Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Система и соотношение источников права»

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

Научные исследования в сфере теории и истории права, истории политических и юридических учений невозможны без обращения к проблемам источников (форм) права. Как бы то ни было, поиск их теоретических и исторических баз имеет актуальность не только для теоретикои историко-юридических наук (где данная проблема главным образом считается ключевой), но и для отраслевого законодательства. Не случайно в нынешние времена теория источников права начала энергичнее развиваться не только в общетеоретических трудах, но так же и в отраслевых научных разработках.

Вещественным считается то обстоятельство, что и законодателю и правоприменителю на данный момент зачастую приходится обращаться к теоретическим разработкам в этой сфере и эпохальному опыту человечества в выборе источников права. Необходимо отличать несколько основополагающих источника права нормативный юридический акт, обычай и судебный прецедент. В частности у нормативных актов преимущественное значение имеют законы как акты высшей правовой силы. В частности в ряде источников называются нормативные договоры, которые имеют подзаконную направленность, принципы правосудия.

Источником права в нынешние времена является судебная практика в самых различных ее формах. При всей разноречивости предоставленных относительно места судебной практики суждений большая часть аналитиков разделяют мнение о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение.

Актуальность темы исследования. Тема источников отечественного права классически представляется одной из ключевых для российской правовой науки и беспрекословно привлекает большое внимание исследователей. К тому же, не обращая внимания на весьма внушительную историю разработки проблем, которые связаны с сущностью, содержанием, модернизацией источников права, имеются большие разногласия по широкому кругу относящихся к ним вопросов. Данное обстоятельство говорит в первую очередь о том, что сложности, с которыми в данном случае имеют дело исследователи, продиктованы не только отсутствием ясного понимания источников права, единой концепции их исследования, но и сложностью, неоднозначностью самого рассматриваемого феномена.

Целью данной работы является изучение системы источников права

Предметом исследования считается закономерное и особенное в содержании и функционировании системы реально существующих источников отечественного права на нынешнем этапе.

Объектом работы являются источники права.

Задачи работы:

Дать понятие источника права;

Изучить концепции происхождения права;

Рассмотреть виды источников права;

Провести анализ судебной практики как источника права.

В основу работы положены, во-первых, международные нормативно-правовые акты, Конституция РФ, законы РФ.

Методологическую основу составляют универсальные приемы, средства и гносеологические принципы, посредством которых осуществляется обоснование и развитие знаний. Это анализ и синтез, общенаучное понятийное моделирование, диалектический, формально-логический, описательный и структурный методы.

В специализированной литературе этот вопрос наиболее полно освещен в трудах С.С. Алексеева, С.А. Комарова, Г.Ф. Шершеневича, В.В. Марченко, А.С. Пиголкина, В.В. Лазарева, Н.Н. Разумовича, А.А. Максимова, Г.И. Муромцева, А.М. Медведева и др.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРАВА

1.1 Понятие источника права

Для целостного и всестороннего понимания источника права, беря во внимание всю многозначность и многоаспектность данной правовой категории, недостаточно на наш взгляд рассмотреть его только с точки зрения соотношения понятий источник и форма права, в первую очередь, потому, что многие правоведы, не вдаваясь в терминологические споры по поводу этих двух понятий, предлагают рассматривать источник права с двух позиций: с позиции его формирования и с позиции его формальной фиксации. Первый аспект заостряет внимание на формирующих источник права факторах, которые непосредственно определяют его содержание.[12]

Как следствие, при понимании источника права требуется брать во внимание оба этих аспекта, или отличать два уровня источников права. Первый уровень, в частности, по мнению Л. И. Спиридонова, – это культура в самом широком смысле, весь социальный опыт общества, который продиктовал появление права и в большей мере определяет все его параметры. Под первым уровнем и основополагающим аспектом как мы полагаем, понимается природа источника права. Второй уровень – нормотворческая деятельность государства, которая во всех обстоятельствах, так либо иначе, устанавливает право, опосредуя общественный опыт всего общества. Следует отметить, что в теории права нет единого мнения и по вопросу о природе источников права. Л. И. Спиридонов замечает по этому поводу, что главная причина расхождения в трактовке природы источника права таится в различном правопонимании. [17]

Так как понятие источника права важно и значимо не само по себе и его главное предназначение представляется в объяснении и конкретизации сущностных, содержательных и формальных характеристик права, так как детализированное исследование содержания и эволюции этого понятия, его значения для юридической теории должно, как мы полагаем, предваряться анализом общего понятия права, складывающегося в нынешних обстоятельствах. Один из представителей русской дореволюционной правовой мысли Н. Е. Чижов, указывая на важность понятия «источник права», писал «на пути отыскания источника права человек подходит к более или менее ясному пониманию прав .

