Преподаватель который помогает студентам и школьникам в учёбе.

Правовая основа выполнения кредитных обязательств

Содержание:

Введение

Первые операции, которые стали выполнять банки, -это кредитные. Иными словами предоставление кредитов является основной экономической функцией банков и всей банковской системы в целом. От того, насколько эффективна деятельность кредитного учреждения в проведении реальной кредитной политики, зависит социально-экономическое положение не только самого банка, но и региона в котором он осуществляет свою деятельность.

Эффективность кредитной политики банка напрямую зависит от форм кредита, который этот банк предоставляет. Актуальность исследований в данном направлении связана с тем, что кредитный риск является основным риском, с которым сталкиваются банки и прочие кредитные организации, так как предоставление кредитов является главным направлением их деятельности. Кредит является также и естественным механизмом перераспределения денежных ресурсов и перераспределения нормы прибыли, таким образом, обозначается важность исследования форм кредита не только для банковским учреждений, но и для всех экономических единиц, так или иначе участвующих в перераспределении прибыли.

Первая часть Гражданского Кодекса была введена в действие 01.01.1995 года и закрепила собой институт банковской гарантии и поручительства как один из способов обеспечения обязательств. Изменения конструкции поручительства и введение нового для российского права института независимой гарантии были осуществлены с вступлением в силу с 1 июня 2015 г. Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации". В рамках указанного Федерального закона была осуществлена модернизация большинства институтов общей части обязательственного права. Однако помимо урегулированных отношений, до сих пор остался ряд спорных вопросов, которые требуют своего разрешения.

Основываясь на всем вышеизложенном, целью данной курсовой работы является структурно-теоретический анализ возмещения кредита и его основных форм членами семьи заемщика. Для достижения цели в работе намечены следующие задачи:

• Охарактеризовать экономическую сущность обеспечения кредита;

• Раскрыть основные формы возмещения кредита членами семьи заемщика;

• Предложить законодательные новации в данной сфере.

Нормативно-правовая база кредитных отношений в основном, строится на положениях Гражданского, Налогового, Семейного, Арбитражного кодексов РФ, а также на иных законных и подзаконных актах, которые предполагается использовать в данной курсовой работе.

Объектом исследования выступает кредитная политика Российской Федерации, предмет исследования - основные формы возмещения кредита членами семьи заемщика.

Методами в данной курсовой работе послужили: метод анализа, правового сравнения, аналитический метод и метод научного познания.

Структура курсовой работы. Данная курсовая работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Понятие возмещения долгов кредиторам

1.1.Обеспечение кредитных обязательств

Основные способы обеспечения исполнения обязательств для участников гражданских правоотношений поименованы в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для банковской практики наиболее распространенными способами из указанных в граве 23 ГК РФ являются залог и поручительство.

Следует сразу обратиться к правоприменительной практике. Несмотря на кажущуюся простоту и залога, и поручительства, как способов обеспечения исполнения обязательств, на деле между кредитором и заемщиком могут возникать споры, связанные с таким обеспечением. Поэтому при заключении кредитного соглашения и принятии на себя обязательств заемщику следует учитывать ряд обстоятельств и оценивать все возможные правовые риски. [43,c.211]

Например, согласно условиям кредитного соглашения заемщик обязался передать в залог кредитору путем заключения соответствующих договоров три объекта недвижимости и определенный объем акций. В указанный в кредитном договоре срок такого предоставления не произошло: заемщик заключил с кредитором только два договора ипотеки из трех, договор залога ценных бумаг также заключен между сторонами не был. Пользуясь установленным в кредитном договоре правом на досрочное истребование кредита, кредитная организация обратилась к заемщику с соответствующим требованием о досрочном возврате всей суммы кредита в связи с нарушением условий договора. [15,c.44]

Такое досрочное истребование, по своей правовой сути, является односторонним изменением условий кредитного договора – условия о сроке возврата кредита заемщиком. Следовательно, к реализации банком такого своего права применяются положения пункта 4 статьи 450 ГК РФ, которые предусматривают, что сторона, которой договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно. Указанная норма является частным случаем общей недопустимости злоупотребления своим правом, что предусмотрено статьей 10 ГК РФ. В частности, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). [66,c.89]

Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» также подчеркивает, что при изменении сроков исполнения по кредитному договору в одностороннем порядке банк должен действовать добросовестно и не злоупотреблять своим правом. [13,c.23]

Именно ссылка на статьи 10, 450 ГК РФ и положения пункта 3 Информационного письма № 147 является основной линией защиты заемщиков в спорах с банками при досрочном истребовании кредита, вызванном непредоставлением достаточного обеспечения. Судебная практика не сформировала единого подхода к рассмотрению таких споров.

Так, например, в спорах Банка ВТБ (ПАО) с компаниями «Мечел» (дело № А40-15381/2015) и «ТГК-2» (дело № А40-22882/2016) суд при указанных обстоятельствах встал на сторону кредитной организации, указав, что нарушение прав банка является достаточным для досрочного истребования кредита.[3]

Впрочем, существуют и обратные примеры судебной практики: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 по делу № А07-23635/2013, постановление Федерального арбитражного Московского округа от 25.11.2013 по делу № А40-20776/2013, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.10.2015 по делу № А43-9526/2015, решение Арбитражного суда Московской области от 26.02.2016 по делу № А41-61510/2015 и пр. [22,c.25]

В указанных судебных актах суды отмечали, что истец не представил достаточных доказательств для вывода о том, что имеются основания считать нарушенными какие-либо его права и интересы, влекущие необходимость их защиты, а при условии, что ответчик исполняет обязательства в части погашения задолженности, иск фактически направлен на получение оснований для последующего досрочного обращения взыскания на заложенное имущество, и без того обеспечивающее обязательства заемщика перед банком. Кредитные организации, по оценке судов, использовали формальные претензии, которые не доказывают наступления обстоятельств, влекущих негативные последствия для них.

Дополнительными доводами для защиты прав и интересов заемщика при такой схеме обеспечения являются следующие: регулярное погашение кредитной задолженности и отсутствие просрочек на дату подачи иска кредитной организацией, достаточная стоимость заложенного имущества для погашения выданного кредита в полном объеме, принятие банком исполнения по договору на протяжении долгого времени (фактически использование конструкции эстоппеля и пр.). [66,c.76]

Фактором риска для заемщика является также право банка обратиться в суд с заявлением о признании заемщика несостоятельным (банкротом) при самом факте наличия задолженности без необходимости ее «просуживать». Такое обращение негативно сказывается на репутации и хозяйственной деятельности заемщика. [32,c.143]

Также необходимо отметить, что невозможность заключить договор залога вследствие объективных обстоятельств, не зависящих от воли заемщика (залогодателя), не является основанием для освобождение заемщика от ответственности за нарушение положений кредитного договора. [19,c.39]

Заключение договора поручительства несет в себе очевидные риски для лица, выступающего поручителем. Но и для данного способа обеспечения исполнения обязательств имеется особенность, которую следует учитывать.

Пункт 6 статьи 367 ГК РФ предусматривает, что поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. [58,c.65]

Таким образом, при предъявлении банком иска о взыскании задолженности поручителю следует обратить внимание на соблюдение кредитной организацией сроков для предъявления такого требования. Отдельное внимание на это обратил и Верховный Суд РФ в Определении от 10.04.2017 по делу № А40-19700/2016.

Вывод: договоры залога и поручительства как способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору обладают высокой экономической эффективностью, но несут в себе ряд рисков, которые должны учитываться заемщиком при заключении кредитного соглашения. Отдельное внимание следует обратить на реальность исполнения условий кредитного договора относительно количества и сроков предоставления залога и минимизировать риски непредоставления залога в связи с действиями третьих лиц.

Немаловажным при подаче кредитором иска о взыскании кредитной задолженности является соотношение переговорных позиций сторон: сильной и слабой стороны. Суды нередко отмечают, что положения договора (особенно те, которые фактически были навязаны в ходе переговорного процесса) подлежат толкованию в пользу более слабой экономически стороны договора, которой (очевидно) является заемщик. [33,c.80]

Помимо залога и поручительства нередко стороны кредитного соглашения предусматривают и иные, менее стандартные способы обеспечения исполнения обязательств. Нередко в качестве обеспечения могут рассматриваться права требования заемщика к третьему лицу, которые уступаются в пользу банка при дефолте по основному обязательству. [45,c.13]

Наиболее близким регулированием к такой схеме является регулирование главы 43 Гражданского кодекса РФ в отношении договора факторинга (финансирования под уступку денежного требования). [46,c.220] Схема, которую используют стороны договора факторинга в целях обеспечения обязательств по заключенному ранее между собой договору (например, кредитному), заключается в том, что заемщик передает займодавцу (кредитору) свои права требования к третьим лицам в качестве обеспечения надлежащего исполнения своего обязательства перед кредитором. При возникновении просроченной кредитной задолженности (дефолта основного обязательства) кредитор реализует свое право требования к третьему лицу и получает исполнение от такого третьего лица вместо первоначального кредитора (заемщика по кредитному договору). [2]

В теории договор факторинга в такой схеме позволяет каждой из сторон удовлетворить свои интересы: кредитор получает исполнение, а заемщик не утрачивает значительную сумму денег с процентами и неустойкой. Но на практике участники правоотношений сталкиваются с серьезными трудностями при заключении и исполнении договора факторинга как способа обеспечения. Риск заключается в том, что суды при исследовании правовой природы заключенного соглашения обращают внимание на наличие обоих условий (элементов) факторинга: и финансирование, и уступка денежного требования.

