Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Основные способы устранения пробелов)

Содержание:

ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время право является уникальным, достаточно сложным и общественно необходимым феноменом. Реализация права имеет определенную ценность для общества, личности. Нормы права имеют особую значимость, в том, что они способствуют определению содержания права субъектов и его реализации. Часто возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, которые регулируют определенные общественные отношения, в данном случае такую ситуацию можно рассматривать как «пробел в праве». На сегодняшний день, в условиях достаточно быстрых преобразований в экономической и политической жизни государства, появления новых видов общественных отношений, законодатели не успевают за меняющимися реалиями, что оказывается на функционировании некоторых сфер общественной жизни.

Предметом настоящей курсовой работы являются пробелы в законодательстве.

Актуальность данной курсовой работы обусловлена тем, что вопрос о пробелах в праве и способах их устранения в теории государства и права является традиционным. Во все времена проблема пробелов в праве вставала перед законодателями, которая требовала своего определенного решения в ту или иную историческую эпоху. Так и на сегодняшний день, в условиях абсолютной трансформации сфер общества, появлении новых общественных отношениях, проблема пробелов в законодательстве остается нерешенной.

Целью курсовой работы является рассмотрение понятия пробелов в праве, причины появления пробелов и способы их устранения.

Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:

1. рассмотреть понятие пробелов в праве;
2. выявить основные причины возникновения пробелов в праве;
3. рассмотреть основные способы устранения пробелов в праве;
4. изучить литературу по данным вопросам.

В процессе подбора материала для написания данной работы выяснила, что изучению пробелов в праве посвятили свои научные труды О.Э. Лейст, Лазарев В.В. (Пробелы в праве и пути их устранения), В.М. Баранов, С.С. Алексеев, И.В. Михайловский и многие другие авторы.

Объектом исследования является процесс правотворчества и правоприменительной деятельности.

Методологическую основу исследования составляют методы познания:

1. анализ;
2. синтез;
3. обобщение.

Общеметодологические методы использованы при построении общетеоретических определений работы, их признаков и содержания. При анализе деятельности правоприменительной практики применялся структурно-функциональный метод. Данные методы применялись вместе с широко используемыми для познания и объяснения основных закономерностей государственно-правовых явлений требованиям объективности, историзма, всесторонности и принципа конкретности.

Структура работы представлена введением, тремя главами, заключением и списком используемых источников. В первой главе в праве рассматриваются общие вопросы пробелов в законодательстве. Во второй главе рассмотрены основные способы устранения пробелов. В третьей главе изучена роль юридического толкования норм права в механизме преодоления пробелов в законодательстве.

1. 1. Общие вопросы пробелов в законодательстве

   1. 1.1. Понятие пробелов в праве

Законодательство Российской Федерации представляет собой достаточно сложную, многогранную систему, в которой существует немалое количество всевозможных нестыковок, несогласованностей, параллелизмов, конкурирующих норм и институтов. В связи с этим, на практике неизбежно существование определенных обстоятельств, носящих юридический характер, которые не находятся в сфере правового регулирования. При юридическом анализе правовой нормы, необходимой для применения в конкретном случае, иногда обнаруживается пробел. Данная проблема является как общетеоретической, так и прикладной. Проблема пробелов в праве в действительности связана с выбором вариантов поведения субъекта правоприменительной деятельности в случаях разрешения конкретных жизненных ситуаций. Следовательно, существует необходимость осмысления понятия пробелов в праве на теоретическом уровне.

Пробел в праве представляет собой полное либо частичное отсутствие нормативных установлений, которые являются необходимым для правового регулирования новых общественных отношений. Образно говоря, пробел в праве означает «молчание права»^[1].

В.М. Баранов характеризует пробел как «официально реализованное добросовестное заблуждение, результат направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразования, не соответствующих уровню и закономерности государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия»^[2].

О.Э. Лейст характеризует пробел как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации». Аналогичный подход к определению пробелов в праве использует И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствует ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм»^[3].

Анализируя вышеуказанные определения можно сделать вывод о том, что в научной литературе существует понимание проблемы, как в широком, так и узком смысле. Изучение пробелов в праве позволяет говорить о существовании определенных критериев существования данного явления, к числу которых следует отнести следующие:

1) факт вхождения спорной ситуации в сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию;

2) невозможность однозначного разрешения данной ситуации при помощи действующих правовых норм;

3) необходимость профессиональной юридической оценки данной ситуации;

4) волеизъявление государства на создание норм права, подлежащих применению для разрешения конкретной спорной ситуации.

Л.С. Явич относит к критериям существования пробела в правовой системе либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальную ступень формирования субъективного права в условиях не формулировавшейся полностью общей нормы^[4].

В качестве критерия пробелов в праве О.Э. Лейст называет субъективный фактор – правосознание юриста^[5].

В качестве источников пробелов выделяют:

1. недосмотр;
2. намеренные упрощения;
3. отсылку к актам, которые не приняты;
4. ошибки и упрощения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры;
5. неурегулированность порядка применения закона;
6. динамичное развитие общественных отношений.

Разные подходы к определению понятия пробела в праве могут свидетельствовать о разнообразных основаниях для их классификации. Первая классификация предполагает существование следующих видов пробелов:

1. мнимые пробелы права (возможны, когда конкретное общественное отношение не находится в пределах правового регулирования, однако, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом);

2) реальные пробелы права – это полное отсутствие нормы права или её части, которая регулирует определенные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования^[6].

