, договор дарения (ст. 572 ГК РФ) может быть заключен как с момента достижения соглашения (конструкция «обязуется передать»), так и с момента передачи вещи дарителем одаряемому (конструкция «передает»). Договор ссуды (ст. 689 ГК РФ) допустимо также конструировать двумя способами.

Проблематично, что в ГК РФ нет четкого указания на консенсуальность или реальность договоров. По общему правилу, договор будет считаться консенсуальным, если из нормы о нем не будет вытекать положение о необходимости передачи имущества (презумпция консенсуальности договора). Так, по договору хранения (п. 1 ст. 866 ГК РФ) хранитель обязуется хранить вещь, переданную ему поклажедателем. Такой договор следует считать реальным^[29].

В деловом обороте широко используется оформление возражений сторон по условиям потенциального договора путём составления протокола разногласий. Он может использоваться также и для дополнения условий договора. В данном случае договор считается заключённым при согласии стороны, получившей такой протокол, о своем согласии с ним (акцепт встречной оферты). Договор не будет заключён, если не будет достигнуто согласие хотя бы по одному спорному пункту^{^[30]}.

При невозможности достижения согласия стороны по обоюдному соглашению обладают правом обратиться в суд. Если же заключение договора для одной из сторон обязательно, другая, необязанная сторона в любом случае обладает правом на обращение в суд.

Кроме того, для немногих договоров требуется достижение согласия и государственная регистрация. В случае с государственной регистрацией возникает спорный момент конкуренции двух норм - п.1 ст. 164 ГК РФ гласит, что правовые последствия сделки наступают после её регистрации (но сама сделка может быть заключена и до государственной регистрации), а в п. 2 ст. 568 ГК РФ говорится, что договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключённым с момента такой регистрации^{^[31]}.

Ранее положение п. 3 ст. 433 ГК РФ устанавливало, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Это предписание обоснованно подвергалось критике. Так, Е. А. Крашенинников считал, что подлежащий государственной регистрации договор вступает в существование и, как следствие, считается заключенным в момент выполнения его фактического состава. Государственная регистрации не входит в фактический состав подлежащего регистрации договора и поэтому не имеет отношения к его заключению^[32] . С 08.03.2015 г. норма п. 3 ст. 433 ГК претерпела изменения: теперь отсутствие государственной регистрации договора, для которого необходима государственная регистрация, означает, что для третьих лиц этот договор не заключен. В то время как стороны договора несут по отношению друг к другу права и обязанности в соответствии с договором.

В некоторых случаях момент заключения договора определяется нестандартным образом. Так, согласно п. 1 ст. 540 ГК РФ моментом заключения договора энергоснабжения является момент первого фактического подключения абонента к сети. Договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара (п. 2 ст. 498 ГК РФ). В данном случае имеют место так называемые конклюдентные действия, из самого совершения которых явствует воля лица заключить договор^[33].

Таким образом, достижение соглашения по всем существенным условиям договора является обязательным, но иногда не единственным условием для того, чтобы договор считался заключённым.

2.3. Заключение договора на торгах

Некоторые договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (п. 3 ст. 447 ГК РФ), в этих ситуациях проведение переговоров не должно проводиться, так как закон предусматривает особый порядок заключения, который заменяет традиционные переговоры.

Конкурсные торги проводятся для того, чтобы получить возможность выбора наиболее адекватного предложения со стороны конкурсантов и с победителем заключить договор. Российское законодательство делит конкурсные торги на открытые (для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных участников), которые, в свою очередь, могут быть двухэтапными и с предварительной квалификацией. Также различаются государственные (федеральные, региональные, муниципальные), коммерческие и международные тендеры.

Путем проведения торгов может быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу. Например, невозможно представить заключение подобным способом издательского договора с автором определенного произведения, договора дарения либо договора о совместной деятельности. В то же время не существует препятствий для продажи в порядке проведения торгов какого-либо имущества, включая недвижимость, ценные бумаги, имущественные права (скажем, права аренды помещения) и т.п. К их числу, в частности, относятся:

продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа на специализированном аукционе акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ;
продажа государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями;
отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ владельцам государственных или муниципальных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.