Вот почему вопрос об источнике права может быть сведен к вопросу об усвоении, определения человеком права»

Корни источников права нужно искать в решении проблемы сущности и понятия права, поскольку от решения вопросов, связанных с представлением о праве как таковом и с определением понимания права целиком и полностью зависит разработка источников права. Подчеркивается взаимовлияние, взаимозависимость состояния разработанности проблем правопонимания и источников права. В частности отмечается, что полагая в качестве закономерной зависимости интерпретации правообразования от правопонимания, нельзя забывать и об обратном их соотношении. Сконструировать понятие права можно лишь при условии адекватного воспроизведения самого процесса становления правовой формы. На основе изучения процесса правообразования можно прийти к ответам на вопросы о том, что есть право, каковы его движущие силы и основные формы бытия. [10]

Однако на признании методологической обоснованности, необходимости и плодотворности исследования источников права в контексте правопонимания, единодушие правоведов по рассматриваемой проблеме, к сожалению заканчивается. Анализ посвященных этой проблеме работ свидетельствует о том, что их авторы по-разному расценивают необходимость, цели, значение и характер использования различных концепций права в процессе исследования, различных аспектов в категории источников права, что свидетельствует о недостаточной разработанности теоретико-методологических основ данной проблематики.

Обосновывается положение о том, что каждой из существующих теорий правопонимания соответствует или должно соответствовать свое собственное и отличное от других понимание категории источников права. Считается, что аргументация и поддержка любого из существующих научных направлений исследования понятия источник (форма) права, будет полностью зависеть от типа правопонимания. Отмечается, что, например, разграничив понятия «источник права» и «форма права» как, соответственно, происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе, где источником является сама норма, а также при сведении понятия источника права к государственной воли, рассматриваемые понятия действительно совпадают. [4]

Содержание понятия «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, который становится преобладающим в том или ином государстве в конкретный исторический период существования. В зависимости от господствующего правопонимания, трактуются и развиваются другие правовые понятия, образующие понятийно-категориальный аппарат юриспруденции. Именно поэтому раскрытие различных ипостасей источников права должно предваряться анализом общего понятия права, складывающегося в современных условиях

1.2 Взаимодействие формы и источников права

Неформальные истоки и источники права, которые находятся на «уровне множественного», применяются для реализации абстрактной комплектности возможных актов общественного поведения (в первую очередь при определении родовой и видовой относимости данных планируемых актов). Истоки и источники права «уровня единичного» имеют принципиальное значение для объяснения характера и итогов юридического регламентирования индивидуальных (казуальных) отношений между определенными субъектами. Весьма характерным примером различного действия этих двух групп первичных источников права выступает ситуация имущественного отношения купли-продажи, регламентированная соответствующим соглашением. [7]

Тут, с одной стороны, можно наблюдать абстрактные («уровень множественного») группы неформальных источников права для всех вероятных участников договорного отношения, а с иной стороны, для определенных субъектов, уже вступивших в данное единичное отношение в определенной точке времени и пространства, существуют свои, «уточненные» разновидности первичных источников права. Тут нужно согласиться с Ж. Дабэном в том, что «предназначение каждого общего правила представляется в том, чтобы приобретать индивидуальные свойства, так как если оно имеет общий характер в части своей абстрактной формулировки, то в части собственного использования (к определённым субъектам) оно беспрекословно будет индивидуальным». [8]

Естественно, что данный «правовой образ» любого производного (формально-юридического) источника права может (и должен) появляться как в рамках коллективного восприятия права, так и на уровне индивидуального правосознания, на которые уже оказали свое устанавливающее влияние объективные закономерности роста общественных отношений и сам характер юридического регламентирования, основанный на их воздействии. Формально-праовые (производные) источники права являются той самой своеобразной «надводной» частью айсберга системы средств юридического регламентирования общественного поведения; их оценка и определение особенностей развития располагаются в полной зависимости от конкретно-исторического периода их действия (юридический обычай, нормативное соглашение, принципы права, «линия права») и от определения их в систему средств юридического регламентирования в рамках существующей конкретной юридической традиции (нормативный юридический акт, судебный прецедент, религиозно-правовая доктрина, партийно-федеральная идеология и т.п.). Следовательно, как общественные истоки права, так и его источники первичного и производного характера нужно воспринимать через призму диалектического сочетания множественного и единичного в правосознании, в конкретном общественном поведении и в оценке регулятивных возможностей любой правовой концепции при реализации лицами своих субъективных прав и законных интересов. [13]

В теории государства и права отличают внутреннюю и внешнюю формы права. К тому же, под внутренней формой права воспринимается «внутренняя организация либо концепция права, которая выражает согласованность и единство составляющих его правовых норм» . Под внешней формой права принято понимать «формы выражения нормативной федеральной воли правящего класса» [5].