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) делят пробелы на:

1. первоначальные (появляются в момент издания нормативно-правового акта);
2. последующие (появляются после издания нормативного акта).

Также в научной литературе встречается такое понятие, как «технический пробел» - недостатки правовых норм, связанные с несовершенством законодательной техники.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой достаточно сложное явление, которое требует к себе достаточно пристального внимания со стороны научного мира, а приведенные подходы свидетельствуют о теоретической незавершенности дискуссии относительно данного явления.

1.2 Причины возникновения пробелов в законодательстве

Сразу следует отметить, что даже самое совершенное законодательство

определенного государства априори не может предусмотреть все выходящие за рамки обычных ситуации, которые могут возникнуть в процессе жизнедеятельности человека и вызвать потребность в правовом регулировании, поскольку наша жизнь, безусловно, богаче и разнообразнее, чем правовые нормы.

Указанное в большей степени отражает сущность проблем, связанных с применением и совершенствованием законодательства, важнейшей из которых, на мой взгляд, являются пробелы в праве.

Как заметил В.В. Лазарев, прежде чем сложиться, право проходит через

волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные ситуации, с которыми необходимо связывать наступление юридических последствий^[7].

Можно также отметить, что неизбежность существования пробелов в праве объясняется невозможностью создания совершенного права, постоянным развитием общественных отношений.

М.А. Кауфман подчеркивал, что пробелы в праве неизбежны и свойственны даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируются в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.

По его же мнению, постоянные изменения общественной жизни, которые не в состоянии предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут требовать своего регулирования, которое отсутствует в правовых актах. Процедура же создания правовых актов чрезвычайно громоздка и не успевает за ними. Таким образом, образуется пробел.

Таким образом, пробелы в праве существовали, существуют и будут существовать всегда. Определенный предел их существованию, на мой взгляд, будет иметь место лишь в случае, если на нашей планете будет функционировать как единый механизм одно целостное государство со своими однозначно устоявшимися законами, которые бы устанавливали пределы развития общественных отношений и регламентировали бы все сферы жизнедеятельности его граждан. До тех пор, пока такое государство не создано (а сделать это практически невозможно), рассматриваемая тема останется актуальной и требующей более глубокого осмысления.

Пробелы в праве являются постоянными спутниками правотворчества,

поскольку порождаются целым рядом причин как объективного, так и субъективного характера. Эти причины лежат в области правотворческой деятельности и возникают как на стадии разработки норм права, так и в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений^[8].

Причины возникновения соответствующих пробелов большая часть российских ученых делит на два вида: объективные и субъективные. Первые из них имеют место в том случае, когда законодатель не успевает действовать своевременно в условиях ускоренно развивающихся общественных отношений, а субъективные – когда пробелы возникают в результате ошибок и недочетов законодателя и недостаточного уровня его законотворческой культуры. Однако в широком аспекте причины возникновения пробелов в праве как общая проблема государства не исследованы.

Л.А. Морозова считает, что пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений^[9].

К причинам возникновения пробелов в праве В.С. Нерсесянц относит, во-первых, неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; во-вторых, ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры^[10]. Как считает Л.С. Явич, причинами появления пробелов в праве выступают не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п. Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона^[11].

Очевидно, объективные по природе пробелы в праве могут быть вызваны появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появления новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием, когда законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современного развития новых технологий, рыночных отношений, изменений экономического развития страны и т.д.

В связи с изложенным можно отметить, что постоянное развитие выше- указанных отношений часто вызывает потребность в дополнительном нормативном их регулировании. Особенно актуально это в настоящее время, когда появляются все новые и новые общественные отношения и стремительно изменяется законодательство страны при переходе к регулированию соответствующих отношений.

Объективные причины появления пробелов, как представляется из того, чтобы было сказано выше, могут быть вызваны рядом факторов. Прежде всего, они могут объясняться резкой сменой экономического и политического курсов государства, которые по существу изменяют старые нормативно-правовые акты. В данные периоды пробелы в праве особенно заметны, их существование воспринимается наиболее тяжело и практически в равной степени воздействует на все отрасли внутригосударственного права.

Объективные причины пробелов в праве могут образовываться также в процессе появления новых общественных отношений, связей, которые не предвидел и, что видится разумным, не мог предвидеть творец закона.

Кроме того, к объективным причинам возникновения пробелов в праве относится, по моему мнению, и ситуация, когда действующий закон устраняется самостоятельно в результате развития или возникновения новых общественных отношений, подлежащих регулированию иным образом и соответствующими правовыми нормами, которые отличны от норм действующего в данный момент законодательства. В связи с этим действующая правовая норма становится неэффективной и не приносит результатов, для достижения которых она создавалась.

Субъективные же причины возникновения пробелов имеют место в случае недостаточного технико-юридического качества нормативно-правовых актов: неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона. Причинами появления таких пробелов, как представляется, является слабая юридическая подготовка соответствующих специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о характере и сути регулируемого общественного явления.

Также субъективные причины обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др.

По мнению Л.А. Морозовой, субъективный характер причин возникновения пробелов в праве имеет место в случае несовершенства законодательства, отсутствия надлежащей законодательной техники, наличия различных неблагоприятных факторов субъективного характера^[12].

Е.И. Спектор к субъективным причинам появления пробелов относит непосредственное упущение законодателя, что имеет место:

1) вследствие нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение требующие такого регулирования, или их группа;

2) вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества^[13].

