Ипотека в гражданском праве

Содержание:

Введение

Наша страна стоит на пути построения правового государства и формирования внутренней рыночной экономики. И хотя внешняя политика многих стран пытается замедлить эти процессы, эффективность проводимых экономических и правовых реформ сложно не заметить. Активно развивающаяся экономика последнего десятилетия нуждается в инвестициях. Как следствие этого является рост объемов кредитования и процессы по привлечению заемных средств новых субъектов. Получение кредита становится все более доступным, рынок по предоставлению услуг по кредитованию более насыщенным. Банки и кредитные организации постоянно работают над поиском новых схем кредитования.

В сoвременных условиях ипoтека занимает осoбое место среди спoсобов oбеспечения испoлнения oбязательств. Ипoтека представляет сoбой залoг, предметoм которогo являются oбъекты недвижимого имущества, имеющие, как правилo, бoльшую стoимость и пoльзующиеся спрoсом на рынке по сравнению с прoчим имуществом.

Поскольку ипотека довольно часто встречается в повседневной жизни, я решил именно ей посвятить свою курсовую работу. Изучить понятие и возникновение такого явления, как ипотека. Исследовать нормативную и законодательную базу.

1. Понятие ипотеки, ее предмет и формы

Ипотека — это одна из форм залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в собственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет реализации данного имущества.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Термин «ипотека» (от др.-греч. hypoteheke-залог) впервые появился в Греции в начале VI в. до н. э. Древние греки так обозначали ответственность должника перед кредитором своей землёй. На границе земельного участка заёмщика ставили столб с надписью, которая гласила, что эта земля обеспечивает долг.

Легальное определение ипотеки раскрывается лишь через понятие договора об ипотеке: по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.3

Ипотечное кредитование – предоставление банками долгосрочных кредитов на приобретение или строительство недвижимости под залог недвижимого имущества. Ипотечное жилищное кредитование граждан имеет ряд отличительных черт.

1. Кредиты носят целевой характер и предоставляются гражданам на цели приобретения жилья или строительства индивидуального жилья.

2. Обеспечением кредита, как правило, является жилье, приобретаемое с помощью кредита, или, в случае строительства индивидуального дома, залог земельного участка. На срок кредита недвижимость находится в залоге, и в случае дефолта заемщика кредитор может покрыть свои потери путем обращения взыскания на предмет залога.

3. Срок погашения кредита (кредитный период) достаточно длителен — как правило, 10―15 лет и более.

4. Обычно в течение кредитного периода заемщик регулярно выплачивает не только проценты, но и часть суммы основного долга, так что к концу кредитного периода основной долг полностью погашается (амортизируется). Такой кредит называется «самоамортизирующимся».

5. Сумма кредита составляет обычно не более 60–70% оценочной стоимости покупаемого жилья, являющегося при этом предметом залога.

6. Благодаря длительному сроку погашения уменьшается размер ежемесячных выплат заемщика.

Ипотека может возникнуть в силу закона, либо договора. По договору залогодатель (в том числе и не являющийся должником) добровольно отдает в залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Договор - основная форма возникновения ипотеки. Договор об ипотеке не является самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательства по договору займа, кредитному договору или иному обязательству.

Ипотека может возникнуть и на основании норм закона. Ипотека в силу закона (легальная ипотека) — ипотека, возникающая при наступлении определенных фактов, указанных в законе, независимо от волеизъявления сторон в отношении возникновения ипотеки, при переходе права собственности на объект недвижимости от одного лица к другому, точнее при приобретении данного права новым собственником, но при обязательном наступлении определенных законом фактов. Например, если жилой дом или квартира приобретаются за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность заемщика, то приобретенная недвижимость считается находящейся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи.

Ипотека в силу закона отличается от ипотеки, возникающей на основании договора, только тем, что первая возникает в силу прямого указания в законе и регистрируется автоматически вместе с другим договором даже без заявления сторон, а ипотека в силу договора подлежит регистрации по отдельному заявлению сторон.