Беря в расчет все вышесказанное, нужно признать, что формально- правовые источники права представляют собой, не что другое, как внешнюю форму права. В то время, как на бытовом уровне познания права источники права зачастую отождествляют с формами права, что не в полной степени соответствует действительности.

В рамках и континентальной, и англосаксонской правовых семей общепризнано отнесение к источникам права (как раз в формально-правовом значении) нормативно-правовых актов, обычаев, нормативных договоров, правовой доктрины и судебных прецедентов. Впрочем, это во многом характерно для систем религиозного и обычного права, где указанные формы существуют, может быть, в несколько измененном виде.

При этом, в странах традиционного права в настоящее время нормативно-правовой акт как источник права постепенно начинает завоевывать место основного регулятора общественных отношений. Естественно, такого рода модернизация происходит под влиянием правовых систем западных стран. Обычай и традиции здесь зачастую получают законодательное закрепление в форме нормативно-правового акта, приобретая черты писанного источника права. Это касается и стран религиозного права, в которых религиозные догмы уступают место нормативно-правовому регулированию правоотношений. [4]

Что касается России, являющейся представительницей континентальной правовой семьи, то для нее характерно наличие дискуссий относительно возможности признания судебного прецедента в качестве источника права. Весьма недвусмысленно и даже радикально по этому поводу

Данное высказывание лишний раз подтверждают, что российская правовая система на современном этапе развития еще не готова к признанию судебного прецедента источником российского права.

Логически правильно построенная теория источников права послужит важным научным стимулом для развития науки теории государства и права в целом.

Виды источников (форм) права: 1) правовой обычай; 2) судебный прецедент; 3) нормативный договор; 4) нормативный правовой акт.

1. Правовой обычай – это исторически сформировавшееся в сознании людей правило поведения, которое вошло в привычку в результате многократного его применения и санкционировано государством. Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством

2. Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования. [10]

Юридический прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое стало правилом в результате признание его таковым высшим судебным органом государства. Виды судебного прецедента:

1) решения Конституционного Суда РФ;

2) решения Верхового Суда РФ,

3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ. Решение судов высшей инстанции являются обязательными для всех нижестоящих судов. Судебный прецедент в России основывается на действующем законодательстве. В России суды своими решениями не создают норм права, поскольку их задача в применении таких норм. Вопрос о роли и значении судебных прецедентов в правовой системе и системе источников права России не решен. Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.

3. Нормативный договор – это соглашение двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон.

Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права [16]

Взаимодействие терминов источник и форма права представляет большой научный интерес. Источник права используется в теории государства и права в трех смыслах. Это материальный, идеальный и формальный смыслы. Формальный смысл имеет для нас преимущественное значение в данной статье. Форма права используется в теории права по аналогии с формой государства. На наш взгляд, использовать форму как парную категорию в теории государства и в теории права не удачно. То же можно сказать про категорию функция. В праве этот термин носит в значительной степени искусственный характер. Искусственность формы права проявляется, в том числе, в значении источника права. Говорить об источниках и форме права принято как о синонимах, но только когда мы употребляем смысл источника права в формальном смысле. Форма, как существенное, внешнее выражение может быть использовано для самого определения понятия права: «… право – государственная форма духовно-практического освоения действительности» .

Источник права используется как хранилище, внешнее выражение правовых норм. Дискуссии об источнике и форме права были исследованы в 80-х гг. прошлого века в фундаментальном труде С.Л. Зивса. Эти исследования продолжаются до сих пор, при этом взаимодействие источника права и формы права не являются предметом научного интереса. [10]

Источник права для обозначения правового обычая, правовой доктрины, нормативного правового акта более удачно и попытки назвать эти понятия формой права являются просто механическим перенесением понятия форма, применимое в теории государства достаточно обоснованно. В теории права источник права обозначает не структуру, не систему, а только внешнее выражение правовой нормы. Для каждого будущего юриста важно понять, что норма права есть умозрительное понятие, которое нельзя увидеть, пощупать, потрогать. Именно для внешнего выражения норм права существует термин источник права. В этом плане можно говорить о форме права для любого существующего значения в праве.