Говоря о субъективности причин возникновения пробелов в праве, Д.А.

Керимов считает что, в отдельных случаях в законодательстве встречаются серьезные пробелы и противоречивые, не согласованные друг с другом положения, имеются излишние повторения, недостаточно ясные формулировки, термины и т.д.^[14] .

Анализируя позиции вышеуказанных ученых, можно сделать обобщение по поводу субъективности причин возникновения пробелов в праве и отнести к ним несовершенство принимаемых законов, отсутствие надлежащей законодательной техники, технико-юридические ошибки, а также недостаточно ясные формулировки и термины, упущения, ошибки законодателя и низкий уровень его законотворческой культуры.

Кроме того, следует отметить, что пробелы в праве возникают также в

результате нарушения логики языкового изложения, игнорирования правил русского языка и неправильного использования необходимых понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в научном исследовании и в законодательной практике не идентичны по своему содержанию.

Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы и рекомендации:

- причины возникновения пробелов в праве хотя и достаточно освещены

в литературе общей теории права, а имеющиеся между мнениями ученых противоречия связаны, в основном, с терминологией, однако существует некоторые проблемы, связанные с необходимостью обобщения соответствующих причин и разработки методов по уменьшению влияния таких причин на появление пробелов:

- в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве и не допускать их наличие в больших количествах во многих основополагающих отраслях законодательства;

- для наиболее качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления, постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определенных общественных отношений с целью своевременного выявления пробелов и оперативного их устранения.

1.3 Пробелы в праве как разновидность правотворческой ошибки

Пробелы в законодательстве являются постоянными спутниками правотворчества, так как порождаются целым рядом причин как объективного, так и субъективного характера. Причины их появления лежат в области правотворческой деятельности и возникают как на стадии проектирования норм права, так и в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений. Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, возникающим в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии. Хотя следует признать, что правила законодательной техники не всегда дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться исключения пробелов или их своевременного устранения. Помимо этого, прогностичность права является объективным фактором. В результате пробелов ухудшается качество принятого нормативно-правового акта, что, в свою очередь, ослабляет механизм реализации субъективных прав и целей, которые ставил перед собой законодатель, и которые, в свою очередь, были выдвинуты как определенный политический заказ, требующий юридического оформления. В широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. «Узкий» подход к определению пробела можно сформулировать исходя из того, что «правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений»^[15] .

Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как пробел, порождается рядом проблем, лежащих в плоскости определения возможного и необходимого правового регулирования, а также в отсутствии правовых норм при наличии уже сложившихся общественных отношений и для регламентации вновь возникших общественных отношений. Наряду с понятием пробел в праве используется понятие «правовой вакуум», используемый Д.Н. Рябовой, под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений .

Другой классификацией, представляющей интерес с точки зрения постижения правовой природы пробела в праве, является использованное С.С. Алексеевым понятие «неполного пробела». «Неполный пробел» возникает, когда определенные фактические отношения, лежащие в сфере правового регулирования, не определены нормативным положением, тогда как противоположным в этом случае понятием является «полный пробел», возникающий при видоизменении сферы общественных отношений^[16] .

Многочисленные классификации, множество подходов к определению данного явления подтверждает, с одной стороны, в целом, интерес со стороны научной общественности и значимость для права ее изучения, а с другой – неоднозначность в отношении к пробелам в праве с точки зрения правоприменения и путей преодоления негативных последствий, вызываемых ими.

Конечно, наличие пробелов – это признак несовершенства законодательства, который во многом определен тем, что даже при идеальной процедуре правотворческой деятельности трудно находить адекватное правовое регулирование стремительно развивающимся общественным отношениям. Ведь право объективно не поспевает за развитием общественных отношений. Немаловажным субъективным фактором допущения пробела может оказаться слабое представление законодателя о теоретической разработке вопроса в правоведении, так как юридически ничто не обязывает его прислушиваться к рекомендациям науки, которая также может не поспевать за всеми видоизменениями общественной жизни. Таким образом, пробел в законодательстве может быть порожден двумя причинами – отсутствием должной научной проработанности данного вопроса в правоведении и нарушением правил юридической техники. В первом случае пробел в законодательстве может рассматриваться как явление, связанное с высокой динамикой отношений, за которыми законодатель не поспевает – конструктивный пробел. Вторая причина возникновения пробелов в чистом виде должна рассматриваться как негативный фактор, а пробел, порожденный данной причиной, в полной мере как правотворческая ошибка. Несмотря на необходимость всестороннего изучения и исследования всех причин, которые способствуют возникновению пробелов в законодательстве, тем не менее, остановимся на пробелах, допускаемых по причине недостаточности разработки теории вопроса.

В качестве примера такого типа пробелов можно указать на некоторую неопределенность Закона РФ от 4 июля 1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2004 г. с изм. от 15 июня 2006 г.) в отношении права граждан давать или не давать согласие на приватизацию как члена семьи в тех случаях, когда этим правом они уже воспользовались. В соответствии со ст. 2 указанного закона граждане РФ, занимающие жилые помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде, имеют право с согласия всех членов семьи приобрести безвозмездно эти помещения в собственность в соответствии с действующим законодательством.