В той схеме, которая приведена в пример, самостоятельное финансирование как элемент факторинга отсутствует – его заменяет финансирование по кредитному договору. Таким образом, между кредитором и заемщиком происходит не два отдельных финансирования (предоставление кредита и финансирование в рамках факторинга), а только исполнение обязательства по выдаче кредита банком. Для сторон договора факторинга это может привести к переквалификации судом соглашения, которое между ними заключено, на договор цессии с последующим применением к такому договор норм ГК РФ об уступке прав. Так, суд, придя к выводу об отсутствии финансирования как необходимого элемента факторинга, может указать не незаключенность такого договора, так как стороны не согласовали его существенные условия. [49,c.107]

Как правило, именно переквалификация договора судом или признание договора незаключенным являются основными рисками для сторон при оформлении нестандартного обеспечения исполнения кредитных обязательств. Примером судебной практики с отражением таких рисков (хоть и не по кредитному договору, но с аналогичной структурой) является Определение Верховного Суда РФ от 02.11.2016 по делу № А56-16411/2015. Также следует обратить внимание на постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2017 по делу № А40-126361/2015. [20, c.183]

С учетом указанных в настоящей статье правовых конструкций основными рисками при выборе способа обеспечения являются ситуации, при которых обеспечение становится самостоятельным и достаточным основанием для судебного спора между заемщиком и кредитором по кредитному соглашению. Очевидным следствием для заемщика является необходимость выбрать такой способ обеспечения исполнения обязательств, который и с экономической, и с правовой точек зрения будет простым и понятным для обеих сторон. [51,c.264]

Для этого заемщику следует, прежде всего, провести оценку реальной возможности предоставления того обеспечения, о котором стороны договорились (независимость такого обеспечения от воли третьих лиц, внешних обстоятельств и иных факторов), объективно оценить достаточность обеспечения для покрытия кредитной задолженности в полном объеме, а также определить, насколько бесспорной является выбранная сторонами договорная конструкция, если стороны избрали нестандартный способ обеспечения исполнения обязательств.

Сторонам следует исключить из заключаемых соглашений любые формулировки, допускающие двусмысленное толкование, а также оставляющие возможность любой из сторон допустить злоупотребление правом.

1.2. Общие понятия кредитного договора

Кредитный договор представляет собой специальный документ, в соответствии с которым кредитор выдает деньги заемщику. В нем указываются основные условия и особенности данного процесса, а также проценты, которые обязан уплатить заемщик за использование заемных средств. В соответствии с любым кредитным договором кредитор может отказаться от суммы, для этого он должен уведомить заемщика.[39,c.117]

Этот документ заключается между кредитором и заемщиком. В соответствии с современным законодательством обеспечивается передача кредитной организацией денежных средств иному физическому или юридическому лицу. Они выдаются на условиях возвратности, срочности и платности.

Заемщик должен в установленный срок и с определенными процентами вернуть заемные деньги.

К основным особенностям этого документа относятся следующие пункты:[25,c.300]

он заключается только в письменном виде, а иначе никакое устное соглашение не имеет юридической силы, поэтому может легко признаваться недействительным;

нет четкой и определенной структуры и образца такого соглашения, описанного в законе, поэтому оно может составляться в разных видах, но обязательным является наличие реквизитов двух сторон, подписей представителей и печатей, а также должно иметься название документа, дата и место его составления и нумерация;

проценты могут начисляться как с даты составления договора, так и с того дня, когда деньги будут переведены заемщику.

Данное соглашение составляется непременно при передаче средств в долг. Кредит непременно является платным, поэтому важным моментом считается указание начисления процентов на переданную денежную сумму. Дополнительно должны быть установлены четкие сроки, в которые возвращается заемная сумма.[13,c. 23]

Договоры должны быть подписаны обеими сторонами, участвующими в сделке. Перед подписанием важно уделить внимание тщательному изучению всех условий и требований, прав и обязанностей сторон. Основными факторами выступают:[17,c.22]

срок, в течение которого должны быть возвращены денежные средства;

денежная сумма, предоставляемая в кредит;

проценты, начисляемые на заемную сумму.

Данные условия должны заблаговременно оговариваться обеими сторонами. Особенно много внимания уделяется сроку, в течение которого возвращаются деньги с процентами. Срок может означать и срок действия самого соглашения.[45,c.16]

Однако когда составляются договоры, учитывается, что срок является промежутком времени между датой выдачи денег и датой их полного возврата с начисленными процентами. Не допускается не соблюдать сроки, поскольку это непременно приводит к начислению штрафов или пени.

В пределах установленного срока выполняются следующие действия:

денежные средства, полученные заемщиком, используются им по назначению в соответствии с целью оформления займа;

производится начисление процентов на заемную сумму, причем они оговариваются заранее;

к концу срока все деньги возвращаются кредитору;

уплачиваются проценты за использование заемной суммы.

Именно кредитный договор регулирует отношения, возникающие между двумя сторонами. При этом имеются прямые участники и второстепенные. Прямыми являются непосредственные заемщики и кредиторы. В качестве второстепенных участников выступают разные лица, которые обеспечивают гарантию возврата денег для банка, поэтому сюда относятся поручители или созаемщики. Именно их наличие минимизирует риски банковского учреждения от невозврата заемных средств. Поручители заинтересованы в том, чтобы заемщик исполнял свои обязательства перед банком, а иначе они станут ответственны за возврат денег.[15,c. 44]

Кредиты для многих людей являются необходимыми, поскольку позволяют быстро получить определенную сумму, далее возвращаемую банку небольшими ежемесячными платежами. При получении любого займа составляется специальный документ. Каждый заемщик должен хорошо разбираться в том, что такое кредитный договор, какие пункты в нем должны прописываться и как правильно его оформлять.

Он представляет собой специальный документ, в соответствии с которым кредитор выдает деньги заемщику. В нем указываются основные условия и особенности данного процесса, а также проценты, которые обязан уплатить заемщик за использование заемных средств.[33,c.71]

В соответствии с любым кредитным договором кредитор может отказаться от суммы, для этого он должен уведомить заемщика.

Заемщик должен в установленный срок и с определенными процентами вернуть заемные деньги.

К основным особенностям этого документа относятся следующие пункты:

срок, в течение которого должны быть возвращены денежные средства;

денежная сумма, предоставляемая в кредит;

проценты, начисляемые на заемную сумму.

В пределах установленного срока выполняются следующие действия:[34,c.214]

производится начисление процентов на заемную сумму, причем они оговариваются заранее;

к концу срока все деньги возвращаются кредитору;

уплачиваются проценты за использование заемной суммы.

При выдаче кредита составляются основные и вторичные документы. К основным относятся непосредственные кредитные договоры, а ко вторичным: страховки, банковские гарантии, документ о передаче определенного имущества в залог или оформление поручительства.

Кредитный договор может быть:[31,c.89]

консенсуальным;

возмездным;

двусторонним.

Вступление в силу этого документа происходит непосредственно после того, как обе стороны, участвующие в процессе, достигают соглашения, поэтому ставятся подписи на бумагах. Денежные средства при этом передаются от банковского учреждения заемщику позже.

Кредитный договор отличается от договора займа субъектами. Кредитором может являться только банковское учреждение или иная кредитная организация, которая получила от ЦБ лицензию на осуществление данной деятельности.[28,c.132]

В качестве предмета выступают только деньги, поэтому никаким образом не используются товары или иные ценные вещи. Выдаются деньги в безналичной форме, для чего они зачисляются на счет заемщика в банке, который выдает займ. Поэтому предметом отношений между банком и заемщиком являются права требования, а не наличные деньги.

Составление кредитного договора — это непременное условие выдачи официального займа. Он должен содержать большое количество информации о сторонах, участвующих в сделке, а также прописываются их права и обязанности. Именно на его основании осуществляется регулирование отношений между кредитором и заемщиком.

Глава 2. Поручительство и независимая банковская гарантия

2.1. Поручитель: понятие, права и обязанности

Согласно договору поручительства поручитель обязуется перед банком - кредитором заемщика отвечать за исполнение заемщиком его обязательства полностью или частично (п. 1 ст. 361 ГК РФ).[4]

Следует отметить, что даже если в договоре поручительства возможно предусмотреть субсидиарную ответственность поручителя, практически при оформлении договора кредитования это в большей части не используется и поручителям придется нести ответственность солидарно с заемщиками (ст. 363 ГК РФ).

Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), отвечают перед кредитором солидарно, поскольку иное не предусмотрено договором поручительства (договором может быть предусмотрена ответственность в долях).[32,c.123]

Сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором (например, поручительство дано только на сумму основного долга), считаются обеспечившими основное обязательство только в своей части. Иное может предусматриваться договором поручительства либо иным соглашением сопоручителей с кредитором.[27,c.321]

Правовой статус поручителя определяется объемом его прав и обязанностей. Условно обязанности поручителя можно разделить на две категории:[44,c.23]

- обязанности, возникающие в силу закона;

- обязанности, вытекающие из договора.