Можно говорить о форме как институте права, но в тоже время мы сталкиваемся с проблемой. Институт права никогда не станет источником права, также как отрасль права, эти понятия будут однопорядковыми с правовой нормой, их также нельзя увидеть, в отличие от Кодексов и законов. Кодексы и законы, в свою очередь, будут теми источниками права, которые оформляют нормативность права. Материальный и идеальный смыслы правового источника тоже имеет отношение к форме права. Материальный смысл правового источника – это общественные, экономические, политические отношения. Эти отношения имеют отношение и форме права, так как, приобретая эту форму, данные отношения становятся источниками права. Идеальный смысл источника права может напрямую перерасти в источник права в формальном смысле. Речь идет об источнике как о юридической доктрине и как о способе осуществления, проявления какого-либо действия. [14]

Данный смысл можно вносить в юридическую форму, которая непосредственно связана с юридическим регламентированием, юридической реализацией, юридическим влиянием, но этот смысл не имеет никакого отношения к источнику. Юридическая доктрина это и форма, и источник права. Юридическая доктрина оформляет правовые идеи, а также выражает правосознание выдающихся юристов. В нашей стране такие источники права не являются обязательными, но в тоже время мнения судей Конституционного суда РФ имеют важнейшее значения для понимания форм права. Правовое воздействие юридической доктрины имеет большое значение во всех правовых системах. Для англосаксонской системы мнения видных юристов это обязательные источники права, а значит правовая форма, для мусульманской системы правовой формой и, одновременно, источником права является Иджма.

То есть какое-либо действие формы права и источника права в нашем случае и есть правовое воздействие. Если рассматривать значение форма целиком и полностью применимо в праве и называется «процессуальной формой», в то время как источник не имеет непосредственного отношения к процессу. Монографии, исследующие процессуальную форму, не затрагивают вопрос источнике права и подчеркивают, что диалектическое соизмерение сущности и формы прослеживается в системе права, как взаимодействие двух разновидностей норм: материальных и процессуальных, здесь можно говорить об источниках материального и процессуального права. Важно такое значение слова «форма», которое используется главным образом в культуре. [6]

Данное значение свидетельствует о форме права, как о конкретной системе средств как метода отображения сущности, это значение может взаимодействовать с источником права. Данное значение можно использовать и в праве. Р.О. Халфина в вышесказанной монографии свидетельствует о том, что юридическая форма – есть перечень норм либо же институтов, а данные нормы и институты «… формируют инструментарий, набор юридических средств, с посредством которых отношения осуществляются в согласии с целями и интересами социума». Таким образом, форма права в некоторых обстоятельствах предстает как совокупность или система юридических средств, с посредством которых содержание права становится видимым и осязаемым для правоприменителя, в том числе при помощи источников права.

При помощи законодателя, правотворца мы получаем настоящий источник права. Именно поэтому мы, никогда не можем достигнуть стопроцентной законности, наше осознание правовой нормы никогда не совпадет с правосознание правотворцев. В этом смысле взаимодействие источника права и формы права представляет особое научное значение. Причем, не сложно разобраться, что словосочетания источник права, правовой институт, безусловно, относятся к праву, являясь его (права) составными элементами; вторые же правовая политика, правовая система явно основаны на праве, отражают нормы права. [7] Таким образом, категория «форма» имеет различную познавательную, смысловую нагрузку, применительно к разным проявлениям права, а источник права в этом смысле одномерен, не предполагает оттенков. В строгом смысле форма работает на право в целом, в том числе и на источники (формы) права, на формы вины, формы собственности, формы реализации права, а источники права отражают лишь хранилище правовых норм. Можно заметить, что само право объективно нуждается в форме, как способе своего существования и выражения, и как внутренней структуре, организации права, но также нуждается и в источниках права, как колодце для черпания правовых норм

Форма права связана с понятием источника права. Ученые под этими терминами подразумевают одно и то же, т.е. нормативные акты, прецеденты, правовые обычаи и др., но предпочитают называть по-разному, мотивируя различными причинами. В частности одной из – причин предпочтения термина «источник права» называют также многозначность определения «форма права», с чем никак нельзя не согласиться. Таким образом, понятие источник права гораздо более осмысленное понятие и теоретически более верное, чем форма права для обозначения хранилища правовых норм. Форма же более глубокое понятия для права в целом.