По смыслу приведенной нормы, содержащейся в ст. 2 названного закона, требование согласия членов семьи не ограничено какими-либо дополнительными условиями, в частности таким, как неучастие ранее в приватизации другого жилого помещения. Поскольку приватизация по нормам упомянутого закона разрешена только один раз, то в судебной практике появляются различные подходы к оценке права на дачу или не дачу согласия со стороны граждан, уже использовавших право на приватизацию. Конечно, правильное толкование было в конце концов найдено Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, указавшей в Определении от 27 ноября 2007 г. № 33-В07-6, что данный пробел закона № 1541-1 следует восполнять с учетом положений ст. 69 Жилищного кодекса РФ, и что член семьи не может быть лишен права на дачу или не дачу согласия на приватизацию квартиры. Тем самым пробельность в законе была восполнена в результате длительных судебных процедур и отмены ряда судебных решений, основанных на неправильном толковании ст. 2 закона № 1541-1, лишающем члена семьи права на дачу согласия на приватизацию.

Пробел, являясь правотворческой ошибкой, носит те же врожденные последствия в ходе правоприменения, что и другие ошибки, обладая, кроме того, способностью культивировать правовой нигилизм в правосознании. В обществе развивается чувство неудовлетворения тем, как оформляются законодателем конституционные права и свободы человека, обязательства государства перед своими гражданами и иные правовые предписания.

1. 2. Основные способы устранения пробелов

Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.

Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия

Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права.^[17] И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовомопосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

2.1 Аналогии закона

Вocпoлнeниe прoбeлoв в прaвe ocущecтвляeтcя мeтoдoм aнaлoгии зaкoнa и aнaлoгии прaвa, кoтoрыe, нa нaш взгляд, являютcя cocтaвнoй чacтью тoлкoвaния нoрм прaвa. Тaк, М.C. Cтрoгoвич прaвильнo пoдчeркивaл, чтo «аналогия – не принцип советского уголовного права, а только метод, прием толкования и применения закона, вытекающий из неизбежной неполноты уголовного кодекса»^[18]. Аналогичная мысль прослеживается и Н.Н. Вопленко, который указывает, что «аналогия означает преодоление пробела правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа закона. Последнее возможно только при использовании приемов и средств теории толкования»^[19]. Характеризуя некоторые вопросы данной проблемы, мы в предыдущем пункте уже отмечала, чтo «аналогия права, сохраняя известную самостоятельность, является, по сути, составной частью интерпретации права в широком смысле, поскольку «под толкованием следует понимать не только раскрытие всего содержания отдельной нормы, но также мыслительный процесс, в ходе которого из содержания одной нормы или их совокупности извлекается ответ на отдельный вопрос юридического характера, выдвинутый практикой»^[20]

Интeрecную пoзицию вырaзил C.Ф. Милюкoв, прeдпoлaгaя, чтo aнaлoгия прaвa нaхoдитcя в cиcтeмe тoлкoвaния зaкoнoв, укрывшиcь «под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования, нередко применявшегося следователями и судами на основе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР»^[21] . Однозначный ответ по соотношению аналогии и толкования дал в свое время А. Эстрин отмечая, что «вообще, следует помнить, что аналогия есть способ толкования законодательства; поскольку наш Кодекс содержит систематически разработанный правовой материал, и самое толкование Кодекса должно быть толкованием систематическим, т.е. всякая статья должна быть истолковываема в связи с тем местом, которое она в системе Кодекса занимает, и в первую очередь – в связи с той главой Кодекса, где она помещена»^[22].

Oднaкo ecть и мнoгo иccлeдoвaтeлeй, прoтивoпocтaвляющих aнaлoгию и тoлкoвaниe прaвa. Нaпримeр, нeмeцкий иccлeдoвaтeль Ф. Рeгeльcбeргeр пoдчeркивaл, чтo является большой ошибкой отождествлять применение права через аналогию с толкованием права, усматривая подведение аналогии под толкование недостаточным пониманием существа как аналогии, так и толкования^[23]. Н.И. Матузов также подчеркивает, что «от расширительного толкования следует отличать близкий к нему институт –толкование права по аналогии, когда широкое значение придается не конкретной норме, а всему праву, и дело решается исходя из его общего духа, принципов, социальной направленности»^[24]. Примeчaтeльнo, чтo в цeлoм coдeржaтeльнo хaрaктeризуя инcтитут aнaлoгии прaвa и прoтивoпocтaвляя eгo тoлкoвaнию, Н.И. Мaтузoв вce жe нaзывaeт eгo тoлкoвaниeм пo aнaлoгии. Coвeтcкий учeный C.И. Вильнянcкий тaкжe нe cмeшивaл тoлкoвaниe и aнaлoгию прaвa: «При помощи аналогии закона и в особенности аналогии права и подобных приемов производится не толкование закона, а восполнение пробелов в законе. Но такая восполнительная деятельность суда не представляет собою только логическую операцию. Это не толкование. Тот, кто восполняет пробел в определенном комплексе мыслей или норм, не толкует их, а добавляет к ним нечто новое»^[25]