Обязанности, возникающие в силу закона

При неисполнении или ненадлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по кредитному договору поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и заемщик, включая возврат основного долга, уплату процентов, неустойки (штрафа, пени), возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства заемщиком, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).[46,c.220]

В реальности на практике поручитель может исполнять обязательство следующими способами:[55,c.37]

- К поручителю банком предъявляется письменное требование об уплате поручителем определенной суммы денежных средств в счет исполнения обязательства заемщика, которая рассчитывается на день составления данного требования к поручителю, а также указывается конкретный срок, до которого необходимо погасить задолженность, и любая иная необходимая информация;

- банк в единоличном порядке списывает денежные средства с банковских счетов поручителя без наличия акцепта (согласия) поручителя, в счет исполнения обязательства заемщика. В данном случае банк сам определяет по своему усмотрению, какая именно задолженность и какие конкретно обязательства будут погашены за счет списания платежа. При этом указанное право банка на безакцептное списание денежных средств должно быть предусмотрено договором поручительства.[52,c.48]

Ошибочно полагать, что негативные последствия при неисполнении возложенных на себя обязательств, наступают исключительно для заемщика. Поручитель, не исполнивший предписанные ему договором обязательства также несет бремя ответственности. В частности. Кредитная организация (Банк) может обратиться в суд с требованием о возврате долга не только к непосредственному заемщику, но и к его поручителю. Следовательно, если судом будет вынесено решение в удовлетворении данных требований, то взыскиваемая задолженность при недостаточности денежных средств может быть удовлетворена в том числе и реализацией имущества, находящегося в собственности поручителя.[49,c.107]

Обязанности, возникающие из договора

Данная категория обязанностей носит формально-организационный характер. Они в большей степени способствуют надлежащему документообороту. Примером таких обязанностей могут служить следующие:[18,c.98]

- обязанность поручителя предоставлять в банк различные документы по требованию последнего;

- обязанное информирование банка поручителем, в случае изменения адреса места жительства, паспортных данных и т.п.;

- обязанность информировать банк в случае наступления любого события, способного негативно повлиять на возможность поручителя исполнять предписанные ему обязательства по договору поручительства;

- обязанность проинформировать банк в случае возбуждения уголовного дела в отношении поручителя, если на имущество поручителя наложен арест или к поручителю предъявлены требований в порядке гражданского судопроизводства и т.п.;

- иные обязанности, способные повлиять на заключенный договор.

Кроме того, банк может договором между ним и поручителем ограничить право последнего на передачу своих прав и обязанностей по договору поручительства другим лицам, в случае отсутствия письменного согласия банка.[20,c.183]

Когда поручителем будут исполнены его обязательства по заключенному договору поручительства, к нему переходят права банка как кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ).[30,c.10]

Следовательно, поручитель как полноправный кредитор вправе запросить у банка все имеющиеся у него документы, удостоверяющие требования поручителя к заемщику, а также любые документальные подтверждения имеющихся у банка прав, обеспечивающие эти требования. Порядок предоставления таких документов закреплен в самом договоре поручительства (п. 2 ст. 365 ГК РФ). О каких документах в данном случае может идти речь? Например, в качестве вышеназванных документов могут выступать копии кредитного договора, платежные квитанции об оплате поручителем требований банка и т.п.

Поручитель имеет право требовать с заемщика всех денежных средств, которые поручитель уплатил банку по договору поручительства, а также процентов на выплаченную банку сумму и возмещения иных расходов и убытков, понесенных поручителем в связи с погашением задолженности заемщика перед банком (п. 1 ст. 365 ГК РФ).[41,c.432]

До исполнения должником указанных требований поручитель вправе также потребовать исполнения обязательств от других сопоручителей в сумме, соответствующей их доле в обеспечении обязательств должника. Названные доли предполагаются равными, если иное не предусмотрено договором поручительства или соглашением сопоручителей (пп. 1 п. 2 ст. 325, п. 3 ст. 363 ГК РФ; п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016).[43,c.43]

Поручитель имеет право на обращение в суд за защитой нарушенных прав, в случае, если ни заемщик, ни сопоручитель не удовлетворили указанные требования в добровольном порядке (п. 1 ст. 11 ГК РФ).

При предъявлении кредитором требования к поручителю последний вправе выдвигать возражения. При этом поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если заемщик от них отказался или признал свой долг.

Примерами возражений, которые имеет право выдвигать поручитель, иогут быть ледующие:[53,c.43]

- возражение, касающееся истечения срока исковой давности по требованию кредитора;

- возражение, касающееся снижения суммы неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, подлежащей уплате должником;

- возражение о неисполнении либо ненадлежащем исполнении кредитором по обеспеченному обязательству обязанностей, установленных законом или договором;

- возражение о недействительности оспоримой сделки, признанной таковой судом;

- возражение о ничтожности сделки, из которой возникло обеспеченное поручительством обязательство;

- возражение о прекращении обеспеченного обязательства по основаниям, установленным законом или договором в силу ст. 407 ГК РФ.

Кроме того, следует учитывать, что возражения, которые поручитель вправе выдвигать против требования кредитора, не исчерпываются одними только возражениями, выдвигать которые правомочен должник. К примеру, в возникшем споре между поручителем и кредитором, поручитель обладает правом также:[56,c.183]

- ссылаться на прекращение договора поручительства по основаниям, предусмотренным законом, в частности ст. 367 ГК РФ, и по любым другим основаниям;

- предъявлять встречный иск о недействительности договора поручительства как оспоримой сделки либо ссылаться на недействительность оспоримой сделки, если суд ранее признал ее таковой;

- сделать заявление о ничтожности договора поручительства.

Ограничение договором поручительства возражений поручителя, связанных с отношениями кредитора и поручителя, не допускается (п. 2 ст. 9 ГК РФ, ч. 3 ст. 4 АПК РФ).[57,c.19]

Согласно п. 1 ст. 365 ГК РФ и абз. 4 ст. 387 ГК РФ к поручителю, исполнившему свое обязательство перед кредитором, даже если исполнение произошло в процессе исполнительного производства, переходят права, принадлежащие кредитору по обеспеченному обязательству. Аналогичные последствия наступают при предоставлении поручителем кредитору отступного или прекращения встречных требований поручителя и кредитора посредством зачета. Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 364 ГК РФ).

К отношениям, вытекающим из договора поручительства не применяются нормы ГК РФ о регрессных требованиях (например, п. 3 ст. 200, подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ.[61,c. 54]

В данном случае конструкция правоотношений сходна с отношениями залога. Так, к поручителю переходят права залогодержателя, ранее принадлежавшие кредитору, как при залоге установленном третьим лицом в обеспечение исполнения обязательств должника, так и при залоге, установленном должником по собственным обязательствам. Все иные последствия, вытекающие из исполнения поручителем обязательств непосредственно перед кредитором, могут предусматриваться в соглашении между кредитором и поручителем. Примером таких последствий может являться, в частности, переход права требования без вытекающего одновременно перехода прав по обеспечительным сделкам.

Сам поручитель может стать созалогодержателем одновременно с кредитором в случае исполнения обязательства за должника лишь в части. Тогда они имеют равные права на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества.[64,c.56]

После перехода права поручитель не может осуществить его во вред кредитору, который получил лишь частичное исполнение. Вред в данном случае может быть выражен, например, в препятствии обращению взыскания на предмет залога и т.п. Кредитор же, в свою очередь, наоборот, может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем.

Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других сопоручителей возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства (п. 3 ст. 363 ГК).[67,c.132]

Кто может выступать в качестве поручителя, определяет кредитор. К примеру, частым условием предоставления денежных средств является поручительство родственников заемщика. При этом, к поручителям предъявляются схожие требования, как и к заемщикам, в частности касаемо финансового положения. То есть если один конкретный банк выдает кредит заемщикам старше 21 года, то их поручители должны быть также не младше 21 года. Аналогичные требования предъявляются к видам и формам документов. Если банк при выдаче кредита учитывает только те доходы, которые подтверждены справкой 2-НДФЛ, то, вероятнее всего, и у поручителей будут учитываться доходы, подтверждаемые данной справкой.

Отметим, что поручителем может быть как физическое, так и юридическое лицо.[66,c.34]

Договор поручительства заключается между банком и поручителем в письменной форме. Если договор не заключен письменно, он будет признан недействительным (ст. 362 ГК РФ).

Согласия супруга поручителя на заключение последним договора поручительства не требуется, и отсутствие такого согласия не влечет признания договора поручительства недействительным (Обзор судебной практики ВС РФ за II квартал 2013 г. от 20.11.2013).