Перечень имущества, которое может быть заложено по договору об ипотеке, ограничен. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права, на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 ФЗ «Об ипотеке»)

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В отношении отдельных предметов ипотеки Закон об ипотеке предусматривает определенные требования. Так, земельные участки не подлежат ипотеке в случае, если они находятся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

В случае если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, то на все входящее в его состав имущество распространяется действие договора ипотеки, а именно: материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права, если иное не предусмотрено договором.

Ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Согласно Гражданскому кодексу РФ (п.2 ст.267 ГК РФ) не допускается залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении.

Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Не допускается заключение договора ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в частной собственности граждан, через представителя, за исключением законных представителей несовершеннолетних граждан, представителей ограниченно дееспособных и недееспособных лиц.

Предусмотрены особенности оформления ипотечного кредита при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, если его части согласно п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц. Собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.

Не допускается ипотека следующего имущества:

1) изъятого из оборота;

2) имущества, на которое в соответствии с со ст. 79 ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть обращено взыскание. К такому имуществу относится имущество, принадлежащее гражданину–должнику на праве собственности, в том числе жилое помещение (его часть), если для гражданина и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением (за исключением жилого помещения, которое является предметом ипотеки и на него в соответствии с законом об ипотеке может быть обращено взыскание). Полный перечень имущества, принадлежащего должнику-гражданину на праве собственности, на которое не может быть обращено взыскание, установлен ст. 446 ГПК РФ;2.

3) имущества, в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которых запрещена. Данная норма применена в отношении жилых помещений, находящихся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков, а также служебных жилых помещений, за исключением жилищного фонда совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящегося в сельской местности жилищного фонда стационарных учреждений социальной защиты населения. Однако здесь следует учитывать, что собственники жилищного фонда или уполномоченный ими органы, а также предприятия, за которыми закреплен жилищный фонд на праве хозяйственного ведения, и учреждения, в оперативное управление которых передан жилищный фонд, с согласия собственников вправе принимать решения о приватизации служебных помещений и находящегося в сельской местности жилищного фонда стационарных учреждений социальной защиты населения.

2. Содержание и форма договора об ипотеке

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагает понятие “закладной”.[23] В данной работе будут употребляться оба наименования.

В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ).

Указ №293 от 28.02.96 несколько конкретизирует этот вопрос. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков.[24] На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 тысяч долларов.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения (ч.7 п.5 Указа №293 от 28.02.96). В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Помимо вышеперечисленных условий закладная должна содержать:

- слово “закладная”, включённое в название документа;

- наименование залогодателя и указание места его жительства либо, если залогодатель - юридическое лицо, место его нахождения;

- наименование первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо, если залогодержатель - юридическое лицо, место его нахождения;

- название кредитного договора или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается по данной закладной, с указанием всех рек

визитов договора или иного обязательства;

- данные о должнике по обеспеченному ипотекой обязательству, если он не является залогодателем;

- данные о других правах на это имущество (другие закладные, аренда, арест, другие обременения на момент заключения сделки);

- подписи сторон.

Перечисленные выше данные, в концепции проекта закона об ипотеке, являются обязательными; их отсутствие в закладной ведёт к признанию сделки недействительной.

По моему мнению, целесообразно включения столь подробной регламентации содержания закладной в закон, так как важность договора и необходимость досконального регулирования его содержания очевидны.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон (подробно об этом - в 4 параграфе). В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года[25] устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Речь здесь не идёт о праве аренды недвижимого имущества, возможность залога которого предусмотрена в статье 335 ГК РФ и проекте закона об ипотеке. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

3. Права и обязанности сторон по договору ипотеки

В соответствии с законодательством о банковской деятельности, кредитная организация – это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Банк – один из способов создания кредитной организации. Он имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.7 Проще говоря, в качестве основного кредитора выступает так называемый ипотечный банк, т. е. кредитная организация, основной формой деятельности которой является кредитование физических и юридических лиц под залог недвижимости.

Права и обязанности сторон по договору установлены законодательством и включают следующее.

1. Основная обязанность заемщика состоит в возврате полученных кредитных средств и выплате процентов за пользование ими.

2. Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании, т. е. должник по договору ипотеки имеет право им пользоваться по своему усмотрению, но ни продать, ни обменять, ни подарить его не вправе без согласия на то залогодержателя.

3. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны.

4. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

5. При отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке (т. е. если заемщик без согласования с залогодателем осуществит реализацию заложенного имущества), с нарушением указанных ранее требований залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ);

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

6. Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Таким образом, обобщая вышесказанное, нужно остановиться на следующем. После подписания договора ипотеки возникают правоотношения его сторон (залогодателя и залогодержателя). Эти субъекты наделяются взаимными правами и обязанностями. Залогодатель (должник по кредитному договору) обязан:

а) застраховать заложенное имущество в полной его стоимости, а также осуществить страхование в соответствии с требованиями кредитной организации (например, своей жизни, здоровья и трудоспособности);

б) уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

в) при намерении повторного залога уже заложенного имущества сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества, в противном случае залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям.

Кроме обязанностей залогодатель имеет следующие права:

а) пользоваться заложенной квартирой в соответствии с назначением (в настоящем случае – для проживания);

б) для дальнейшего отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу запрашивать согласие залогодержателя;

в) завещать заложенное имущество;

г) прекратить обращение взыскания на предмет залога и его дальнейшую реализацию путем исполнения обеспеченного залогом обязательства;

д) если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут).

Правда, некоторые права из приведенного перечня больше похожи на обязанности, но этого требует закон.

Залогодержатель в свою очередь имеет следующие права:

1. Передать свои права другому лицу:

а) по договору об ипотеке;

б) по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

2. Требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога.

3. Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательтва в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГКРФ);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает;

4. е только потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и, если это требование не будет выполнено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

б) невыполнения залогодателем своих обязанностей;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

Таким образом, действия заемщика очень регламентированы законом и гражданским законодательством и чего нельзя сказать о правах и обязанностях кредитной организации. Ее обязанности будут выполненными в момент предоставлению заемщику кредита на приобретение жилья и при подаче заявления на государственную регистрацию.

4. Закладная, как ценная бумага удостоверяющая ипотеку 

     Кредитный договор между банком и заемщиком  в целях последующего приобретения заемщиком на полученные деньги необходимого жилого помещения является одним из основополагающих в механизме правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. Он может быть охарактеризован как договор ипотечного жилищного кредитования, который в силу специфики и содержания выступает самостоятельным подвидом кредитного договора, не предусмотренным действующим законодательством.

     Основными принципами договора ипотечного жилищного  кредитования являются платность, срочность, целевой характер, обеспеченность и  возвратность.

     Закон об ипотеке ввел в гражданский  оборот новую именную ценную бумагу – закладную, которая призвана удостоверить право ее обладателя на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой.

     Значение  закладной состоит в том, что  она позволяет упростить и  ускорить оборот прав по обеспеченному  ипотекой обязательству. Передача прав по закладной производится путем совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.⁸

     Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом – так  же и должником по обеспеченному  ипотекой обязательству. Закладная  подписывается указанными лицами и  вместе с договором об ипотеке, либо иными документами, влекущими за собой ипотеку в силу закона, сдается в орган государственной регистрации. После регистрации закладная находится у залогодержателя.

     Закладная – это новое правовое явление  для института обеспечения исполнения обязательств. Основные нормы, посвященные  закладной содержатся в Законе об ипотеке.

     Закладная – это именная ценная бумага, удостоверяющая права ее владельца, вытекающие из двух договоров –  договора об ипотеке и основного  договора. Все уступки связанные  с договорами полностью подчинены  правилам закладной. Уступка залогодержателем своих прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права по основному обязательству, обеспечиваемому ипотекой. Если не доказано иное, то уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку по обеспеченному ипотекой обязательству. Таким образом, допускается несовпадение в одном лице должника и залогодателя и не допускается возможность несовпадения кредитора и залогодателя. Поэтому целесообразно, чтобы права, возникающие у залогодержателя и кредитора, удостоверялись одним документом – закладной. С передачей закладной производится одновременно передача прав залогодержателя и кредитора (ст. 13 Закона об ипотеке).

     Закладную можно продать, заложить, перезаложить при определенных условиях, не изменяя  при этом самого договора об ипотеке. Закладная не требует нотариального удостоверения, правила об усложненном порядке уступки прав к ней неприемлемы, следовательно, и не требуется государственная регистрация перехода прав. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которой удостоверены закладной не допускаются. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Уступить права об ипотеке можно, только в случае если по нему не имеется закладной.