Профессор М.Д. Шаргородский отмечая, что аналогия, «очень близко примыкая к толкованию закона, однако с ним непосредственно не совпадает, идет дальше него. При толковании закона судья хочет уразуметь волю законодателя, при применении аналогии он сознательно применяет закон к случаю, которого законодатель не имел в виду»^[26]. Этa мыcль пeрeкликaeтcя c мнeниeм нeмeцкoгo учeнoгo Виншдeйдa, кoтoрый укaзывaл, чтo «аналогия отличается от распространительного толкования лишь тем, что на основании последнего устанавливается решение, которое законодатель подразумевал, но узко при этом выразился, а при аналогии, напротив, –решение, которое законодатель выработал бы, если бы в данное время думал»^[27] . Признaвaя прaвильнocть тeзиcoв oбeих пoзиций, пoлaгaeм, чтo aнaлoгия кaк cпocoб вocпoлнeния прoбeлoв в прaвe и тoлкoвaниe прaвa кaк уяcнeниe и рaзъяcнeниe cмыcлa прaвoвых прeдпиcaний имeют кaк мнoжecтвo oбщих, тaк и oтличитeльных чeрт. Этo пoзвoляeт cдeлaть вывoд, чтo «аналогия сходна с толкованием в том, что она должна извлекать свои выводы, как и толкование, из положительного законодательного материала, а не из произвольных досужих построений. Этим и оправдывается рассмотрение ее наряду с вопросами толкования закона» ^[28]. Вecким aргумeнтoм в пoльзу тoгo, чтo тoлкoвaниe и вocпoлнeниe прoбeлoв –этo взaимoдoпoлняющиe кaтeгoрии, гoвoрит фaкт тaкoгo признaния и aргумeнтирoвaния вeдущими cудьями и крупными учeными CНГ.

2.2 Аналогия права

Аналогия в праве – способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований.

Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не обнимаются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу:

нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права, обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так, не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного Суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны – как необходимую оборону^[29].

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие нормы права, которая по характеру регулируемых общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических отношений.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве данный вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило «нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

П.С. Дагель писал, что уголовное право – это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии^[30].

В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания. Эти две крайние позиции примиряет П.С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства^[31].

П.Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление – дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены^[32].

Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом надо подчеркнуть, что речь идет только о судах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

– аналогия закона – решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;

– аналогия права – решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права в настоящее время прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (п. 2 ст. 6) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но «и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

2.3 Обычаи делового оборота

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения^[33].

В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а)сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в)не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

3. Роль юридического толкования норм права в механизме преодоления пробелов в законодательстве

В правовых системах континентально-европейского права юридическое толкование правовых норм имеет весьма важное, а иногда и решающее значение. Это обусловлено особой ролью судьи, которая заключается в его деятельности не только исходя из формальных, заранее установленных нормативных актов, но и в применении последних в контексте правовой системы с учётом ее фундаментальных принципов и ценностей.

Проблематика юридической трактовки норм права и его роли в процессе преодоления пробелов в законодательстве исследовалась такими учеными, как А.В. Аверин, А.Т. Боннер, А.Н. Верещагин, Д.А. Туманов, С.П. Погребняк, С.П. Чередниченко, С.В. Шевчук и др. Весьма существенными для понимания соотношения пробелов в позитивном праве являются вопросы:

а) специфических видов последних и роли юридического разъяснения правовых норм в процессе преодоления существующих пробелов;

б) расширительном толковании закона и его применении по аналогии;

в) специфики интерпретации применяемых по аналогии норм, а также роли официальной интерпретации в процессе преодоления пробелов.

Регламентируя порядок реализации прав и исполнения обязанностей участников правоотношений, нормы права характеризуются высокой степенью формализма, что в значительной мере обусловило специфику пробелов, которые в них встречаются. Под пробелом в позитивном праве понимают полное или частичное отсутствие (неполноту) установленного законодателем правового регулирования общественных отношений в рамках рассматриваемого предмета^[34]. Речь идёт, в частности, не только о случаях, когда норма права отсутствует вообще, но и о ситуациях, когда она (или ее часть) сформулирована недостаточно четко, в результате чего мы сталкиваемся с формальным пробелом. По мнению А.Т. Боннера, формальный пробел представляет собой ситуацию, связанную с отсутствием закона, который прямо давал бы ответ на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет соответствующей правовой нормы и что в таком случае органу правоприменения приходится в определенной степени создавать ее с учетом различных приёмов трактовки законодательства^[35]. Соглашаясь с высказанным мнением ученого, Д.А. Туманов определяет это понятие как ситуацию, при которой правоприменительный орган должен скорее не создавать норму, а реконструировать ее истинный логический смысл^[36]. Достичь этого можно лишь посредством разъяснения закона, которое, как справедливо заметил А.В. Аверин, является «самой сложной интеллектуальной процедурой, требующей как минимум наличия 2-х условий: глубокого познания человеком не только действующего законодательства, но и довольно сложных правил юридической герменевтики»^[37].

По своей природе толкование направлено на уяснение истинного смысла закона. При этом необходимо учесть, что последний в связи с особенностями человеческой речи может допускать существование нескольких вариантов его понимания. А потому интерпретация не изменяет и не отменяет закон, а лишь конкретизирует его, придает ему то значение, которое заложено в нём.