При продаже вещей или имущественных прав на открытых торгах договор должен быть заключен с лицом, выигравшим торги. Заключение такого договора - обязанность продавца, поэтому в случае необоснованного уклонения от заключения договора победитель торгов вправе потребовать понуждения продавца к его заключению, а также возмещения убытков, вызванных уклонением от заключения договора.

В определенных случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже имущества, в том числе имущественных прав, могут заключаться только путем проведения торгов. В частности, среди способов приватизации государственного и муниципального имущества имеются такие, которые могут быть реализованы исключительно путем проведения открытых торгов.

При обращении взыскания на заложенное имущество предмет залога реализуется путем проведения торгов (ст. 350 ГК РФ).

Форма торгов избирается собственником реализуемой вещи (обладателем права), если иное не будет установлено законом. Однако его выбор ограничен лишь двумя возможностями: торги могут быть проведены в форме либо конкурса, либо аукциона. Разница между ними заключается в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, предложит лучшие условия. В свою очередь, и аукцион, и конкурс могут быть открытыми или закрытыми. В первом случае участником аукциона или конкурса, а следовательно, и его победителем может быть любое лицо; во втором - только лица, специально приглашенные для участия в конкурсе (аукционе).

В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, либо специализированные организации. Последняя действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и может выступать от их имени или от своего имени. Так, фонды имущества являются организатором торгов при приватизации государственного и муниципального имущества.

На организатора торгов возлагаются определенные обязанности как по подготовке торгов, так и по их проведению. Прежде всего, он обязан обеспечить доведение до предполагаемых участников извещения об их проведении не менее чем за 30 дней до этого. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене продаваемого объекта^[34].

Впоследствии организатор торгов, давший извещение, может отказаться от их проведения в срок не позднее, чем за три дня до наступления объявленной даты проведения торгов в форме аукциона и не позднее, чем за 30 дней до проведения конкурса. Если при этом предполагалось провести закрытые торги, их организатору придется возместить участникам понесенные ими убытки (реальный ущерб). Что же касается открытых торгов, то обязанность возместить их участникам понесенные убытки возникает у организатора торгов только в случае нарушения установленных сроков отказа от их проведения.

Определенные обязательные условия должны соблюдаться также участниками торгов - они обязаны внести задаток. Размер, сроки и порядок внесения задатка определяются извещением о проведении торгов. Судьба задатка, внесенного участниками торгов, определяется специальными правилами, суть которых состоит в том, что тем лицам, которые приняли участие в торгах, но не стали их победителями, задаток должен быть возвращен. Задаток также подлежит возврату всем участникам, если торги не состоялись. Иначе решается судьба задатка, внесенного лицом - будущим победителем торгов: соответствующая денежная сумма засчитывается в счет исполнения его обязательств по оплате приобретенной вещи или имущественного права. Результаты торгов удостоверяются протоколом, который подписывается организатором торгов и их победителем и имеет силу договора. Если же какая-либо из названных сторон будет уклоняться от подписания договора, возникают определенные неблагоприятные последствия: победитель торгов утрачивает внесенный им задаток, а на организатора торгов возлагается обязанность возвратить лицу, выигравшему торги, внесенный им задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму задатка^[35].

В случаях, когда предметом торгов является право на заключение договора (например, договора аренды помещения), соответствующий договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения торгов и оформления протокола, если иной срок не был указан в извещении о проведении торгов. Уклонение одной из сторон от оформления договорных отношений дает право другой стороне обратиться в суд с требованиями как о понуждении к заключению договора, так и о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными, что влечет за собой недействительность договора, заключенного по их результатам. Аукцион или конкурс, в котором принял участие только один участник, признаются несостоявшимися.