     В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.

     Закладной в силу закона могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке.

     Таким образом, держатель закладной находится  в более выгодном положении, чем  кредитор, исполнение обязательств перед  которым не обеспечено должником. В результате условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятны, чем для заемщиков, права которых не обеспечены ипотекой.⁹

     Составление и выдача закладной не допускается  в случае если:

     1) предметом ипотеки являются предприятие  как имущественный комплекс, либо  его право аренды;

     2) ипотекой обеспечивается денежное  обязательство, сумма долга по  которому на момент заключения  договора не определена.

     Если  же не смотря на данное условие, закладная все же будет составлена, то условия в договоре об ипотеке, о выдаче закладной признаются недействительными, а орган государственной регистрации при обнаружении подобного факта не должен выдавать закладную первоначальному залогодержателю.

     Большое значение придается форме и формальным признакам закладной. Данные и условия, вносимые в закладную можно разделить на две категории – обязательные (предусмотренные законом) и необязательные, которые вносятся в закладную по соглашению сторон.

     Обязательные  данные:

     1) слово «Закладная», включенное  в название документа;

     2) имя залогодателя и указание  места его регистрации либо  наименование и местонахождение,  если залогодатель юридическое  лиц;.

     3) имя первоначального залогодержателя  и указание места его регистрации либо его наименование и указание местонахождения, если залогодержатель юридическое лицо;

     4) название кредитного  договора или иного денежного  обязательства, исполнение которого  обеспечивается ипотекой, с указанием  даты и места заключения такого  договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

     5) имя должника  по обеспеченному ипотекой обязательству,  если должник не является залогодателем,  и сведения о документе, удостоверяющем  личность должника, либо его наименование  и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

     6) указание суммы  обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они  подлежат уплате по этому обязательству,  либо условий, позволяющих в  надлежащий момент определить  эту сумму и проценты;

     7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

     8) название и достаточное  для идентификации описание имущества,  на которое установлена ипотека,  и указание места нахождения  такого имущества;

     9) подтвержденную  заключением оценщика денежную  оценку имущества, на которое  установлена ипотека;

     10) наименование права,  в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право,  с указанием номера, даты и  места государственной регистрации,  а если предметом ипотеки является  принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды;

     11) указание на то, что имущество,  являющееся предметом ипотеки,  обременено правом пожизненного  пользования, аренды, сервитутом, иным  правом либо не обременено  никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

     12) подпись залогодателя  и, если он не является должником,  также подпись должника по  обеспеченному ипотекой обязательству;

     13) сведения о государственной регистрации ипотеки;

     14) указание даты  выдачи закладной залогодержателю  и даты выдачи закладной ее  владельцу, если осуществлялись  аннулирование закладной и составление  новой закладной с указанием  даты аннулирования предыдущей  закладной.

     При этом документ, названный "Закладная", в котором отсутствуют какие-либо данные, приведенные выше, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

     Все листы закладной составляют единое целое, они должны быть пронумерованы  и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию права. 

5. Нормативно- правовое регулирование ипотеки

Институт ипотеки ввиду различных как экономических, так и правовых препятствий до настоящего времени не приобрел в России значительного распространения, поэтому он регулируется относительно небольшим массивом нормативных актов.

В первую очередь к ним относятся Федеральный закон 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Общие нормы о залоге, не нашедшие места в указанном законе, принимаются по соответствующим статьям Гражданского кодекса РФ. Регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Фактическая реализация прав банка по ипотеке возможна в рамках закона «Об исполнительном производстве». Отдельные специальные нормы, которые, тем не менее, следует учитывать при заключении ипотечных договоров, рассеяны и по соответствующим законам. Таким, например, как закон «О товариществах собственников жилья». При ипотеке жилья приходится мириться с необходимостью следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, в том числе Жилищного кодекса РФ, а также законам и правилам регистрации граждан по месту жительства. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном и Гражданском кодексах РФ. Специальные акты защищают интересы несовершеннолетних, стариков и инвалидов.