Необходимость интерпретации органически связана с использованием при разработке правового акта приемов и средств юридической техники, которые, в свою очередь, обусловлены несколькими аспектами внешней формы права, а именно: а) формой внешнего словесно-документального изложения содержания правовых предписаний и б) нормативным, специально-юридическим выражением этого содержания. Вместе с этими объективными основаниями потребность в трактовке объясняется несовершенством изложения в норме права воли законодателя. Исходя из этого надлежащее толкование правовых актов способствует устранению недостатков их формы. Неправильное или неполное использование приёмов и средств юридической техники, недостатки стиля правовых актов могут быть устранены путем надлежащего их разъяснения. Именно это даёт основания С.С. Алексееву рассматривать это понятие как своего рода продолжение юридической техники, цель которой – обеспечить полноту и точность выражения воли законодателя, закрепленной в этих актах, как следует раскрыть её и эффективно реализовать^[38]. Следовательно, можно утверждать, что посредством использования различных приемов трактовки законов преодолеваются формальные пробелы. В процессе реализации права важно не только интерпретировать то или иное формально закрепленное правовое предписание, но и разъяснить его в целом – его смысл, принципы, социально-политическое содержание и т.д. Лишь углубленное толкование может служить надлежащим основанием для индивидуального поднормативного регулирования и конкретизации норм, аналогии права, субсидиарного их применения в соответствии с требованиями законности. Для достижения указанных задач органами правоприменения используется расширительная трактовка, цель которой – раскрыть истинный смысл правовой нормы, который является более широким, чем её буквальное значение. При этом крайне важно, чтобы в процессе такого толкования заложенный законодателем смысл оставался неизменным^[39]. Как справедливо по этому поводу замечает С.П. Погребняк, интерпретатор должен выбирать вариант разъяснения в рамках закона, а не вне его^[40]. Расширительное толкование осуществляется судами и в результате применения конституционных норм о правах человека и основных свободах, когда путем судебного правотворчества дополнительно определяется их содержание^[41]. Например, Европейский суд по делу YvonnevanDuyn v. HomeOffice (Case 41/74 vanDuyn v.HomeOffice) установил новое правоположение в результате разъяснения содержания принципа юридической определенности, который, по его мнению, означает, что заинтересованным лицам следует иметь возможность полагаться на обязательства, взятые государством, даже если они содержатся в законодательном акте, который в целом не имеет автоматического прямого действия. Такое действие указанного принципа связано сдругим – с принципом ответственности, который заключается в том, что государство не может ссылаться на собственное нарушение обязательств для предотвращения ответственности. При этом при утверждении определенной концепции государством или органом публичной власти они будут считаться действующими противоправно, если отступят от такой политики или поведения. Ведь утверждение последних дало основания для возникновения у физических лиц обоснованных ожиданий по соблюдению ими такой политики или поведения^[42]. Приведенный пример, безусловно, свидетельствует о реализации одного из путей развития права посредством толкования и судейского права^[43]. Считаем, что следует согласиться с мнением С.П. Погребняка, который отмечает, что в некоторых случаях интерпретационная и правоприменительная функции судебной практики фактически превращаются в правотворческую. При этом ученый констатирует, что в рамках романо-германской правовой семьи правотворческая функция судебной практики, конечно, не является основной, а выполняется как дополнительная, которая как бы дополняет правоприменительную или интерпретационную деятельность судов, компенсирует несовершенство формально-юридических источников^[44]. Как уже отмечалось, особую актуальность проблема дополнения закона приобретает в процессе преодоления пробелов в законодательстве. В связи с этим возникает вопрос о необходимости раскрытия особенностей толкования норм, применяемых по аналогии. Среди юристов-теоретиков распространена точка зрения, согласно которой, используя закон по аналогии, суд или другой правоприменительный орган должен трактовать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным отношениям путем иной её интерпретации, перенесение её в область иных правоотношений. Итак, смысл правовой нормы при ее применении по аналогии искажать недопустимо. В то же время надо иметь в виду, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональную принадлежность и объясняется во взаимосвязи с другими, содержащимися в соответствующей отрасле или институте. При использовании аналогии норма права заимствуется и как бы трансформируется правоприменительным органом в правовой институт, в котором существует пробел. Из этого следует, что в конкретной ситуации такая норма должна истолковываться не как часть института, из которого она заимствована, а как составляющая того, пробел в котором она призвана преодолеть^[45]. Таким образом, применяемая по аналогии норма в некотором смысле подлежит адаптации органом правоприменения. Не менее значимым представляется вопрос официального толкования, играющего чрезвычайно важную, а иногда и определяющую роль в праве. Связано это с тем, что случаи аутентичной трактовки – довольно редкое явление, поэтому вполне логично, что особое значение приобретают так называемые официальные разъяснения, предоставляемые высшими судебными органами. Указанные полномочия основываются на нормах Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»^[46] (далее – Закон), согласно которому высшие специализированные суды дают специализированным судам низшего уровня рекомендации по вопросам применения законодательства относительно решения дел соответствующей судебной юрисдикции (п. 4 ч. 1 ст. 32). С целью обеспечения одинакового применения норм права при разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции Пленум высшего специализированного суда обобщает практику применения материального и процессуального закона, по результатам чего также дает разъяснение рекомендательного характера по вышеуказанным вопросам (пункты 2 и 6 ч. 2 ст. 36 Закона), предоставление которых состоит прежде всего в необходимости обеспечения единообразного понимания закона и оперирования им, благодаря чему достигается стабильность в развитии соответствующих правоотношений.