2.2 Независимая банковская гарантия

Независимая гарантия - это средство обеспечения требований, которое усиливает финансовую защиту кредитора. Поскольку она является средством обеспечения требований, то выдается в связи с определенным договором, например договором продажи, строительства или оказания услуг. Данные контракты считаются основными контрактами. Права, данные независимой банковской гарантией, должны быть обеспечены в случаях нарушения основного контракта (например, если рабочий не закончил строительные работы вовремя, не исправил ошибки, или покупатель не выплатил оговоренную стоимость покупки). Хотя нарушение основного контракта должно быть условием для осуществления прав, указанных в независимой банковской гарантии, требования, которые необходимо удовлетворить для выплаты гарантированной суммы при выдаче независимой банковской гарантии, определяет именно банк-гарант. Следовательно, банк-гарант гарантирует выплату оговоренной суммы не в случае нарушения контракта, а согласно собственным условиям. Эти условия не всегда включают нарушение основного контракта. Например, гарант, выдавший независимую банковскую гарантию, выплачивает гарантированную сумму по первому требованию при соблюдении условия о получении письменного требования от бенефициара.[63,c.78]

Условие наличия письменного требования от бенефициара всегда присутствует среди условий обналичивания независимой банковской гарантии. Также могут быть указаны другие условия: например, заявление от бенефициара о нарушении основного контракта или заявление от главного инженера о том, что работа не была завершена в оговоренный срок. Условием для получения выплаты от гаранта является письменное заявление, а не непосредственное нарушение основного контракта.[59,c.683]

Банк-гарант выдает независимую банковскую гарантию, когда заявитель, который является стороной основного контракта по крайней мере обязуется выполнять работы, указанные в основном контракте (например, провести строительные работы, уплатить покупную цену, устранить ошибки). Сторона основного контракта считается бенефициаром гарантии в отношении независимой банковской гарантии. Независимая банковская гарантия защищает интересы кредитора (бенефициара по независимой банковской гарантии), так как кредитор легко удовлетворяет требование, необходимое банку для осуществления выплаты, - составляет письменное требование о получении выплаты. Бенефициар должен воспользоваться гарантией только в случае нарушения основного контракта. [47,c.128]Бенефициар нарушает свои обязательства, указанные в основном контракте, если он обращается за получением гарантийной суммы (требует выплаты от банка) в ситуации, когда условия основного контракта не были нарушены (это означает, что основной контракт не был нарушен). В таких случаях сторона основного контракта, которая также является бенефициаром по независимой банковской гарантии, должна возместить сумму, выплаченную гарантом. Возмещение суммы может быть сделано незамедлительно и добровольно либо принудительно, после того как в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона не имела права требовать или получать выплату от банка-гаранта, поскольку обязательства по основному контракту были выполнены. До этого момента выплаченная сумма находится в распоряжении данной стороны. Часто бывает невозможным вернуть выплаченную бенефициару сумму в случае, если он находится в другой стране с сильно отличающимся политическим и правовым укладом системы правосудия.[42,c.54]

Акцессорный, абстрактный и автономный характер банковской гарантии ставит бенефициара (кредитора по основному контракту) в более выгодную позицию. Несмотря на то, что гарантия обеспечивает исполнение обязательств, которые указаны в основном контракте, отсутствует формальная юридическая связь между основным контрактом и гарантией как инструментом финансового обеспечения. Банк-гарант обязуется выплатить гарантированную сумму по условиям банковской гарантии, а не по условиям нарушения основного контракта. Если стороны не хотят получить обеспечение, осуществляемое по условиям, не связанным с основным контрактом, они могут выбрать другую возможность, например обеспечение по поручительству банка. Преимущество банковской гарантии в сравнении с поручительством заключается в том, что банк-гарант не может удерживать выплату суммы по гарантии по причинам, указанным в основном контракте.[38,c.70]

Независимая гарантия была разработана и введена в употребление для того, чтобы возражения, следующие из основного контракта, не могли спровоцировать задержку выплат гарантированной суммы. Возражения по основному контракту невозможны при использовании банковской гарантии, абстрактный характер которой делает ее независимой от основного контракта. Это позволяет получить независимую гарантию, даже если нарушение основного контракта не доказано.[68,c.54]

Например, подрядчик заканчивает строительные работы позже срока их завершения, указанного в контракте. Он не признает своей ответственности, заявляя, что пришлось срочно выполнить дополнительные, но непредвиденные работы. Срочные непредвиденные работы - это работы, которые подрядчик не мог предусмотреть во время заключения контракта, но они должны быть выполнены безотлагательно. Между сторонами происходит спор о непредвиденности данных работ, а также об их продолжительности, которая могла являться достаточной для того, чтобы оправдать выход за установленный контрактом срок и, таким образом, исключить ответственность подрядчика за нарушение контракта. В случае если обязательство подрядчика закончить работы не было обеспечено независимым гарантом (например, если предусматривалась неустойка за невыполнение договора), подрядчик может возражать, используя возражения из основного контракта, и суд должен будет определить объем работ и их срочный и непредвиденный характер. Если обязательство подрядчика закончить работы вовремя обеспечено независимой банковской гарантией, то гарантия может быть получена, даже если спор о нарушении контракта не закончен, поскольку требования для обналичивания банковской гарантии не связаны с основным контрактом и возражения по основному контракту не рассматриваются.[62,c.39]

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Таким образом, банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии.[60,c.23]

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ).

Выдача гарантом независимой гарантии на основании п. 2 ст. 154, ст. 155 ГК РФ является односторонней сделкой, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительность гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

В то же время на практике выдача независимой гарантии может предваряться заключением договора о выдаче соответствующей гарантии между гарантом и принципалом, в котором стороны указывают, на каких условиях гарант предоставляет гарантию (в том числе размер вознаграждения).[58,c.342]

Интересным на практике представляется вопрос может ли принципал не выплачивать гаранту вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии в соответствии с действующим законодательством? Ответ на данный вопрос весьма однозначен: принципал не вправе не выплачивать вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии, так как безвозмездное оказание услуг в судебной практике признается дарением между коммерческими организациями, соответственно, такая сделка ничтожна. Обоснованием вышесказанного может служить следующее. Как упоминалось ранее, с 1 июня 2015 г. в Гражданский кодекс РФ были внесены изменения, касающиеся гарантий: все они стали именоваться независимыми, такие гарантии могут выдавать коммерческие организации. Также утратила силу ст. 369 ГК РФ, которая указывала, что за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.[65,c.31]

Таким образом, из ГК РФ была изъята норма, которая указывала на возмездность сделки по выдаче гарантии. Необходимо учитывать, что договор всегда предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Следуя данной логике, принципал и гарант могут заключить договор о предоставлении независимой гарантии, если прямо предусмотрят, что он безвозмeзден.[71,c.4]

Однако, как уже было указано, такое условие предусмотреть в договоре нельзя, так как безвозмездные услуги по предоставлению банковской гарантии являются дарением между коммерческими организациями, а такое дарение запрещено (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Данная точка зрения подтверждается и судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 N 09АП-34118/2015 по делу N А40-94679/12-42-552, поддержанное Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2015 N Ф05-1265/2013, а затем и Определением Верховного Суда РФ от 03.02.2016 N 305-ЭС16-10).[51,c.264]

Таким образом, принципал не может не выплачивать гаранту вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии, по причине того что предоставление гарантом независимой гарантии рассматривается в судебной практике как безвозмездное оказание услуг и дарение между коммерческими организациями, соответственно, такая сделка противоречит законодательству и является ничтожной.

Не менее спорными вопросами в доктринальных источниках являются разновидности независимой гарантии. [50,c.53]

В зависимости от предложенной квалификации выделяемые виды гарантий обладают рядом особенностей, свойственных отдельному виду, связанных с условиями и порядком предъявления требования о платеже, перечисления платежа по гарантии, областью их применения и множеством других различий.

Такая вариативность гарантий вынудила законодателя ввести отдельное регулирование для отдельных видов гарантий, тесно связанных с процессами осуществления публичной власти. Специальное регулирование коснулось тендерных гарантий при закупке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, налоговых и таможенных банковских гарантий. Детальная регламентация данных гарантий вызвана повышенной заинтересованностью государства в более четком регулировании вопросов государственных и муниципальных закупок, сборов налогов и таможенных платежей. Но даже в этом случае ввиду отсутствия полноценной и ясной классификации гарантий возникают пробелы в их регулировании.[48]

Согласно ст 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться:

1) банками или иными кредитными организациями. Гарантии, выданные данными субъектами, именуются банковскими гарантиями.

Согласно ст. 1 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности":[24,c.198]

- кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

- банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.[25,c.300]

Выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций ( п. 8 ч. 1 ст. 5 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), для осуществления которых необходимо наличие лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном указанным Законом;

2) другими коммерческими организациями. Гарантии коммерческих организаций (в том числе страховых организаций, иных некредитных финансовых организаций) называются независимыми. Обратим внимание, что в результате принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ страховые организации исключены из числа организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии. Теперь они, как и другие коммерческие организации, могут выдавать независимую гарантию.[36,c.54]

Положения данной статьи, однако, не всегда применимы. Так, действующим законодательством РФ предусмотрен ряд случаев безотзывности банковской гарантии:

- НК РФ. В силу п. 5 ст. 74.1 банковская гарантия должна быть безотзывной и непередаваемой (если иное не предусмотрено НК РФ);

- ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Согласно ст. 27.5 банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, не может быть отозвана;

- ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". В соответствии с п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к добровольному предложению о приобретении более 30% акций публичного общества должна быть приложена банковская гарантия, которая не может быть отозвана;

- ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (см. ч. 10 ст. 6);

- ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ч. 2 ст. 45).[2]

Обеспечиваемые гарантией денежные обязательства могут вытекать из сделок, деликтов, реституции. Неосновательного обогащения и даже из корпоративных решений. С принятием новой редакции ГК, п. 5 ст. 368 установлена возможность обеспечения гарантией помимо денежных обязательств, также обязательств по передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. Тем самым за рамками обязательств, которые могут быть обеспечены гарантией, находятся обязательства по передаче индивидуально-определенных вещей, выполнению работ, оказанию услуг.[40,c.41] Обязательства по передаче имущественных прав также в целом исключаются из сферы обязательств, обеспечиваемых гарантией: как правило, имущественные права связаны с индивидуальными объектами гражданских прав - результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Передача имущественных обязательственных прав посредством цессии тоже не может быть обеспечена гарантией. Такие права существуют в рамках конкретного обязательства с известным набором элементов, поэтому также носят индивидуально-определенный характер.