До начала девяностых годов ипотека практически отсутствовала. Псевдоипотека осуществлялась путем временного перевода прав собственности на недвижимость, являвшуюся ее объектом, на кредитора. После окончания расчетов между должником и кредитором недвижимость переоформлялась обратно. Приходилось дважды платить весьма высокую госпошлину, относимую на заемщика, и мириться с рисками, связанными с возможной недобросовестностью кредитора, получавшего права на недвижимость по заниженной цене. Кроме того, сроки регистрации прав были весьма велики. В этих условиях данная схема, плохо защищавшая заемщика, не могла найти широкого распространения. Но и после легализации ипотеки, как цивилизованного правового института, в 1992 году, противоречия между устаревшими отраслевыми законами не давали юристам практической возможности в достаточной мере защищать права, но уже не заемщика, а банка-кредитора.

Между «социалистическим» жилищным законодательством и новым российским правом имелся принципиально непреодолимый разрыв.

К сожалению, и последние законы исправили нетерпимое положение лишь наполовину. Например, до принятия закона «Об ипотеке» вообще не было серьезных оснований для выселения неплатежеспособного должника и его семьи из заложенной квартиры. Могла идти речь лишь о переходе прав собственности с исключением права пользования или его ограничением (в зависимости от размера жилой площади на одного жильца). В настоящее время выселение вполне возможно, но при условии предоставления другого жилого помещения в черте того же населенного пункта, и с учетом всех санитарных норм. Судебная практика по реализации прав банков-кредиторов в новых правовых условиях пока отсутствует. Ранее взыскание на заложенную квартиру можно было обратить лишь в судебном порядке. С целью обхода данного правила, широкое применение получило использование схемы с заключением с неплатежеспособным заемщиком договора «об отступном». Но с момента новации, т.е. замены первоначального договора новым прекращался договор залога, и возникала конкуренция с другими кредиторами. Не все банки это учитывали и сделки по приобретению и дальнейшему отчуждению полученной по договору «об отступном» недвижимости могли признаваться недействительными. По новому закону «Об ипотеке» договорная реализация недвижимости возможна.

5. Заключение

Ипотека, являясь универсальным средством обеспечения обязательств, открывает собственнику земли возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получить кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. Кредитор же получает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Привлекательность залога недвижимого имущества (в том числе и земли) объясняется тем, что с его помощью проще произвести принудительное взыскание. В отличие от применения неустойки, поручительства или гарантии ипотека предполагает наличие заранее подготовленного для взыскания имущества.

Особую актуальность ипотека приобретает в условиях нестабильной экономики. В этих условиях ипотека может гарантировать надежность капиталовложений.

Преимущества ипотеки достаточно зримы и понятны. Заемщик в достаточно короткие сроки приобретает квартиру, оплачиваемую с долговременной рассрочкой, и имеет льготы по подоходному налогу. Таким образом, теоретически может быть резко увеличено количество семей, способных приобрести жилье, что является мощным стимулом для развития жилищного строительства. Однако на практике не все так гладко, как в теории.

6. Библиография

1. В.Р Ансон Договорное право/ Пер.с англ. М.: Юрид. лит., 1984. 135с.

2. И.А. Базанов Происхождение современной ипотеки. М., 1900. 229с.

3. Е.В. Басин, Гонгало Б. М., Крошенников П. В. Залоговые отношения в России. М.,1993. 134с.

4. А.А. Башмаков Основные начала ипотечного права. Либава, 1891.234с.

5. А.А. Вишневский Залоговое право. М.: БЕК, 1995.235с.

6. Л.В.Гантовер Залоговое право. СПб., 1890. 186с.

7. В.А. Горемыкин Российский земельный рынок. М.: Инфра-М, 1996. 214с.

8. В.А. Горемыкин Рынок недвижимости. М.: МЭТУ. 1994. 156с.

9. А.П. Сергеев Гражданское право. Учебник под. ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1997. 305с.

10. К.К Яичков Гражданское и торговое право капиталистических государств. Под ред. Яичкова К. К. М.: Международные отношения, 1966. 239с.