Вместе с тем надо обратить внимание на то, что правовые позиции, закрепленные в таких рекомендациях высших специализированных судов по вопросам применения законодательства, источником права признаваться не могут, так как представляют собой не что иное, как авторитетно-эталонное правоприменение нормативных правовых актов. Значительную роль официальное толкование последних играет также и в случае наличия формальных пробелов, когда с помощью интерпретации нормам права предоставляется более современное правовое оформление.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Описание нормативно-правовых актов органов законодательной и

исполнительной власти

• 1. Гражданский кодекс Российской Федерации часть ч.1 от 30.11. 1994 г. №51-ФЗ (ред. от 07.02.2017) // Консультант Плюс: справочная правовая система.
  2. Про судоустрій і статус суддів: Закон Українивiд 07.07.2010 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 2010. – № 41-45. – Ст. 529.

Описание источника статистических данных

• 1. Бюллетень Верховного Cуда СССР. 1964. № 3.С. 32; 1984. № 5. 48с.

1. В. П. Мapчук. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха. Изд-во Киевского ун-та, 1977, 167 с.

Описание диссертаций

1. Спектор Е.И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. Дис. канд. юрид. наук: Москва, 2003.

Описание учебников и учебных пособий

1. Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. – Саратов: СГУ, 2003. – . 308с.
2. Абдрасулов, Е.Б. Политико-правовая концепция и толкование норм закона в советской правовой науке // Право и политика; Под ред. М.С Башимов. – Астана, 2006. – №1. – С. 58-63.
3. Алексеев С.С. Теория права. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 576с.
4. Баранов, В. М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики / В. М. Баранов. – Саратов :Изд-во Сарат. ун-та,1989. – 400с.
5. Бережнов, А. Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права / А. Г. Бережнов // Проблемы теории государства и права : учеб.пособие / под ред. М. Н. Марченко. – М. :Юристъ, 2001. – 656с.

Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права: Учеб. пособ. – М.: Юрид. лит., 1977. – 69с.

1. Вопленко, Н.Н. Официальное толкование норм права / Н.Н. Вопленко. – М.: Юрид. лит., 1976. –118 c.
2. Вильнянский, С.И. Значение логике в применении правовых норм Ученые записки Харьковского юридического института: Выпуск №3 / С.И. Вильнянский. – Харьков, 1948. – 110 c.
3. Дагель П.С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51. Владивосток, 1972. 100с.
4. Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М.: Юридическая литература, 1962. 209с.
5. Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Лазарев. – М. : Юрид. лит., 1974. – 184 с.
6. Лейст, О. Э. Реализация права / О. Э. Лейст // Теория государства и права : курс лекций / под ред. М. Н. Марченко. – М. : Зерцало : ТЕИС, 1996. – 512 с.
7. Михайловский, И. В. Очерки философии права / И. В. Михайловский // Хропанюк В. Н. Теория государства и права : учеб. пособие для вузов. – М.:Интерстиль, 1998. – 944с.
8. Мазуренко А.П. «Российская правотворческая политика: концепция и реальность», М.: «Юрист», 2010.
9. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юрист, 2002. 320с.
10. Милюков, С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа: монография/ С.Ф. Милюков. – СПб.: Знание СПбИВЭСЭП, 2000. – 279 с.
11. Теория государства и права: учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2004.– 512 с.
12. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: Инфра-М, 1999. 552с.

Погребняк С. П. Роль основоположних принципів у застосуванні права // Пробл. філософії права. – 2008 – 2009. – VI – VII тт. – Київ – Чернівці: Рута, 2009. – С. 126

Погребняк С.В пливсудової практики на юридичніакти в романо-германськійправовійсім'ї // Вісн. Акад. прав.наук України. – 2003. – № 4 (35). – С. 96-97

1. Регельсбергер, Ф. Общее учение о праве/Ф. Регельсбергер; пер. И.А. Базанов; под ред. проф. Б.С.Гамбарова. – М.: Тип. Высочайше утвержд. Т-ва И.Д. Сытина, 1897. – 298 с.
2. Строгович, М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности/ М.С. Строгович. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1939. –151 c.
3. Спиридонов Л.И Теория государства и права. Учебник / Л.И Спиридонов. - М.: Проспект, 1996. - 304 c.

Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Дис. канд. юрид. наук 12.00.15. – М., 2007. – 184с.

1. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник МГУ. Серия 11 Право. 2004.
2. Шаргородский, М.Д. Курс уголовного права. Т. 3 / М.Д. Шаргородский. – Москва: Юрид. изд-во, 1948.– 312 с.

Шевчук С.В. Судоваправотворчість: світовийдосвід і перспективи в Україні. – К.: Реферат, 2007. – 640с.

1. Эстрин, А. Аналогия [Текст] // Еженедельник советской юстиции. – М.: Наркомюст. – 1922. – № 28. – 31 июля. – 40 с.
2. Явич, Л. С. Общая теория права / Л. С. Явич. – Л. : Изд-во ЛГУ, 1976. – 298 с.

Описание книг и статей на иностранных языках

Court of Justice of the European Communities (CJEC): Judgment of 4 December 1974, Yvonne van Duyn v Home Office, Case 41/74 // Reports of Cases before the Court. – 1974. – P. 1337.