Наиболее общей гарантией, обеспечивающей все потенциальные обязательства является гарантия исполнения. Однако часто практически возникает необходимость обеспечить не все обязательства в целом. А наиболее существенные для контрагентов, чтобы минимизировать риски потерь. Примерами таких обязательств могут служить обязательства по возврату авансовых платежей, выполнению работ, уплате денежных средств за оказанные услуги, выполненные работы или предоставленные товары; возмещению убытков вследствие ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств или же в связи с отказом победителя торгов заключить договор. Использование этих критериев позваляют выделить такие классификации независимых гарантий, как гарантия на случай неплатежа, гарантия возврата платежей (авансового платежа), гарантия исполнения гарантийных обязательств, гарантия предложения.[39,c.117]

Гарантия на случай неплатежа представляет собой гарантию, направленную на надлежащее выполнение принципалом своих обязательств по оплате товаров, работ, услуг. Для того, чтобы в случае частичного исполнения обязательств принципалом имелась возможность вносить изменения в содержание самой гарантии, в ней должно содержаться условие об уменьшении суммы гарантии, к примеру, при условии получения согласия на то бенефициара. [38,c.57]

Гарантия возврата авансового платежа обеспечивает исполнение обязательства по возврату перечисленных бенефициаром платежей. В основном, основанием для возврата является факт прекращения обязательства, в рамках которого уплачивалась сумма аванса, при этом встречное исполнение по данному обязательству другой стороной не получено.

Гарантия исполнения гарантийных обязательств или как ее еще называют гарантия технического обслуживания или гарантия качества. Данный вид гарантии распространяет свое действие на исполнение обязательств принципала в рамках гарантийного периода. В случае обнаружения недостатков, принципал обязан устранить их в переданном им исполнении (товарах, работах, услугах). При этом бенефициар, в свою очередь, имеет право на возмещение убытков путем предъявления требования по гарантии. [19,c.39]

Истребование суммы гарантии в ситуации, когда очевидно, что основной контракт не был нарушен или нет никаких признаков происшедшего нарушения, вне всяких сомнений является недобросовестным. Требование считается недобросовестным, если обязательство, обеспеченное гарантией, не было нарушено.[22,c.21]

Поскольку банковская гарантия имеет условия для ее получения (обналичивания) и эти условия могут быть выполнены в случаях недобросовестного истребования суммы (как правило, единственным условием получения платежа по гарантии является письменное требование о платеже, поданное бенефициаром), не вполне ясно, как следует действовать сторонам, оказавшимся в ситуации недобросовестного истребования суммы. Обычно такими сторонами являются принципал и банк-гарант. Это чрезвычайно важный вопрос, так как банковская гарантия является средством финансовой безопасности, которое используется независимо от основного договора и предназначается для защиты интересов кредитора.[22,c.21]

Недобросовестное истребование суммы не имеет однозначного запрета непосредственно в банковской гарантии. Такое ограничение банковской гарантии, а главное, требование доказательства добросовестности или недобросовестности этого требования противоречили бы основной цели банковской гарантии и ее независимому характеру.

Независимый характер банковской гарантии не подразумевает удовлетворения требований бенефициара на выплаты вне зависимости от основного контракта, но, напротив, дает бенефициару возможность потребовать выплат безотлагательно или даже до того, как будет доказано, что другая сторона нарушила основной контракт. Если бенефициар применяет свои права на получение банковской гарантии в случаях, когда было доказано, что противоположная сторона выполнила свои обязательства без каких-либо ошибок или без сомнения выполняет свои обязательства, он пользуется своими правами не в соответствии с целью банковской гарантии. Недобросовестное истребование суммы по независимой гарантии является запрещенным правовым актом.

Глава 3. Тенденции развития отечественного законодательства в данной отрасли

3.1. Залог как мера обеспечения кредитных обязательств

Большинство предприятий развивают собственный бизнес за счет заемных средств. Это обычная мировая практика. Независимо от того, потребуется ли компании инвестиционный кредит, овердрафт (кредит на пополнение оборотных средств, кредитная линия (финансирование проекта по частям в определенные сроки), лизинг (финансовая аренда основных фондов), банк предложит оформить залог в качестве обеспечения по кредиту. Те же правила действуют и при розничном кредитовании физических лиц.

Залог - это имущество, которое гарантирует исполнение заемщиком обязательств перед банком.[38,c.70]

Основные положения о залоге содержит федеральный Закон «О залоге» от 29.05.1992 №2872-1 и Закон Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998 №102-ФЗ. Как правило, банки сами определяют виды имущества, принимаемого в залог, и в настоящее время отдают предпочтенье недвижимому имуществу, земельным участкам, транспортным средствам, мерным слиткам из драгметаллов и ценным бумагам.[37,c.57]

Это обязательная процедура при оформлении банковского кредита. Оценка залога необходима - для того, чтобы определить степень соответствия стоимости предмета залога величине кредита. Стоимость имущества, предлагаемого в качестве обеспечения по банковскому кредиту должна покрывать тело кредита и проценты, начисленные за пользованием кредитными средствами. Оценка для целей залога исключает возможные разногласия между сторонами сделки, которые часто имеют место при обращении банком взыскания на заложенное имущество при неисполнении заемщиком своих обязательств по кредитному договору.

Оценка залога недвижимости или другого залогового имущества предполагает детальный анализ оцениваемых активов и наиболее эффективную возможность их использования, анализ его ликвидности в данный период времени и в перспективе и многое другое. Эксперты нашей компании имеют многолетний богатый опыт в оценке залогового имущества. Наши отчеты об оценке ни разу не подверглись сомнению со стороны банков.[39,c.127]

В качестве обеспечения по потребительскому кредиту банкиры принимают недвижимость, транспорт (не старше 5-7 лет) либо иное ликвидное имущество заемщика либо его поручителей. Однако какие именно предметы могут служить залогом, в действующем законодательстве не указывается.

Приемлемо ли то или иное обеспечение - решают сами представители банка. Но логика банкиров не всегда понятна простым клиентам. Так, залогом по потребительскому кредиту не может быть комната в коммуналке либо земельный участок сельскохозяйственного назначения, однако могут служить очень необычные объекты.[48,c.98]

Так, одно из кредитных учреждений Екатеринбурга приняло в качестве залога «Дно ручья, облицованное». Как стало известно от сотрудников банка, заемщик, оформивший ссуду под залог «Дна», по кредиту так и не рассчитался.

Глава одного из колхозов оформлял потребительский кредит под залог удобрений в количестве нескольких десятков тонн. Представители другого предприятия в качестве обеспечения по банковскому займу внесли склад с ядохимикатами.

3.2 Тенденции развития и совершенствования законодательства. Зарубежный опыт применения

Как уже было отмечено ранее, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ заменил институт банковской гарантии на независимую в Гражданском Кодексе Российской Федерации. Однако в других нормативных актах по-прежнему упоминается институт банковской гарантии, хотя, как предполагается, подразумевается независимая. Указанные противоречия вызывают немало споров на практике и, конечно же, законодателю предстоит исправить все недочеты.

По мнению ряда специалистов, связанные с банковской гарантией изменения были вызваны тем, что "прежнюю редакцию принимали в "переходный период", когда риски злоупотребления правом были гораздо выше, что и требовало ограничения круга субъектов, правомочных давать независимую от основного обязательства гарантию" [57,c.19]

Обратим внимание, что исходя из буквального толкования положений абз. 1 п. 3 ст 368, именно банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии, а не наоборот.