1.3 Концепции происхождения права

Научные теории (гипотезы) выражающие процесс познавательного перехода от простого мнения о праве к знанию истины о праве, к понятию права = теоретические + понятийные знания об объективных свойствах природы, сущности права и формах их проявления. [5]

Теории происхождения права

1.теория естественного права – это существование права как неотъемлемой части согласованной деятельности людей при первой встрече люди устанавливают моральные нормы общения.

2. историческая школа права. Любое право выражает дух(менталитет) народа и представляет внутренний смысл объединения граждан одного государства.

3. реалистическая школа права, право выступает в качестве защиты государственного интереса и не существует без государственной власти.

4. социологическая теория права т. е. право подчиняется реальному поведению людей и устанавливается как понятийное обязательное для всех поведение.

5. теория солидарности предполагает социальную солидарность пава, формируется как гарантия социальной защищенности всех слоев населения страны.

Право гарантирует формально равную социальную защиту ( достаточны жизненный уровень для каждого человека).

6. нормативистская теория. Право устанавливается как регулирование общественных интересов, предполагает существование иерархической системы нормы имеет формально - нормативный характер

7. материалистическая теория. Право формируется как воля господствующего класса.

8. психологическая теория (Петражицкий). Регулирование общественных отношений определяется переживаниями человека определяющими характер связи между людьми.

Пути формирования права т.е. особенности установления и регулирования общественных отношений в конкретных общественных формациях.

Пути формирования права:

1.Путь признания моральных общественных норм, как основы правовой системы = признание государством обычного права:

а) нормы, обычаи регулируемые труд, охоту, боевые действия, быт;

б) нормы

традиции определялись нормами морали, регулировали государственные, религиозные, семейные отношения.

в) нормы обобщения устанавливали запреты, дозволения. [11]

Обычное право характеризуется:

1.Выражением воли большинства членов племя, рода, общины.

2.Не имели четкого формального закрепления + не разграничивали права и обязанности.

3.При разрешении споров определялись мнением старейшин или большинства.

4.Исполнение правил поведения обеспечивалось привычной внутренней потребностью.

5. Основу правоотношений определяло общественное мнение в том числе установление санкций, такая санкция в обычном праве самая суровая.

Санкционирование государством и государственная защита обычных норм.

Государство устанавливает правила регулирования обычного права, санкции за несоблюдение норм устанавливаются государством и обеспечиваются государственным принуждением.

Право формируется как совокупность юридических прецедентов т.е. Судебными или административными решениями по конкретному вопросу которому государство придает юридически обязательную силу.

Создание государством правовой системы, путем издания НПА.

Формы формирования права т.е. способ признания общеобязательных правил поведения:

1.Признание традиций, обычаев, религиозных обрядов, нравственных норм и т.д.

2.Форма признания государством существующего порядка, регулируемая общественные отношения.

3. Формирования права государством.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1.Виды источников права

Большая часть нынешних отечественных теоретиков права обоснованно указывают как на сам факт наличия, так и на потребность исследования не только формально-правовых, но и первичных источников права. Так, в собственной популярной монографии М.Н. Марченко выделяет основополагающие системные разновидности неформальных источников права: естественные, социальные, материальные и философские источники. В.В. Оксамытный акцентирует внимание на религиозно-духовных, материальных, идеальных, политических, исторических и познавательно первичных источниках права.

Т.В. Кашанина, в частности, аргументировано указывает на то, что нужно выводить факторы, которые оказывают воздействие на характер права (экономические, идеологические, политические), за рамки категории «формально-юридический источник права». [17]

Следовательно, выделяются две основополагающие разновидности первичных источников права: социологическая (материальная) и идеологическая (ценностная либо идеальная), они в своей сумме представляют качество нормативной регуляции формально-правовых (вторичных) источников права. Особенно нужно заметить, что охарактеризованная система истоков права и первичных его источников располагается на двух уровнях юридического регламентирования, которые относительно можно представить как «уровень множественного общественного поведения» и «степень единичного поведения».

В логически вытекающем из выше предоставленных рассуждений вопросе определения взаимосвязи первичных и производных от них формально-правовых источников права нужно заострить внимание на важный концептуальный вывод П.П. Музыченко: источниками права, по мнению данного исследователя, выступают «исторически продиктованные экономические, общественно-политические, культурологические и правовые факторы общественного развития, которые объективируются в ходе правообразования и сводятся к определенному правовому образу нормативно-правового акта, правового обычая, правового прецедента и доктрины».