1. Михайловский, И. В. Очерки философии права / И. В. Михайловский // Хропанюк В. Н. Теория государства и права : учеб. пособие для вузов. – М.:Интерстиль, 1998. – С.6,37,39 ↑

2. Баранов, В. М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики / В. М. Баранов. – Саратов :Изд-во Сарат. ун-та,1989. – 400с. ↑

3. Лейст, О. Э. Реализация права / О. Э. Лейст // Теория государства и права : курс лекций / под ред. М. Н. Марченко. – М. : Зерцало : ТЕИС, 1996. – 512 с. ↑

4. Явич, Л. С. Общая теория права / Л. С. Явич. – Л. : Изд-во ЛГУ, 1976. – С. 143 ↑

5. Лейст, О. Э. Реализация права / О. Э. Лейст // Теория государства и права : курс лекций / под ред. М. Н. Марченко. – М. : Зерцало : ТЕИС, 1996. – 512 с. ↑

6. Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения / В. В. Лазарев. – М. : Юрид. лит., 1974. – С.17 ↑

7. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридическая литература, 1974, С. 17. ↑

8. Правовая система «Консультант Плюс», Мазуренко А.П. «Российская правотворческая политика: концепция и реальность», М.: «Юрист», 2010. ↑

9. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. С. 288. ↑

10. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: Инфра-М, 1999. С.489. ↑

11. Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. С. 143-144. ↑

12. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. С. 288. ↑

13. Спектор Е.И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. Дис. канд. юрид. наук: Москва, 2003. ↑

14. Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М.: Юридическая литература, 1962. С. 11-12. ↑

15. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник МГУ. Серия 11 Право. 2004. ↑

16. Алексеев С.С. Теория права. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – С. 259. ↑

17. «Теория государства и права»,/ под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г. ↑

18. Строгович, М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности / М.С. Строгович. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1939. – С 33. ↑

19. Вопленко, Н.Н. Официальное толкование норм права / Н.Н. Вопленко. – М.: Юрид. лит., 1976. – С. 23 ↑

20. Абдрасулов, Е.Б. Политико-правовая концепция и толкование норм закона в советской правовой науке// Право и политика; Под ред. М.С Башимов. – Астана, 2006. – №1. – С. 58 ↑

21. Милюков, С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа: монография / С.Ф. Милюков. – СПб.: Знание СПбИВЭСЭП, 2000. – С. 40 ↑

22. Эстрин, А. Аналогия // Еженедельник советской юстиции. – М.: Наркомюст. – 1922. – № 28. – 31 июля. – 40 с. ↑

23. Регельсбергер, Ф. Общее учение о праве /Ф. Регельсбергер; пер. И.А. Базанов; под ред. проф. Б.С. Гамбарова. – М.: Тип. Высочайше утвержд. Т-ва И.Д. Сытина, 1897. – С. 139 ↑

24. Теория государства и права: учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2004.– С. 172 ↑

25. Вильнянский, С.И. Значение логике в применении правовых норм Ученые записки Харьковского юридического института: Выпуск №3 / С.И. Вильнянский. – Харьков, 1948. – С. 107-108 ↑

26. Шаргородский, М.Д. Курс уголовного права. Т. 3 / М.Д. Шаргородский. – Москва: Юрид. изд-во, 1948. – С. 181 ↑

27. Windscheid, В. Leherbuch des Pandektsrechts. 1900 / Цит. по книге: В.Марчук «Свободное право буржуазной юриспруденции». – Киев. –1977. – С. 103. ↑

28. Недбайло, П.Е. Применение советских правовых норм / П.Е. Недбайло. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 471. ↑

29. Бюллетень Верховного Cуда СССР. 1964. № 3.С. 32; 1984. № 5. С. 10. ↑

30. Дагель П.С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51. Владивосток, 1972. С. 40. ↑

31. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 161. ↑

32. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 458. ↑

33. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) ↑

34. Лазарев В. В.Пробелы в праве и пути их устранения. – М.: Юрид. лит., 1974. – С.37 ↑

35. Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права: Учеб.пособ. – М.: Юрид. лит., 1977. – С.39 ↑

36. Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Дис. … канд. юрид. наук 12.00.15. – М., 2007. – С.99 ↑

37. Аверин А. В.Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. – Саратов: СГУ, 2003. – . 172 ↑

38. Алексеев С. С. Общая теория права: Учеб. – 2-е изд., перераб. и допол. – М.: ТК Велби, Проспект, 2008. – С. 505 ↑

39. Туманов Д. А.Пробелы в гражданском процессуальном праве: Дис. … канд. юрид. наук 12.00.15. – М., 2007. – С.106 ↑

40. Погребняк С. П.Роль основоположнихпринципів у застосуванні права // Пробл. філософії права. – 2008 – 2009. – VI – VII тт. – Київ – Чернівці: Рута, 2009. – С. 126 ↑

41. Шевчук С. В.Судоваправотворчість: світовийдосвід і перспективи в Україні. – К.: Реферат, 2007. – С. 548 ↑

42. Court of Justice of the European Communities (CJEC): Judgment of 4 December 1974, Yvonne van Duyn v Home Office, Case 41/74 // Reports of Cases before the Court. – 1974. – P. 1337. ↑

43. Погребняк С. П.Роль основоположнихпринципів у застосуванні права // Пробл. філософії права. – 2008 – 2009. – VI – VII тт. – Київ – Чернівці: Рута, 2009. – С. 124 ↑

44. Погребняк С.В пливсудової практики на юридичніакти в романо-германськійправовійсім'ї // Вісн. Акад. прав.наук України. – 2003. – № 4 (35). – С. 96-97 ↑

45. Туманов Д. А.Пробелы в гражданском процессуальном праве: Дис. … канд. юрид. наук 12.00.15. – М., 2007. – С. 107-108 ↑

46. Про судоустрій і статус суддів: Закон Українивiд 07.07.2010 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 2010. – № 41-45. – Ст. 529. ↑