Требование о предоставлении именно банковской гарантии, по мнению Ассоциации российских банков, обусловлено тем, что гарантии, выдаваемые банками, являются более надежным способом обеспечения обязательства, чем гарантии, выданные иными кредитными организациями. Таким образом, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ сам институт банковской гарантии сохранен, однако возможность выдачи банковских гарантий с 01.06.2015 предоставлена исключительно банкам и иным кредитным организациям. [56,c.186]

Законодательство Словении, являясь редким исключением среди национальных законодательств, регулирует банковские гарантии, применяя специальные правила. Однако специальные правила для банковских гарантий достаточно сжаты и не детализированы и не содержат указаний касательно прав и обязательств в случае недобросовестного истребования суммы. В теоретическом, и практическом праве Словении выражается общепринятое мнение, что недобросовестное истребование суммы является злоупотреблением правами. Инструмент для борьбы с таким злоупотреблением среди прочего запрещает действия, которые являются дозволенными действиями или правами стороны, но в действительности это действия, которые противоречат цели, ради которой было дано определенное право. Запрет недобросовестного истребования суммы также может основываться на принципе честности и справедливости. Однако злоупотребление правами предоставляет более четкое правовое основание в случаях недобросовестного истребования суммы. Тем не менее суды могут использовать оба стандарта для рассмотрения конкретных случаев, например принцип честности и справедливости, а также запрет злоупотребления правами.[73,c.4]

В зарубежной практике применения одним из частых споров является истребование суммы по недобросовестным основаниям. Точки зрения иностранного прецедентного и сравнительного права на данный вопрос совпадают. Недобросовестное истребование суммы по независимой банковской гарантии - это распространенный пример злоупотребления формальным юридическим положением, который противоречит принципам добросовестности, являясь одной из форм мошенничества согласно гражданскому праву и традиции общего права. "В юриспруденции Германии основанием для отказа от выплат по банковской гарантии является Inanspruchnahme, которое кажется более широким концептом, чем fraud (мошенничество) в английском законодательстве, поскольку такое "злоупотребление правами" покрывало бы не только "мошенничество", но и "недобросовестность" действий бенефициара". [6]Несмотря на тот факт, что национальные законодательства не обладают четко выраженными правилами касательно недобросовестного истребования суммы по независимой банковской гарантии или запрещения такого требования, в инстанциях, где нарушение основного контракта не было доказано, бенефициары банковских гарантий все же ограничены на основе общих правовых норм, например нормой добросовестных действий по закону Германии "Treu und Glauben", от. 242 BGB.

Статья 19/2 Конвенции Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам утверждает, что надлежащее основание для выплаты отсутствует в ситуациях, когда:

а) чрезвычайные обстоятельства или риск, от которых гарантия должна была защищать интересы бенефициара, определенно не произошли;

б) основное обязательство заявителя было объявлено недействительным в суде или арбитражном суде при условии, что гарантия не указывает, что такие чрезвычайные обстоятельства квалифицируются как риск, покрываемый гарантией;

в) не подлежит сомнению, что основное обязательство было выполнено к удовлетворению бенефициара;

г) выполнение основного обязательства не было выполнено вследствие умышленных неправомерных действий бенефициара;

д) в случае требований по встречной гарантии бенефициар встречной гарантии недобросовестно произвел выплаты как гарант / эмитент гарантии, к которой относится встречная гарантия.[8]

В данной статье не рассматриваются встречные гарантии (ст. 19/2/e). Во всех других ситуациях требуется предоставить непосредственные обстоятельства дела с наличием материальных обоснований. Факты, относящиеся к делу, должны быть доказаны без тени сомнения или даже подкреплены решением суда или арбитражного суда. Следовательно, истребование суммы считается недобросовестным и не допускается, если без тени сомнения доказано, что отсутствовало нарушение контрактных обязательств, либо их исполнению воспрепятствовали умышленные неправомерные действия бенефициара.[7]

Кроме того, что национальные законодательства не занимаются недобросовестными истребованиями, они также не дают однозначного объяснения, какими должны быть адекватные действия банка. Этот вопрос также не разъясняется в Унифицированных правилах о гарантиях. Однако Конвенция Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам в ст. 19 дает банку-гаранту право удерживать выплату бенефициару (гарант, действуя добросовестно, имеет право удерживать выплату бенефициару). Согласно Конвенции банк-гарант имеет право, но не обязанность отказать в выплате. Следовательно, банк по-прежнему может требовать возмещения от бенефициара в случаях, когда банк выплачивает гарантированную сумму, несмотря на правонарушения бенефициара.[12]

"В законодательстве Германии, например, сказано, что банк, столкнувшийся с недобросовестным истребованием, обязан (а не только уполномочен) не производить выплату своему клиенту (вышеупомянутому бенефициару) при условии, что недобросовестное истребование может быть установлено и что его клиент предоставит соответствующие доказательства на этот счет". Доказательства мошенничества, которые должны быть предоставлены исключительно заявителем, должны быть очевидны (в определении немецкого законодательства "кристально ясны, окончательны и несомненны") при отсутствии иного объяснения, которое исключает мошенничество.[10]

Законодательство Словении позволяет заявителю предотвратить выплату гарантированной суммы или использование бенефициаром выплаченной суммы. Исполнительное производство и Акт обеспечения гражданских исков созданы для удовлетворения разнообразных исков, уже существующих и тех, которые будут составлены в будущем. Их цель состоит в создании определенной правовой безопасности до того, как судебное решение вступит в законную силу, - например, до того, как суд вынесет решение, основываясь на реальных обстоятельствах дела, которые профессионально определяются высокими стандартами. [11]Цель обеспечительных средств заключается в способствовании правовой определенности и обеспечении исполнения судебного решения, когда оно вступит в законную силу. Обеспечение исков временными мерами бывает возможно только в исключительных случаях, когда соблюдены особые условия. В законодательстве Словении не обозначены никакие особые условия по банковским гарантиям или злоупотреблению правами во время обналичивания гарантии, однако даже когда рассматривается, соблюдены ли условия для применения обеспечительных мер, особый характер банковской гарантии и его цель - защита кредитора должны приниматься во внимание.

Требования для принятия обеспечительных мер различаются в зависимости от типа иска, который приводится в исполнение. Заявитель имеет право обеспечить свою позицию согласно правилам обеспечения денежных претензий и правилам обеспечения неденежных претензий.

Поручительство или как его еще называют в зарубежных странах le cautionnement, Bьrgschaft, quarantee, suretyship во всех правовых системах рассматривается как договор между поручителем и кредитором должника, согласно которому поручитель отвечает по обязательствам должника, в случае его неисполнения. Благодаря данной правовой конструкции происходит защита интересов кредитора, перед которым становится два обязанных лица, или больше, если речь идет о сопоручительстве. [70]

Наиболее широко поручительство используется при осуществлении различных кредитных операций, так как позволяет обеспечить надлежащую платежеспособность должника. В Европейских странах самыми частыми поручителями являются банки, поскольку презюмируется их надежность как контрагента. Кроме того, банк как более крупная сторона в договоре имеет право влиять не только на условия самого договора поручительства, но и на условия основного обязательства.

В зарубежной практике выделяют контрактное и коммерческое поручительство. [69]

Контрактное поручительство - термин, используемый для обозначения в основном облигаций, поручительства, предназначенных для подрядчиков по строительству, включая генеральных подрядчиков, подрядчиков по дорогам и шоссе, тяжелого строительства и торговых подрядчиков. Коммерческое поручительство - это термин, используемый для облигаций поручительства, которые требуются большинству других типов компаний, но чаще всего связан с крупными публично торгуемыми и частными компаниями, такими как фармацевтика, недвижимость, автомобилестроение, нефть и газ и др. компании, которые используют поручительство. В Соединенных Штатах 60 процентов премий за поручительство предназначены для поручительства по контракту, а остальное - для коммерческих целей. В других странах контрактный поручительство составляет еще больший процент от общего рынка, поскольку ни одна другая страна не требует коммерческих гарантийных облигаций в размере США. [9]

Нормы о поручительстве содержатся в законодательных актах различных стран, как правило в Гражданском кодексе (ст. 2011-2043 ФГК; §§ 765-778 ГГУ; ст. 492-513 ШОЗ). В прецедентном англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой.

В зарубежной доктрине, так же как и в российском праве подчеркивается акцессорный характер поручительства, что и отличает его от гарантии (portefort, Garantie, idemnity). Следовательно поручительство действует до того момента, пока существует основной долг. [8]

Правовые системы Германии, США, Швейцарии и Англии указывают на обязательность письменной формы договора поручительства для его действительности (§766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). В Германии делается исключение для торгового поручительства – для него письменная форма необязательна (§350 ГГУ). Французское законодательство применяет к договору поручительства общие нормы о форме договора. Наиболее детальное регламентирование формы поручительства применяется в Швейцарии. Например, существенным условием для того, чтобы договор поручительства был действительным, в нем должна быть указана точная сумма, при этом если сумма превысит 2 тысяч франков, то данное поручительство должно быть нотариально удостоверено.

Зарубежные доктринальные источники делят поручительство на простое и солидарное. По простому поручительству взыскание кредитором предъявляется сначала к должнику, потом к поручителю, а при солидарном очередность предъявления требований не имеет значения. [6]

Но во Франции и Германии законодательно закреплён порядок второй конструкции. ФГК и ГГУ устанавливают, что ответственность поручителя перед кредитором является дополнительной, следовательно требования к нему могут быть предъявлены только после безуспешной попытки требования исполнения у основного должника. В этом случае кредитор сперва обращает взыскание на имущество должника, и только при его отсутствии обратиться к поручителю.

При этом законодательство данных стран также предусматривает солидарное поручительство, но это должно быть особо оговорено в договоре (ст. 2021 ФГК; § 771 и абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 и 496 ШОЗ). Конечно, данный вид поручительства на практике более распространен. В частности солидарность поручительства презюмируется. Если речь идет о торговых сделках. Кроме того, ст. 142 ФТК законодательно устанавливает солидарную ответственность для вексельного поручителя-авалиста.[12]

Интересным является также вопрос непосредственного предъявления требований. В системе англо-американского права кредитор при наступлении срока исполнения имеет право сразу предъявить требование к поручителю, без предварительного извещения его о неисполнении своего обязательства должником. Кроме того, кредитор даже не обязан взыскивать сперва основной долг с должника. Тем самым закрепляется солидарность поручительства. Но стоит отметить, что стороны по своему усмотрению могут установить иной прядок предъявления требований в договоре.