В конкурсе или аукционе должно участвовать два или большее число лиц, иначе они теряют смысл. Поэтому п. 5 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися^[36].

По изложенным выше правилам должны проводиться и публичные торги в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.

2.4. Заключение договора в обязательном порядке

Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон в силу закона, т.е. при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК РФ. Заинтересованная в заключении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение тридцати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне: либо извещение об акцепте; либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора); либо извещение об отказе от акцепта.

В первом случае договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных условиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. Если же сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключенным. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту в установленный срок оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Проект договора может направить и сторона, для которой заключение договора обязательно. В таком случае другая сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе в течение тридцати дней направить другой стороне: либо извещение об акцепте; либо извещение об отказе от акцепта; либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).

В первом случае договор будет заключен на условиях, содержащихся в оферте. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа на оферту в установленный срок, договор не будет заключен, так как его заключение не является обязательным для акцептанта. В третьем случае сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора на рассмотрение суда, который и определит условия, по которым у сторон имелись разногласий. Если сторона, направившая протокол разногласий, не перенесет возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключенным^[37].

Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Если сторона, для которой заключение договора является обязательным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Так, если коммерческая организация необоснованно уклоняется от заключения публичного договора, то гражданин вправе предъявить иск не только о понуждении заключить договор, но и о возмещении ему понесенных убытков.

В соответствии с п. 2 ст. 445 при отклонении обязанной стороной предложенных ей условий, неурегулировании разногласий в 30-дневный срок, либо неполучении в этот срок извещения о результатах их рассмотрения, другая сторона - покупатель (заказчик) вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Из этой нормы длительное время в практике делался вывод, что и при первом, и при втором варианте заключения договора обратиться в суд с разногласиями может лишь сторона, для которой заключение договора является правом, а не обязанностью.

Хотя при непередаче спора в суд и неурегулировании сторонами разногласий договор в силу ст. 433 ГК РФ признается незаключенным, обязанная сторона нередко заинтересована во вмешательстве суда в согласование возникших разногласий. В судебно-арбитражной практике встречались случаи рассмотрения разногласий, переданных в суд обязанной стороной, при отсутствии возражений второй стороны против рассмотрения спора.

ВАС РФ в своем обзоре ориентировал суды на то, что установленный статьей срок не должен рассматриваться, как ограничивающий возможность заинтересованной стороны передать разногласия по договору на рассмотрение суда, в том числе при получении разногласий по истечении этого срока. В тех случаях, когда заинтересованная сторона передала разногласия в суд по истечении 30-ти дневного срока, а другая сторона не возражает против рассмотрения спора, суд вправе рассматривать заявление по существу.^[38]

При отказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или при уклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей его проект, ненаправление проекта договора при получении предложения другой стороны выслать проект договора) контрагент обязанной стороны (покупатель, заказчик) вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

По общему правилу понуждение к заключению договора не допускается. В то же время законодатель в отдельных случаях предусматривает основания применения понуждения к заключению договора. Так, ст. 426 ГК РФ устанавливает обязательность заключения коммерческой организацией публичного договора; п. 5 ст. 429 ГК РФ содержит правило об обязательности заключения для сторон, заключивших предварительный договор, основного договора. При наличии определенных условий является обязательным заключение государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд (ст. 527 ГК РФ), государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК РФ).

Понуждение к заключению договора представляет собой способ защиты публичного интереса. Так, в соответствии с п. 2 ст. 7 ФЗ от 26.03. 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»^[39] в целях обеспечения безопасности РФ, защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц, обеспечения единства экономического пространства в сфере обращения электрической энергии собственники или иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, ограничиваются в осуществлении своих прав в части: права заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и определения условий этих договоров. Изложенная норма свидетельствует о том, что обязанность перечисленных субъектов заключать договоры о предоставлении услуг по передаче электроэнергии направлена на обеспечение интересов общества и государства, в том числе обеспечения безопасности РФ.