Беря в расчет все вышесказанное, нужно признать, что формальноправовые источники права представляют собой, не что другое, как внешнюю форму права. В то время, как на бытовом уровне познания права источники права зачастую отождествляют с формами права, что не в полной степени соответствует действительности.

В рамках и континентальной, и англосаксонской правовых семей общепризнано определение к источникам права (как раз в формально-правовом значении) нормативно-юридических актов, обычаев, юридических соглашений, юридической доктрины и судебных прецедентов. В целом, это в большей степени свойственно для систем религиозного и обычного права, где данные формы существуют, вероятно, в несколько модифицированном виде. [19]

К тому же, в государствах традиционного права на данный момент нормативно-юридический акт, как источник права со временем начинает овладевать местом основополагающего регулятора общественных взаимоотношений. Несомненно, данного типа модификация осуществляется под непосредственным воздействием юридических систем зарубежных государств. Обычай и традиции тут не редко получают законодательное закрепление в форме нормативно-правового акта, получая характерные черты писанного источника права. Данное затрагивает и государства религиозного права, где религиозные догмы уступают место нормативно-правовому регламентирванию правоотношений.

Касательно же нашей страны, которая является представительницей континентальной правовой семьи, то для нее свойственно существование полемики относительно способности признания судебного прецедента в качестве источника права. Объективно касательно этого В.Н. Карташов замечал: «Волосы на голове становятся дыбом, когда только подумаешь о том, что отечественные суды будут формировать судебные прецеденты … Беспорядок, бардак, характерные для нынешней судебной системы, достигнут тогда своего предела, и дела станут разрешать, вероятнее всего, по свободному усмотрению». Такое предположение еще раз доказывает то, что отечественная правовая система на существующем этапе своего развития еще не подготовлена к признанию судебного прецедента источником отечественного права. [3]

Последовательно и разумно сформированная теория источников права станет наиважнейшим научным стимулом для развития науки теории государства и права в общем.

Виды источников (форм) права: 1) правовой обычай; 2) судебный прецедент; 3) нормативный договор; 4) нормативный юридический акт.

1. Правовой обычай – это эпохально сложившееся в подсознании граждан правило поведения, которое вошло в привычку в итоге постоянного его использования и санкционировано государством. Правовой обычай – это правило поведения, сформировавшееся ввиду практического его использования в течение продолжительного времени, совершенно нигде в соответствующих документах не зафиксированное, однако признаваемое государством.

2. Судебный прецедент – это решение по определенному делу, которое является обязательным для судов той же либо низшей инстанции при разрешении идентичных дел, или служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент – это судебное либо административное решение по определенному правовому делу, которое стало правилом в итоге признание его таковым высшим судебным органом страны. Типы судебного прецедента:

1) решения Конституционного Суда РФ;

2) решения Верхового Суда РФ,

3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ. Решение судов высшей инстанции считаются обязательными для всех нижестоящих судебных инстанций. Судебный прецедент в нашем государстве базируется на существующем законе. В нашем государстве суды собственными решениями не формируют норм права, так как их первостепенная задача это непосредственное применение данных правовых норм. Вопрос о роли и значимости судебных прецедентов в правовой системе и системе источников права России не разрешен. Судебный прецедент считается основополагающим источником права для государств англо-саксонской правовой семьи. [18]

3. Нормативный договор – это соглашение двух либо более субъектов, в котором содержатся правовые нормы, которые определяют права и обязанности сторон.

Нормативный договор – это соглашение двух либо более сторон, в итоге которого устанавливаются, изменяются либо же отменяются нормы права.

2.2 Анализ судебной практики как источника права

Изучение форм (источников) права имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни. Построение правового государства и гражданского общества тесно связано с возможностью обеспечения достаточного правового регулирования имущественных отношений и законных интересов граждан и организаций. Современное же правовое регулирование гражданских отношений связывается как с постоянным совершенствованием гражданского законодательства, возможностью прямого применения норм иностранного права, а также саморегулированием.

Одновременно многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского.

Вместе с этим укрепление законности в частноправовой сфере невозможно без теоретического понимания внутренних связей в системе источников гражданского права, а также закономерностей их формирования и исследования перспектив их развития. В российской правовой системе на протяжении длительного времени судебная практика не признаются источником права, хотя судебные решения (прецеденты) играли определенную роль при единообразном применении права в правовых спорах. Изучение сущности судебной практики как источника современного гражданского права является частным вопросам исследования более широкой проблематики судейского правотворчества, на что неоднократно обращалось внимание в научной литературе.