Если в конкретных правоотношениях имеется сопоручительство и несколько поручителей одновременно приняли на себя долговое обязательство, то и отвечать они будут как солидарные должники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). В Швейцарии солидарная ответственность не презюмируется законом, а должна быть специально оговорена (ст. 497 ШОЗ). [11]

Поручитель, исполнивший обязательство, занимает место основного кредитора и может требовать от него передачи ему всех прав и необходимой документации.

Использование гарантийных облигаций продолжает расти во всем мире, особенно по мере того, как банки продолжают бороться во время продолжающейся глобальной рецессии. Все больше и больше иностранных правительств готовы принять поручительства вместо банковских аккредитивов. Это особенно проявляется как в Европе, так и на некоторых развивающихся рынках Латинской Америки. Бразилия - яркий пример страны с быстро растущим рынком поручителей. Недавние изменения в правилах поручительства в сочетании с быстро развивающейся экономикой, огромными природными ресурсами и фактом, что Бразилия проводила чемпионат мира и летние Олимпийские игры, все это внесло вклад в сильную потребность в качестве залогового обеспечения. Многие глобальные компании-поручители расширили свои возможности в Бразилии, чтобы помочь своим клиентам, которые там работают, а также воспользоваться тем, что Бразилия одна из немногих стран, экономика которых расширяется. Азия и Австралия также наблюдают некоторый рост, хотя и медленно.

Заключение

Стабильность и развитие хозяйственного оборота немыслимы без должного исполнения его участниками своих обязательств. В качестве одной из дополнительных гарантий исполнения обязательств выступают способы обеспечения их исполнения, предусмотренные ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В тексте данной работы мною были изучены доктринальные взгляды на правовую природу независимой гарантии и поручительства, выявлены правовая природа, характеристики, сущность независимой гарантии и поручительства как гражданско-правовых сделок, определены их особенности, порядок заключения и формы, моменты вступления в силу. Также были исследованы материальные и процессуальные возражения, которыми гарант может защититься от бенефициара. Кроме того, в тексте данной работы были проанализированы отношения между гарантом и бенефициаром, поручителем и должником, складывающиеся после исполнения гарантом и поручителем обязательства соответственно, вытекающего из независимой гарантии. Были рассмотрены общие и специальные основания прекращения независимой гарантии и поручительства.

Одним из наиболее востребованных и эффективных способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия и поручительство. Особый статус независимой гарантии обусловлен узким субъектным составом лиц, имеющих право выступать на стороне гаранта, а именно заведомо высокой платежеспособностью и авторитетностью банков и страховых организаций. Привлекательность поручительства для кредитора выражается в солидарности ответственности должника и поручителя перед ним.

Независимая гарантия и поручительство на основании п. 1 ст. 329 ГК РФ являются способами обеспечения исполнения обязательств. По независимой гарантии, как и при поручительстве, основное обязательство, не исполненное стороной договора, может быть исполнено иным лицом, которое не является стороной договора. Кроме того, согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ к обязательствам лиц, не являющихся банками или иными кредитными организациями, а также другими коммерческими организациями и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

Независимая гарантия - это инструмент финансового обеспечения, который защищает интересы кредитора или бенефициара. Она защищает его интересы посредством обеспечения выплаты гарантированной суммы без обременения его необходимостью доказывать факт нарушения обеспеченного обязательства.

Поручительство также является одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Оно, как видим, может использоваться при заключении договоров подряда, купли-продажи, займа. Найти поручителя, скорее всего, потребуется и при получении банковского кредита. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Помимо вышеназванного в данной работе были выявлены пробелы действующего законодательства, регулирующего отношения, связанные с применением независимой гарантии и поручительства и проблемы практики их применения.

В частности, была рассмотрена проблема толкования принципа независимости гарантии и пределы ее независимости. На указанную проблему в доктрине имеются различные точки зрения, что подтверждается и противоречивой судебной практикой.

Также была затронута проблема широкого перечня оснований для приостановления выплаты по гарантии и их несовпадение с основаниями для отказа в выплате, что не представляется разумным. Законодателю следовало бы или расширить перечень оснований для отказа в выплате, или ввести конструкцию использования предварительных обеспечительных мер для защиты прав гаранта и принципала.

Кроме того, существует проблема достаточной обоснованности требуемой бенефициаром выплаты по гарантии, в том случае, если обстоятельство, обеспечиваемое независимой гарантией вообще не возникло или же оно оказалось недействительным, или же в том случае, если бенефициар уже принял исполнение обязательства без возражения на момент предъявления требования по гарантии. В данном случае логичным представляется использование гарантом мер защиты, либо обращение в суд с исковыми требованиями о признании выплаты сумм по гарантии не подлежащими исполнению.

Применение норм о поручительстве на практике также вызывает немало вопросов. В частности в законодательстве отсутствует четкая регламентация требований к условиям основного обязательства, что приводит к противоречивым выводам судов, касаемо признания договора поручительства незаключенным. Представляется разумным закрепить ряд критериев, предъявляемых к самому обязательству, обеспечиваемому поручительством.

Также возникает проблема применения поручительства с другими институтами обязательственного права, например залога. В случае, если обеспечение будет утрачено, или ухудшатся условия, поручитель полностью или в части лишится того, на что он мог рассчитывать, заключая договор поручительства. Тем не менее, по общему правилу обязательство поручителя не изменится. Данная позиция представляется вполне разумной и не нарушающей принципы гражданского права.

Наконец, может возникнуть проблема, связанная с прекращением поручительства и последствий его прекращения. Представляется разумным признать диспозитивным правило, содержащееся в п. 3 ст. 364 ГК РФ. В этом случае не будет оснований для того, чтобы поручитель и кредитор не могли согласовать иной объем обязанности на случай смерти должника

Таким образом, проведенное в работе исследование независимой гарантии и поручительства свидетельствует о том, что они служат весьма эффективным способом обеспечения исполнения обязательств и широко применяются на сегодняшний день. Основная привлекательность независимой гарантии для бенефициара заключается в том, что он наделяется возможностью быстро осуществить свои правомочия в отношении гаранта. Помимо этого, использование независимой гарантии выгодно принципалу, поскольку оно открывает перед ним широкие возможности по получению кредитов. И наконец, в обеспечении исполнения обязательств посредством независимой гарантии заинтересован гарант, так как ему всегда выплачивается вознаграждение за ее выдачу. Основное преимущество поручительства для должника заключается в возможности получить необходимые денежные средства или иные неденежные обязательства у кредитора. Привлекательность поручительства для кредитора несомненно проявляется в обеспеченности основного обязательства и в уверенности его исполнения. Основной интерес поручителя составляет денежное вознаграждение или процент от величины кредита, в случае, если стороны предусмотрели его договором.