Так, по мнению В.П. Мозолина исходя из толкования п. 4 ст. 445 ГК РФ также следует сделать вывод о том, что суд выносит решение, принуждающее уклоняющуюся от заключения договора сторону заключить договор. Условия договора стороны устанавливают своим соглашением, если они не определены законом или иным правовым актом. Таким образом, решение суда не подменяет договор и не определяет его содержание^[40].

А.П. Сергеев считает, что обязанность заключить договор возникает в соответствии с добровольно принятым стороной обязательством^[41]. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ).

Заключение договора, как в обычном порядке, так и в принудительном порядке имеет свои особенности, поскольку сторонами не соблюдаются все стадии заключения договора, контрагент не принимает акцепт, либо принимает его не в полной мере и стороны не пришли к согласию.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, основной правовой формой, посредством которой между участниками гражданского оборота осуществляется обмен, является сделка, а договор основное средство регулирования этой деятельности.

Договор-сделка является основанием для возникновения договора-правоотношения.

Заключение договора предваряют преддоговорные соглашения трех видов: соглашение о процедуре переговоров; соглашение о содержании будущего договора; соглашение смешанного типа. Кроме того, в деловой практике распространены и иные различные обозначения - соглашение (протокол) о намерениях, соглашение о сотрудничестве, меморандум об основных принципах взаимодействия и сотрудничества участников и прочее.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации: (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2014. - N 31. - Ст. 4398.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 26.07.2017 N 199-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. – 1994. - N 32. - ст. 3301; 2017. - N 31 (Часть I). - ст. 4808
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017 N 39-ФЗРоссийской Федерации" в "О "Об 146-ФЗ 23.05.2016 N Закон Федеральный Федерации акты внесении дела закон законодательные и изменений организации от отдельные страхового puh3mnljsh1iogqkh2h5tighh0h4vrgh) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - N 5. - ст. 410; 2017. - N 14. - ст. 1998
Об электроэнергетике: федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // Собрание законодательства РФ. – 2003. - N 13. - ст. 1177; 2017. - N 31 (Часть I). - ст. 4822

Литература

Андреев, И.А. Гражданское право: учебник. В 3 т. / И.А. Андреев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев, С.А. Степанов. – М.: Проспект, 2011. - Т. 2. – 439 с.
Андреев, С.Е. Договор: заключение, изменение, расторжение / С.Е. Андреев, И.А. Сивачёва, А.И. Федотова. – М.: Статут, 2009. – 264 с.

Ахонина, Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового регулирования / Ю.С. Анохина // Предпринимательское право. - 2014. - N 1. - С. 47-52

Валеев, Д.Х. Особенности заключения гражданско-правового договора на публичных торгах / Д.Х. Валеев // Современное право. - 2012. - N 4. - С. 86 - 87.
Глызина, А. А. Момент заключения гражданско-правового договора / А.А. Глызина // Развитие общественных наук российскими студентами. – 2017. - С.104-108

Гражданское право /под ред. А И. Калпина, А И. Масляева. – М.: Проспект, 2013. – 618 с.

Гражданское право: Т. 1. / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2014. – 734 с.

Гражданское право. Том 1/ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.- М.: Проспект, 2011. – 780с.

Гражданское право. Том 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2011. – 798 с.
Гражданское право: учебник. Часть первая / под ред. Т.И. Илларионова. – М.: ИНФРА-М, 2014. – 450 с.
Давыдова, Г.Н. Юридические процедуры заключения, изменения и расторжения гражданско-правового договора / Г.Н. Давыдова // Актуальные проблемы экономики и права. – 2011. - С.176-180
Егорова, М. А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 434.1 ГК РФ) / М.А. Егорова // Право и экономика. - 2015. - № 12. – С.27-31
Екимов С.А. Понятие и общая характеристика договора // Журн. рос. права. - 2002. -№ 10. - С. 88-92.

Иванов, В.В. Общие вопросы теории договора: монография / В.В. Иванов. – М.: Эдиториал УРСС, 2000. – 160 с.