Тем не менее судебная практика в качестве формального источника гражданского права в доктрине современной цивилистике до сих пор не признается . В юридической литературе обычно выделяют три вида судебной практики:

– практика, представляющая собой опыт применения законодательства судами первого и второго звена, выраженный в их решениях по конкретным делам;

– решения высших судебных органов по конкретным делам, связанные с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм;

– практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах центральных судебных органов, в которых данная практика обобщенно формулируется в виде предписаний нижестоящим судам.

Основное назначение разъяснений – толкование закона. Причем процесс может осуществляться сразу в двух формах. Во-первых, в виде разъяснения закона. Во-вторых, в создании подзаконных юридических норм, которые получили название правовых позиций. Несомненно, эта деятельность восполняет пробелы в законах и помогает достичь единообразие применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Есть немало примеров того, что правоположение, выработанное судебной практикой, в какой-то степени воспринимались законодателем. А затем становились полноценными правовыми нормами, о чем указывается в юридической литературе В п. 4 Постановления «О судебном решении» [2] от 19 декабря 2003 г. № 23 Пленум Верховного суда однозначно устанавливает, что суду при принятии решения наряду с законом следует учитывать постановления Пленума Верховного Суда РФ, принятые на основании статьи 126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле. Такое положение вещей говорит о том, что постановления Пленума Высшего суда характеризуются обязательностью и для судов, и для других участников дела. Еще одним основанием для признания разъяснений Пленумов в качестве источников гражданского права является то, что они в ряде случаев фактически формулировали новое правило, отличное от того, которое содержалось в нормативном акте. В тоже время нельзя заставить нижестоящие суды подчиняться постановлениям Пленумов, так как судьи независимы и подчиняются только закону.

Именно закон в силу принципов, провозглашенных Конституцией РФ, призван стать основой при построении в РФ правового государства и гражданского общества, поэтому он является основным источником гражданского права. Эта преобладающая на сегодня точка зрения подкрепляется еще одним доводом: судебная практика не может являться источником права, так как это противоречит принципу разделения властей.

Однако правотворческая функция судов проявляется лишь в процессе конкретных спорных ситуаций, в рамках общих норм закона, и не претендует на роль законодательных органов по установлению общеобязательных норм. Определение места и значения судебной практики как источника гражданского права – одна из важнейших задач цивилистики на различных этапах государственного развития. Решить ее возможно только при условии всестороннего анализа данного правового феномена. В этой связи дальнейшее исследование вопросов развития, трансформации, особенностей внутрисистемных связей различных видов источников гражданского права приобретает особую научную и практическую значимость. [8]

Необходимо отметить и то, что в самом судейском сообществе также не утихают различные дискуссии по поводу добавления судебного прецедента в перечень источников права России. Мнения непосредственных правоприменителей безусловно нужно учитывать, а не ограничиваться лишь доктринальными изысканиями ученых.

Считаем, что прецедентная система имеет множество достоинств, а именно:

– стабильность правовых позиций при эволюционировании; – отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений);

– последовательность развития права;

– соблюдение внутренней логики такого развития. Правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Одновременно в современном обществе можно наблюдать интересный процесс, связанный с мировой интеграцией. В этих условиях определение роли судебной практики и судебного прецедента приобретает особую значимость, поскольку практически каждая правовоя система была подвергнута серьезным изменениям. Так в странах, традиционно относимых к англосаксонской правовой семье, повышается роль законодательства. [9]

В романо-германском праве растет значение судебного нормотворчества. Не обошли стороной эти перемены и российскую правовую систему. Между тем оба понятия и «судебная практика» и «судебный прецедент» понимаются отечественной правовой доктриной достаточно неоднозначно.

Две последние формы судебной практики – это обыкновения право-применительной практики, больше носящие признаки прецедентов судебного толкования гражданского законодательства. В контексте римской правовой традиции предлагаем их интерпретировать как начальный этап формирования права, как своеобразные источники правоприменения. Им еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства для признания в качестве нового формального источника гражданского права. В силу этого признание судебного прецедента официально признанным источником гражданского права в настоящее время является преждевременным;

возрождение идей частного права и формирование таких специфических источников правоприменения как гражданско-правовые договоры; становление института конституционного судопроизводства и деятельность Консти-туционного Суда по формированию правовых позиций; дальнейшее развитие обычных форм гражданского права.