11. С.П. Гришаев Практика применения залогового законодательства в России и за рубежом. Научно-информационная внедренческая фирма “ЮНИС” 1992. 344с.

12. Ю.Г Жариков, Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. М.: БЕК, 1997. 135с.

13. Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев. 1912.228с.

14. И.А Зенин Гражданское и торговое право капиталистических стран. М. 1992. 309с.

15. А.А. Каравайкин Исполнение договоров. М.: Советское законодательство. 1934. 247с.

16. А.А. Кассо Понятие о залоге в современном праве. Юрьев., 1898. 229с.

17. В.М Кузнецов Комментарий части первой Гражданский Кодекс Российской Федерации для предпринимателей. Под ред. В. Кузнецова и Т. Брагинской. М. 1996. 189с.

18. Майер Д. Древнерусское право залога. Казань. 1855. 221с.

19. И.Б. Новицкий Римское право. М.: Ассоциация “Гуманитарное знание”. 1993.

20. Е.И. КолюшинПрактический комментарий Закона РФ “О залоге”. Под ред. Колюшина Е. И. М., 1992.

21. В.М Усоскин Современный коммерческий банк. Управление и операции. М.: ИПЦ “Вазар - Ферро”. 1994.

22. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912.

23. Юмашев Ю. М., Бездудный М. А. Залог и его использование в коммерческих целях.: Паритет 1992.

НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ

1. Конституция Российской Федерации. (Российские вести №252)

2. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964г. №24 в ред. Федерального Закона Российской Федерации от 5 апреля 1995г. (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995г. №18, ст.1596).

3. Жилищный Кодекс РСФСР от 24 июня 1983г. С последующими изменениями и дополнениями. (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991г. №28, ст.963).

4. Закон РСФСР “О крестьянском (фермерском) хозяйстве” от 22 ноября 1990г. №348-3 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993г. №21, Ст.748).

5. Закон Российской Федерации “О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации” от 4 июля 1991г.С последующими изменениями и дополнениями. (Собрание законодательства Российской Федерации 1994г. №16, Ст.64).

6. Закон Российской Федерации “О залоге” от 29 мая 1992г. №2872-1 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992г. №23, Ст. 1239).

7. Закон Российской Федерации “О несостоятельности (банкротстве) предприятий” от 19 ноября 1992г. №3929-1 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993г. №1, Ст. 6).

8. Закон Российской Федерации “Об основах федеральной жилищной политики” от 24 декабря 1992г. № 4218-1 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993г. №3, Ст.99).

9. Земельный Кодекс РСФСР от 25 апреля 1993г. №1103-1 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. №22. Ст.768).

10. Основы законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993г. №4462-1 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993г. №10, Ст. 357).

11. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон Российской Федерации от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ (Российская газета,8 декабря 1994г.№238-239).

12. Федеральный Закон Российской Федерации “О введение в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” от 30 ноября 1994г. №52-ФЗ (Российская газета, 8 декабря 1994г.№238-239).

13. Закон Российской Федерации “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” в ред. Федерального Закона Российской Федерации от 26 апреля 1995г. (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995г. №18, Ст. 1593).

14. Закон Российской Федерации “О банках и банковской деятельности в РСФСР” в ред. Федерального закона Российской Федерации от 3 февраля 1996г. (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995г. №34, Ст. 3426).

15. Федеральный Закон Российской Федерации “Об исполнительном производстве” от 21 июля 1997г. №115-ФЗ (Собрание законодательства Российской Федерации. 1997г. №30, Ст.3590).

16. Федеральный Закон Российской Федерации “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 21 июля 1997г. №122-ФЗ (Российская газета, 30 июля 1997г. №33).

17. Указ Президента Российской Федерации “О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР” от 27 декабря 1991г. №323 (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992г. №1, Ст. 53).

18. Указ Президента Российской Федерации “О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы” от 24 декабря 1993г. №2281 (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993г. №52, Ст. 5132).

Электронные материалы:

1. http://westud.ru/wоrk/265046/Оrgаny-оsushhestvlyаyushhie-оperаtivnо-rоzysknuyu

2. http://www.universаlinternetlibrаry.ru/bооk/53586/chitаt_knigu.shtml

3. http://lekаr68.cоm/?p=1103