Кабалкин, А. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения: курс лекций / А. Кабалкин. – М.: Юридическая литература, 2002. - 224 с.

Крашенинников, Е. А. Заключение договора / Е.А. Крашенинников, Ю.В. Байгушева // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. - 2013. - № 5. – С.53-59

Кучер, А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект / А.Н. Кучер. - М.: Статут, 2005. – 364 с..

Мазур, О. В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения / О.В. Мазур // Закон. - 2012. - № 5. – С.41-46

Малеина, М.Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила) / М.Н. Малеина // Журнал российского права. - 2016. - №10. - С.36-47
Малеина, М. Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) / М.Н. Малеина // Законы России. - 2011.- № 5. - С. 22-24
Савченко, Е.Я. Методика заключения гражданско-правового договора / Е.Я. Савченко // Правопорядок: история, теория, практика. – 2014. - №2 (3). - С.231-232

Серкова, Ю.А. Сущность гражданско-правового договора как юридической конструкции / Ю.А. Серкова // Ученые записки Казанского университета. Серия Гуманитарные науки. – 2013. - Т.155 (кн..4). - С.167-174

Скловский, К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок) / К.И. Скловский. - М.: Статут, 2015. – 176 с.
Танага, А.Н. Момент заключения гражданско-правового договора (сравнительно-правовой анализ российского и белорусского законодательства) / А.Н. Танага // Власть Закона. - 2014. - N 2. - С. 112 – 120
Щенникова, Л.В. Имущественные отношения в гражданском праве: теория и практика / Л.В. Щенникова // Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2012. - N 1. - С. 165-175.
Шевченко, Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики / Е.Е. Шевченко. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 312 с.

Судебная практика

О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 24.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. - N 9. - N 5; 2016. - №4
Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора: информационное письмо ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 7.

Ахонина, Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового регулирования / Ю.С. Анохина // Предпринимательское право. - 2014. - N 1. - С. 47 ↑
Конституция Российской Федерации: (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2014. - N 31. - Ст. 4398. ↑
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 26.07.2017 N 199-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. – 1994. - N 32. - ст. 3301; 2017. - N 31 (Часть I). - ст. 4808