В наше время уже невозможно представить успешную экономику без развитой системы её правового обеспечения и регулирования. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права. [11]

Это обстоятельство требует от российской судебной системы повышения качества правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется несколькими важными составляющими высоким уровнем квалификации, ответственности и независимости российских судей. Понятно, что наличие перечисленных факторов зависит не только от судейского сообщества, это следствие уровня правовой культуры и социальной ответственности всего российского общества. Таким образом, на сегодняшний день российская правовая наука не признает судебную практику подлинным источником права. Однако российское законодательство, стоит признать, достаточно мобильно. Ежедневно появляются десятки различных нормативно-правовых актов. Из-за неизбежных пробелов и коллизий в процессе применения правовых норм законодательная база постоянно нуждается в существенных изменениях и дополнениях.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Россия в настоящее время находится на весьма сложном и одновременно с этим интересном этапе своего развития. В виду того, что за короткие сроки произошел переход от «железного занавеса» к демократическому режиму, стало очевидным отставание от развитых стран, которое происходит не только на уровне развития государства, но и на уровне государственно-правовых явлений.

Тем не менее, с переходом к демократическому режиму приоритет стал отдаваться защите прав и свободы граждан, где надо защищать каждого гражданина по отдельности. Наиболее эффективно функция защиты будет реализовываться при слаженной работе всей системы государственных органов, в особенности институтов правотворчества, правоохраны и правоприменения. В связи с тем, что данный переход произошел в очень короткие сроки, принятые меры по сглаживанию разрыва между теорией и практикой в тот момент осуществлялись в спешке, и, естественно, во внимание не брались те проблемы, которые могут возникнуть при применении права в той или иной ситуации.

Таким образом, появилась потребность в глубоком анализе проявляющихся проблем правоприменения.

Для начала стоит отметить, что применение права – исполняемая в процедурно-процессуальных формах государственно-властная, организующая деятельность обособленно уполномоченных государством лиц и органов по обеспечению осуществления юридических норм их адресатами.

Обыденное представление о праве чаще всего связано с определением права как нечто такого, что принадлежит индивиду, исходящего от государства и находящегося под его защитой.

В профессиональной сфере любой юрист определяет право положительное (позитивное) как совокупность устанавливаемых в соответствующей форме и охраняемых принудительной силой государства норм и правил поведения, регулирующих общественные отношения. Под источником права в позитивистском подходе нужно представлять форму выражения государственной воли, которая ориентирована на признание факта существования права, на его формирование, изменение либо констатирования факта прекращения существования права определенного содержания.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Российская газета. – 2015. – № 620

Материалы судебной практики

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 «О судебном решении»: // Российская газета. – 2003. – №. 23

Учебная и периодическая литература

Войтович, В.Ю. Теория права и государства: учебное пособие / В. Ю. Войтович. – Ижевск: Удмуртия, 2014. – С.122
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. – С. 96
Диденко А.А. Понятие гражданского законодательства с позиции системного метода исследования // Власть Закона. – 2014. – № 1. – С. 52.
Диденко А.А. К вопросу о развитии отечественной концепции источников гражданского права // Власть Закона. – 2012. – № 3. – С. 124-131.
Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. – 2007. – № 30. – С. 209
Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и российского права // Международное право. 2016. № 8.
Зарубаева Е.Ю. Отдельные аспекты взаимодействия общепризнанных принципов, норм международного права и норм внутригосударственного права //Сибирский юридический вестник. -2011. - № 3.С.12
Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С.112
Жукова-Василевская Д.В. Источники права России: тенденции формирования и развития. Автореферат дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. М., 2015.С.76
Камышанский В.П. Обновление гражданского кодекса российской федерации становится реальностью // Власть Закона. – 2013. –№ 1 (13). – С. 10-11.
Камышанский В.П. Применение иностранного права: понятие и правовая характеристика // Образование. Наука. Научные кадры. –2014. – № 5. – С. 59-61.
Мухаев, Р.Т. Теория государства и права [Текст] / Р.Т. Мухаев. - М.: Юрайт, 2014. – С.78
Перевалов, В.Д. Теория государства и права [Текст] / В.Д. Перевалов - М.: Юрайт, 2016. – С.67
Спиридонов Л. И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 136
Смирнова А.А. Юридическая природа нормативно-правовых актов исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации // Право и политика. 2015. № 9.С.34
Скурко Е.В. Правовые принципы в правовой системе, системе права и системе законодательства // Правоведение. 2016. № 2.С.122
Ярмукаматов Р.З. Договор как источник публичного права. Автореферат дис. канд. юрид. наук. Уфа, 2012.С.90
Яценко В.Н. применение подзаконных нормативных актов в судебной деятельности. Автореферат дис… канд. юрид. наук. М., 2013.С.88