Список использованной литературы

Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. № 46 ст. 4532.
Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998 г. № 31 ст. 3824; Часть вторая Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 августа 2000 г. № 32 ст. 3340.
Постановление № 2-434/2017 33-3886/2017 44Г-18/2018 4Г-3/2018 от 28 марта 2018 г. по делу № 2-434/2017
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 N 09АП-34118/2015 по делу N А40-94679/12-42-552
B. Vukmir in: Voskuil C.A., , Wade J.A. (Editors). Hague-Zagreb Essays 6 on the Law of International Trade, Credit and Guarantee Financing Transfer of Technology. The Hague: T.M.C. Asser Instituut, Martinus Nijhoff Publishers, 1987. P. 58 - 59, cites Kozolchyk
Drobnig U. (ur.). Personal Security / edited by Study Group on a European Civil Code. Munich: Sellier. (European Law Publishers). P. 347 - 352; Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. April 2015 (BGBl. I S. 610) worden ist.
Ljubljana: GV in Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, 2006. P. 204
N. Horn in Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 201 - 202 ("<...> банк по контракту обязан защищать интересы клиента наилучшим возможным способом"). "Согласно закону в Германии, банки обязаны не совершать выплаты в случаях " " на основании обусловленных контрактом отношений с их клиен-том". См. B. Vukmir in: Voskuil C.A., , Wade J.A. (Editors). Op. cit. P. 59, цитируют Stockmayer and Bieberstein.
N. Horn in: Horn N. (Ed.). German Banking Law and Practice in International Perspective. Berlin; New York: De Gruyter, 1999. P. 201.
Sekolec J. " takoj, ugovarjaj kasneje": neodvisna garancija in stand-by akreditiv. Pravna praksa, Vol. 3/1997
Sekolec J.P. Op. cit. VIII.; Davidson A. Fraud and the UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit // George Mason journal of international commercial law. 2010. Vol. 1, Issue 1. P. 44, cites UN-CITRAL Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit. URL: http://www.his.com/~dlevy/english/texts/payments/guarantees.htm. Cmt. 48.
Аганов А.Н. Нормативно-правовое регулирование потребительского кредитования в России: проблемы, задачи и возможности // Российская юстиция. М.: Юрист, 2013, № 1. С. 23-26
Алексеев С. С. Юридические конструкции ключевое звено пра-ва//Цивилистические записки. Межвузов-ский сборник научных трудов. - М.: «Статут», 2001.
Баканова О.А. К проблеме определения понятия договора потребительского кредита // Академический юридический журнал. Иркутск, 2010, № 1 (39). С. 44-50
Бевзенко Р.С. Смерть должника и отношения поручительства: продолжение дискуссии // Вестник ВАС РФ. 2008. N 11. С. 26 - 39.
Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с неисполнением банковской гарантии. Автореф. Дисс….юрид. наук. Екатеренбург, 2003. С.22.
Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.. 1998. С.384
Буркова А. Защита прав клиентов по потребительскому кредитованию: Великобритания и Россия // Меж-дународное публичное и частное право. М.: Юрист, 2009, № 3 (48). С. 39-41
Быстревский, С.В. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: перспективы развития / С.В. Быстревский // Вестник Самарского государственного университета (гуманитарная серия). — Самара: Издательство "Самарский университет", 2006. — № 8 (48). — С. 183 — 187.
Васецкого В.Н. Гражданско-правовые средства защиты при кредитовании граждан. Кредитный договор как основной инструмент защиты // Законодательство и экономика. М.: Законодательство и экономика, 2011. № 7. С. 45-51.
Внуков Н.А. Договор потребительского кредита как вид потребительского договора // Право и экономика. М.: Юстицинформ, 2016, № 4. С. 21-25
Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 748 - 749.
Гончаренко Е.А. Особенности правового статуса сторон кредитного договора // Актуальные проблемы и перспективы развития коммерческого (торгового) права: материалы межрегиональной научно-практической конференции (21-22 октября 2011 г.). Ставрополь: Ставроп. изд-во «Параграф», 2011. С. 198-206.
Гравин Д.И. Существенные условия кредитного договора // Новое в гражданском законодательстве: ба-ланс публичных и частных интересов: материалы для VII Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. М.: Институт зак-ва и сравнит. правовед. при Правительстве РФ, 2012. С. 300-311.
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр. В.Н. Захватаевой. М.: Инфотропик Ме-диа, 2012.
Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2005.1. Т. 3.
Гражданское право: учебник: в 2 т. / О.Г. Алексеева, Е.Р. Аминов, М.В. Бандо и др.; под ред. Б.М. Гонгало. М.: Статут, 2016. Т. 2. 528 с.
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. - 4-е изд., перераб.- М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII - XIX, 1 - 715.
Гринь Е.С. Модернизация положений о договорах в сфере интеллектуальных прав // Законодательство. 2015. N 2. С. 10 - 18.
Гринь О.С. Мониторинг изменений гражданского законодательства о личных обеспечительных конструк-циях // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 3. С. 89 - 94.
Даниленко С. Потребительский кредит: порядок предоставления и последствия невозврата // Хозяйство и право. М., 2009, № 4. С. 123-127
Донцов Е.М., Донцова Т.К. Свобода договора в сфере потребительского кредитования, банковские про-центные ставки (теория и практика) // Актуальные проблемы гражданского права: Материалы I-й Межву-зовской научно-практической конференции, 3 марта 2011 г.. М.: Изд. Степаненко, 2011. С. 71-80
Дьяков Д.В. Некоторые проблемы понимания содержания кредитного договора // Развитие молодежной юридической науки в современном мире: Сборник научных трудов по материалам VII Общероссийской научной юридической конференции аспирантов, студентов и молодых ученых. Тамбов: Изд-во ТРОО «Биз-нес-Наука-Общество», 2012. С. 214-217.
Дьяченко О.А. Особенности договора потребительского кредита как основания возникновения прав заем-щиков // Законность и правопорядок в современном обществе. 2016. № 29. С. 52-54.
Е.В. Полонецкая, журнал "Законодательство", N 7, июль 2015 г.
Евдокимов А.В. Гарантия как независимый способ обеспечения исполнения обязательств // Судебная практика в Западной Сибири. 2014. N 4
Евдокимов А.В. Разновидности независимых гарантий // Закон. 2016. N 3. С. 57 - 70.
Егорова А.В., Меденцева Е.В. Некоторые проблемы определения содержания кредитного договора // Со-временные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.: Изд-во Ин-та гос-ва и права РАН, 2011. С. 117-127.
Ерпылева Н.Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском пра-ве // Банковское право. 2011. N 2. С. 41 - 48.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография / Л.Г. Ефимова. – М.: НИМП, 2001. – 654 с.
Княжевская А.Б. Правовое регулирование банковских гарантий и резервных аккредитивов: российская, зарубежная и международная практика: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.
Коган М.П. Предприятие и банк: Операции и сделки, права и обязанности. - М.: ПТФ «Аркаюр», 2007.
Колесова Е. Правовые аспекты работы банков с проблемными кредитами // Корпоративный юрист. 2006. N 12;
Кукушкин В.М. К проекту ФЗ "О потребительском кредитовании" // Банковское право. М.: Юрист, 2011, № 1. С. 13-16
Курзина Е.А. Потребительское кредитование: место в современной системе российского права и перспек-тивы развития // Пробелы в российском законодательстве. М., 2009, № 3. С. 220-222
Михеев Т. Нарушения прав граждан при потребительском кредитовании. Ничтожность договоров // Хо-зяйство и право. М., 2009, № 4. С. 128-135
Научно - практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой // Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004.
Нахушева Ж.Г. Проблемы потребительского кредитования в РФ // Экономико-правовые проблемы в со-временной России. Сборник научных статей . М.: Финакадемия, 2009. С. 107-108
Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обяза-тельств // Гражданин и право. 2001, №10. С.53.
Осипов И.В. Природа договора потребительского кредита // Актуальные проблемы международного част-ного и гражданского права: Материалы международной научно-практической конференции. Челябинск, 15 декабря 2011 г.. М.: Изд-во СГУ, 2012. С. 264-269
Останина Е.А. О независимости гарантии и требовании принципала к бенефициару // Закон. 2016. N 3. С. 48 - 56.
Отарова Г.К. Правовое регулирование применения банковской гарантии в предпринимательской деятель-ности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
Палин Д.А. Эволюция правового регулирования банковской гарантии на международном и российском уровнях // Банковское право. 2012. N 3. С. 37-39.
Пастушенко Д.С. Современные проблемы организации контроля в сфере потребительского кредитования // Реализация финансовой, банковской и таможенной политики: современные проблемы экономики и права. Сборник научных трудов (по материалам межвузовской научно-практической конференции, Саратов, 18 апреля 2008 г.). Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2008. С. 183-186
Поваров Ю.С. Содержание банковской (независимой) гарантии // Банковское право. 2015. N 2. С. 13 - 19.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип, (по изд. 1917 г.). (Классика российской цивилистики) М.: «Статут», 2001 354 с.
Пупынина Е.В. Проблемы правового регулирования потребительского кредитования // Научные труды РАЮН. В 3-х томах. М.: Юрист, 2009, Вып. 9, Т. 2. С. 683-688
Пыхтин С.В. "Комиссионные проблемы" договоров потребительского кредита // Банковское право. М.: Юрист, 2011, № 1. С. 23-26
Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005.
Рожкова М.А. Об экспертной оценке проекта закона "О потребительском кредите" // Банковское право. М.: Юрист, 2011, № 3. С. 39-43
Романов Р.И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. N 1.
Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские опера-ции. 2014. N 1
Сарнаков И.В. Понятие и сущность потребительского кредита // Закон и право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2009, № 9. С. 31-38
Сауляк О.П. Вопросы применения поручительства и банковской гарантии как способов обеспечения ис-полнения кредитных обязательств с участием банков // Финансы и кредит,2008.
Сахарова Ю.В. Особенности правового режима порядка заключения договора потребительского кредито-вания // Актуальные проблемы российского законодательства: Сборник статей. М.: РУДН, 2011, № 3 (7). С. 132-142
Соболева Н.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств и практика ее при-менения в банковской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2005.
Статья 7 (запрет и злоупотребление правами) из Словенского кодекса об обязательствах (OZ, Ur. l. RS, 83/01 и 40/07), который отменил большинство положений старого ZOR, за исключением положений, каса-ющихся банковских операций
Статья 7 OZ: (1) Права, вытекающие из обязательственных отношений, должны быть ограничены равны-ми правами других людей. Необходимо применять их в соответствии с основными принципами настоящего Кодекса и их назначением. (2) При применении своих прав участники обязательственных отношений долж-ны воздерживаться от действий, которые усложнили бы выполнение обязательств другими участниками. (3) Любое действие, совершая которое правообладатель имеет единственное или явное намерение причинить вред другому, должно считаться мошенническим.
Турбанов А.В. Правовые проблемы потребительского кредитования // Банковское право. М.: Юрист, 2008, № 1. С. 4-6
Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон) : от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.).- М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. XVII - XXXV, 1 - 526.
Шулепов А.С. Защита прав потребителей при потребительском кредитовании // Российское законодатель-ство: современное состояние и перспективы развития: материалы двенадцатой межрегиональной научной студенческой конференции (Вологда, 11-12 апреля, 2010 г.). Вологда, 2010. С. 84-86.