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 28.03.2017 N 39-ФЗРоссийской Федерации" в "О "Об 146-ФЗ 23.05.2016 N Закон Федеральный Федерации акты внесении дела закон законодательные и изменений организации от отдельные страхового puh3mnljsh1iogqkh2h5tighh0h4vrgh) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - N 5. - ст. 410; 2017. - N 14. - ст. 1998 ↑
См: Гражданское право: Т. 1. / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2014. – С.137; Гражданское право: учебник для вузов. Часть первая / под ред. Т.И. Илларионова. – М.: ИНФРА-М, 2014. – С.71 и др. ↑
Екимов С.А. Понятие и общая характеристика договора // Журн. рос. права. - 2002. -№ 10. - С. 88-92. ↑
Скловский, К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок) К.И. Скловский. - М.: Статут, 2015. – С.49 ↑
Шевченко, Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной практики / Е.Е. Шевченко. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. – С.87 ↑
Ахонина, Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового регулирования / Ю.С. Анохина // Предпринимательское право. - 2014. - N 1. - С. 48 ↑
Кабалкин, А. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения. Курс лекций / А. Кабалкин. – М.: Юридическая литература, 2002. – С.103 ↑
Давыдова, Г.Н. Юридические процедуры заключения, изменения и расторжения гражданско-правового договора / Г.Н. Давыдова // Актуальные проблемы экономики и права. – 2011. - С.176 ↑
Иванов, В.В. Общие вопросы теории договора: монография / В.В. Иванов. – М.: Эдиториал УРСС, 2000. – С.34. ↑
Щенникова, Л.В. Имущественные отношения в гражданском праве: теория и практика / Л.В. Щенникова // Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2012. - N 1. - С. 166. ↑
Серкова, Ю.А. Сущность гражданско-правового договора как юридической конструкции / Ю.А. Серкова // Ученые записки Казанского университета. Серия Гуманитарные науки. – 2013. - Т.155 (кн..4). - С.167-168 ↑
Скловский, К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок) / К.И. Скловский. - М.: Статут, 2015. – С.48 ↑
Щенникова, Л.В. Имущественные отношения в гражданском праве: теория и практика / Л.В. Щенникова // Вестник Пермского университета. Юридические науки. - 2012. - N 1. - С. 171. ↑
О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 24.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. - N 9. - N 5; 2016. - №4 ↑
Савченко, Е. Я. Методика заключения и расторжения гражданско-правовых договоров : учеб. пособие / Е.Я. Савченко. - М.: Проспект, 2010. – С.77 ↑
Кабалкин, А. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения: курс лекций / А. Кабалкин. – М.: Юридическая литература, 2002. – С. 54 ↑
Андреев, С.Е. Договор: заключение, изменение, расторжение / С.Е. Андреев, И.А. Сивачёва, А.И. Федотова. – М.: Статут, 2009. – С. 183. ↑
Кучер, А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект / А.Н. Кучер. - М.: Статут, 2005. - С. 266. ↑
Егорова, М. А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 434.1 ГК РФ) / М.А. Егорова // Право и экономика. - 2015. - № 12. – С.27. ↑
Малеина, М. Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) / М.Н. Малеина // Законы России. - 2011.- № 5. - С. 22. ↑
Мазур, О. В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения / О.В. Мазур // Закон. - 2012. - № 5. – С.43 ↑
Малеина, М. Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила) / М.Н. Малеина // Журнал российского права. – 2016. - №10. - С.37 ↑
Малеина, М. Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила) / М.Н. Малеина // Журнал российского права. – 2016. - №10. - С.38 ↑
Гончарова, М. Предварительный договор - ступень к заключению основной сделки / М. Гончарова // ЭЖ-Юрист. - 2012. - N 28. - С. 14. ↑
Малеина, М.Н. Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила) / М.Н. Малеина // Журнал российского права. - 2016. - №10. - С.46 ↑
Глызина, А. А. Момент заключения гражданско-правового договора / А.А. Глызина // Развитие общественных наук российскими студентами. – 2017. - С.105 ↑
Андреев, И.А. Гражданское право: учебник: в 3 т. / И.А. Андреев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев, С.А. Степанов. – М.: Проспект, 2011. - Т. 2. – С.197 ↑
Крашенинников, Е. А. Заключение договора / Е.А. Крашенинников // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. - 2013. - № 5. – С.53 ↑
Российское гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2011. - С.271 ↑
Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Заключение договора // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 2013. № 5. ↑
Танага, А.Н. Момент заключения гражданско-правового договора (сравнительно-правовой анализ российского и белорусского законодательства) / А.Н. Танага // Власть Закона. - 2014. - N 2. - С. 112 ↑
Гражданское право. Том 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2011. – С. 403. ↑
Гражданское право. Том 1/ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.- М.: Проспект, 2011. – С.477. ↑
Валеев, Д.Х. Особенности заключения гражданско-правового договора на публичных торгах / Д.Х. Валеев // Современное право. - 2012. - N 4. - С. 86 - 87. ↑
Гражданское право /под ред. А И. Калпина, А И. Масляева. – М.: Проспект, 2013. – С.312 ↑
Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора: информационное письмо ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 7. ↑
Об электроэнергетике: федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ (ред. от 29.07.2017) // Собрание законодательства РФ. – 2003. - N 13. - ст. 1177; 2017. - N 31 (Часть I). - ст. 4822 ↑
Гражданское право: учебник. Ч. 1. / отв. ред. В.П. Мозолин. – М.: Юристъ, 2011. – С. 204. ↑
Гражданское право. Том 1/ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.- М.: Проспект, 2011. – С. 522. ↑